СВИДЕТЕЛЬСКИЙ ИММУНИТЕТ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

А.И.Ротар, доцент кафедры уголовного права и уголовного процесса социально-гуманитарного факультета СВГУ (г. Магадан)

Право не давать показания против себя и своих близких лиц имеет международно-правовое значение. В законе перечислены категории лиц, которые не могут давать показания, что связано с выполняемой ими функцией. С правом дачи показаний против себя самого тесно связано право лица на участие в иных следственных действиях.

Ключевые слова: уголовный процесс, права, показания, свидетель, адвокат.

 

Одним из видов правового иммунитета является свидетельский иммунитет, необходимость его введения определяется социальным назначением, поскольку он является средством обеспечения уважительного отношения к личности, охраной ее личной жизни и процессуальной значимости, а именно: расширение процессуальных прав свидетеля, совершенствование его правового статуса, предупреждение лжесвидетельства, укрепление нравственных основ уголовного судопроизводства.

В ст. 51 Конституции РФ получила закрепление юридическая формула свидетельского иммунитета: «Никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников» (ч. 1). В ч. 2 ст. 51 сказано также, что «федеральным законом могут устанавливаться случаи освобождении от обязанности давать свидетельские показания, кроме тех, которые предусмотрены частью 1 статьи 51».

Данный конституционный принцип базируется на международных нормах и, прежде всего, ст. 36 Декларации прав и свобод человека и гражданина 1948 г. [1]; положениях Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г. [3], Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. [2].

Согласно п. 40 ст. 5 УПК, свидетельский иммунитет – «право лица не давать показания против себя и своих близких родственников, а также в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом».

Как отмечает К.П. Федякин, реализация свидетельского иммунитета в уголовном процессе преследует несколько целей:

1) обеспечение права подозреваемого и обвиняемого на защиту;

2) сохранение внутрисемейных и родственных отношений;

3) обеспечение безопасности свидетелей в уголовном судопроизводстве.

Закрепленный в Конституции РФ свидетельский иммунитет (как субъективное право) для уголовного судопроизводства носит принципиальный характер, обладает всеми признаками, присущими принципам уголовного процесса, и логично дополняет собой их систему. Другими словами, свидетельский иммунитет может считаться принципом уголовного судопроизводства [25, с. 9].

Формирование положений свидетельского иммунитета было обусловлено созданием такого процессуального инструмента, который позволял бы освобождать от свидетельства лиц, не способных, по мнению законодателя, участвовать в рассмотрении уголовного дела в связи со своей пристрастностью или некомпетентностью. Критерии, определяющие невозможность допроса лиц по возрастному, социальному, религиозному признаку, наличию брачно-семейных отношений между участниками уголовного процесса и другим признакам, были положены в основу не только допустимых или недопустимых доказательств, но и положений свидетельского иммунитета в современном уголовном процессе [15, с. 16].

Освобождая от обязанности свидетельствовать, норма ст. 51 Конституции РФ не исключает права указанных в ней лиц на дачу показаний. Но такие показания (против себя или близких родственников) могут быть даны только с соблюдением принципа добровольности. Любые формы принуждения здесь недопустимы.

Под свидетельским иммунитетом следует понимать систему норм уголовно-процессуального права, которые:

– позволяют отказаться от дачи показаний против себя, своего супруга, близких родственников и близких лиц лицу, вызванному для дачи показаний;

– позволяют подозреваемому, обвиняемому в совершении преступления отказаться от дачи показаний вообще;

– предусматривают обязанность должностных лиц разъяснять участникам уголовного судопроизводства права на свидетельский иммунитет;

– определяют порядок предоставления и процессуального оформления свидетельского иммунитета.

В толковании «права на молчание» как составной части права не давать показания против самого себя, Европейский суд по правам человека исходит из того, что эти положения являются общепризнанными международными нормами, которые лежат в основе понятия справедливой судебной процедуры (статья 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод).

Европейский суд признает, что право не давать показания против самого себя не является абсолютным, он придает ему особое значение; право не свидетельствовать против самого себя является неотъемлемым аспектом права на защиту.

Право свидетельского иммунитета может быть реализовано заинтересованными участниками процесса в досудебных и судебных стадиях.

В стадии возбуждения уголовного дела лица не допрашиваются, а дают объяснения – в добровольном порядке, они не предупреждаются об уголовной ответственности за отказ и за дачу заведомо ложных показаний. При подаче заявления о возбуждении уголовного дела заявитель предупреждается об ответственности за заведомо ложный донос о совершении преступления. Но показания все участники дают только после возбуждения уголовного дела, перед допросом свидетели и потерпевшие предупреждаются об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, им разъясняется право не давать показания согласно ст. 51 Конституции РФ. Таким образом, право на свидетельский иммунитет возникает с момента его разъяснения – после возбуждения уголовного дела и придания лицу соответствующего статуса.

В стадии предварительного расследования право свидетельского иммунитета распространяется в полной мере, как на подозреваемого/обвиняемого, так и на свидетеля/потерпевшего.
В стадии судебного разбирательства отказ от дачи показаний в связи с тем, что лицо воспользовалось правом свидетельского иммунитета, может иметь различные последствия, что зависит от того, допрашивалось ли это лицо ранее (в стадии предварительного расследования) либо дает показания впервые.

Если подсудимый (потерпевший, свидетель) по различным причинам не был допрошен ранее (находился в розыске, на лечении, не был известен, отказывался давать показания) и в судебном разбирательстве дает показания впервые, то воспользовавшись правом свидетельского иммунитета полностью или в какой-либо части, он не вносит конфликт в судебное следствие. Но если ранее данным лицом были даны показания при соблюдении всех процессуальных правил их получения, то отказ от дачи показаний в судебном разбирательстве приводит к оглашению ранее данных показаний. При этом судом исследуются и ранее данные показания и показания, данные в судебном разбирательстве, выясняются причины противоречий, по возможности они устраняются.

Свидетельский иммунитет бывает трех видов:

1) привилегия против самообвинения – право не давать показания против себя самого (п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ);

2) родственный иммунитет – право не давать показания против супруга, супруги и своих близких родственников (п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ);

3) служебный (профессиональный или функциональный) – право отказаться от дачи показаний или запрет допроса в иных случаях, предусмотренных УПК РФ (ч. 3 ст. 56 УПК РФ).

Первые два вида иммунитета являются относительными (преодолимыми), и лицо при желании может давать показания против самого себя или близкого лица, третий вид иммунитета считается абсолютным (непреодолимым), дача показаний запрещена.

Третий вид иммунитета делится на два подвида:

1) иммунитет, связанный с правом не давать показания в связи с выполнением уголовно-процессуальных обязанностей отдельными участниками уголовного судопроизводства (судья, присяжный заседатель, адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого – п. 1 и 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ);

2) иммунитет, связанный с правом не давать показания в целях сохранения профессиональной тайны, не связанной с производством по уголовному делу (адвокат, священнослужитель, должностное лицо налогового органа и др. – п. 3-6 ч. 3 ст. 56 УПК РФ).

Без права не свидетельствовать против себя самого любой участник производства по делу остается незащищенным в процессуальном смысле. Главное значение привилегии против самообвинения состоит в том, чтобы человек, против которого ведется уголовное преследование, не был лишен права на защиту путем формального придания ему статуса свидетеля.

Освобождение лица от обязанности давать показания, которые могут ухудшить его положение, т. е. наделение его свидетельским иммунитетом, должно обеспечиваться на любой стадии уголовного судопроизводства и означает, что это лицо не может обязываться к представлению имеющихся у него доказательств, подтверждающих обвинение в совершении преступления, но вправе защищаться любыми не запрещенными законом способами (Постановление Конституционного Суда РФ от 20.07.2016 № 17-П [7]).

С правом дачи показаний против себя самого тесно связано право лица, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, на участие в иных следственных и иных процессуальных действиях, тем или иным образом, имеющим целью выявление его причастности к расследуемому преступному деянию.

Представляет интерес позиция Конституционного Суда РФ, высказанная в определении от 16.12.2004 № 448-О, в котором указано: «Закрепление в Конституции РФ права не свидетельствовать против себя самого не исключает возможности проведения – независимо от того, согласен на это подозреваемый или обвиняемый либо нет, – различных процессуальных действий с его участием (осмотр места происшествия, опознания, получения образцов для сравнительного исследования), а также использования документов, предметов одежды, образцов биологических тканей и пр. в целях получения доказательств по уголовному делу. Подобные действия – при условии соблюдения установленной уголовно-процессуальным законом процедуры и последующей судебной проверки и оценки полученных доказательств – не могут быть расценены как недопустимые ограничения гарантированного ст. 51 Конституции РФ права, поскольку их совершение предполагает достижение конституционно значимых целей, вытекающих из ст. 55 (часть 3)» [9].

В данном решении отмечено, что «соответствующие должностные лица органов, осуществляющих уголовное преследование, обязаны разъяснить лицу, подозреваемому и обвиняемому в преступлении, его право отказаться от дачи показаний и от предоставления иных доказательств по поводу совершенного деяния, не оказывая на него давления или принуждения в целях получения доказательств, подтверждающих обвинение».

Таким образом, различные процессуальные действия с участием подозреваемого и обвиняемого (осмотр места происшествия, опознание, получение образцов для сравнительного исследования), могут быть произведены независимо от того, согласно ли лицо на их производство или нет, а следственная практика идет по пути возможности и допустимости применения принудительных мер в отдельных случаях.

Примером позиции российских властей и Европейского суда по правам человека о возможности применения насилия при изъятии образцов для сравнительного исследования и вещественных доказательств является следующее решение Европейского суда (приводим выдержки).

«22 июня 2004 г., в 20:00, заявитель (С.) был задержан по подозрению в изнасиловании и доставлен для допросов в Уйский отдел милиции. Заявитель жаловался на то, что принудительное изъятие его белья, сопровождавшееся избиением и подстриганием ему ногтей, а также попытка получения образца его крови силой нарушали статью 3 Конвенции. Он также жаловался на то, что эффективное расследование этого происшествия не проводилось. Статья 3 Конвенции предусматривает следующее: “Никто не должен подвергаться ни пыткам, ни бесчеловечному или унижающему достоинство обращению или наказанию”.

… Государство-ответчик утверждало, что принудительное изъятие одежды заявителя и получение обрезков ногтей требовались для защиты прав потерпевшей по уголовному делу, а также для обеспечения «объективности уголовного разбирательства». Заявителю было предложено сдать образцы добровольно, но он отказался, и образцы пришлось получать силой. Образец крови не удалось получить, поскольку заявитель вел себя агрессивно, размахивал руками и использовал нецензурные выражения. К заявителю были применены наручники в соответствии со статьями 43 и 45 Закона о содержании под стражей. Получение образцов и применение наручников были признаны законными российскими судами. Государство-ответчик полагало, что по делу требования статьи 3 Конвенции в материально- правовом или процессуальном аспекте нарушены не были.

… Даже если отсутствуют мотивы медицинской необходимости, статьи 3 и 8 Конвенции сами по себе не запрещают использование медицинской процедуры против воли подозреваемого для получения от него данных о причастности к преступлению. Так, конвенционные учреждения неоднократно признавали, что получение образцов крови или слюны против воли подозреваемого в целях расследования преступления не нарушает эти статьи при обстоятельствах дел, рассмотренных ими.

Однако любое применение принудительного медицинского вмешательства для получения данных о преступлении должно быть убедительно основано на фактах конкретного дела. Это особенно верно, если процедура имеет целью получение с человеческого тела реальных данных о том преступлении, в котором он подозревается. Особо обременительный характер подобного действия требует строгого контроля всех сопутствующих обстоятельств. В этой связи требует надлежащего учета тяжесть совершенного преступления. Власти должны также продемонстрировать, что они приняли во внимание альтернативные методы получения доказательств. Кроме того, процедура не должна влечь угрозу длительного вреда здоровью подозреваемого» [13].

В результате рассмотрения данной жалобы было признано нарушение конвенционных норм (совокупностью действий властей РФ), компенсация морального вреда составила 20 000 евро.
Если лицо, имеющее право не давать показаний против себя, допрашивается в качестве свидетеля по обстоятельствам, связанным с совершением им самим преступления, он, при даче показаний, не предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Перед тем, как лицо, обладающее правом свидетельского иммунитета, начинает давать показания, оно должно быть предупреждено о том, что данные показания могут быть использованы против него или других лиц. Данное правило также влияет на допустимость полученных свидетельских показаний, на что всегда обращает внимание вышестоящая инстанция при проверке вынесенных судебных решений.

Так, в решении Верховного Суда РФ указано: «Согласно пп. 1, 2 ч. 2 ст. 74 УПК РФ показания подозреваемого, обвиняемого и свидетеля относятся к числу доказательств по уголовному делу. В силу п. 3 ч. 4 ст. 47 и п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК РФ обвиняемый, а также свидетель при определенных обстоятельствах вправе отказаться от дачи показаний. Из материалов уголовного дела видно, что положения закона допрашиваемым лицам органами предварительного следствия и судом разъяснялись. При этом лица, согласившиеся дать показания, предупреждались о том, что их показания могут быть использованы в качестве доказательств, в том числе и в случае их последующего отказа от этих показаний» [14].

Особое действие свидетельского иммунитета отмечается по уголовным делам при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, что урегулировано гл. 40.1 УПК РФ.

Согласно ч. 2 ст. 317.1 УПК РФ – подозреваемый или обвиняемый вправе заявить ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве с момента начала уголовного преследования до объявления об окончании предварительного следствия. В этом ходатайстве подозреваемый или обвиняемый указывает, какие действия он обязуется совершить в целях содействия следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления.

Лицо, заключившее досудебное соглашение о сотрудничестве дает показания, изобличающие как его самого, так и иных соучастников (как правило, уголовное дело выделяется в отдельное производство, и в основном уголовном деле он выступает свидетелем стороны обвинения). Вопрос о законности использования таких свидетельских показаний стал предметом рассмотрения в Конституционном Суде РФ (в ходе производства по уголовному делу свидетели допрашивались без предупреждения об уголовной ответственности по ст. ст. 307 и 308 УК РФ за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний).

В рамках досудебного соглашения о сотрудничестве отказ от свидетельского иммунитета означает, что подозреваемый, обвиняемый обязуется совершить в целях содействия следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления, определенные действия (ч. 2. ст. 317.1 УПК РФ), в том числе сообщить существенные для следствия сведения, изобличающие соучастников преступления и иных лиц, совершивших преступления. Принятие таким лицом на себя обязательств, предполагающих дачу им полных и достоверных показаний по делу, не может расцениваться как нарушающее презумпцию невиновности и противоречащее конституционному праву не свидетельствовать против себя самого.

Европейский суд по правам человека также полагает, что дозволение обвиняемому добиться уменьшения объема обвинения или размера наказания в случае признания своей вины или отказа от оспаривания предъявленных обвинений еще до проведения судебного разбирательства либо в обмен на плодотворное сотрудничество с органом следствия является общей чертой европейских систем уголовной юстиции, а имеющий место при этом отказ обвиняемого от ряда процессуальных прав будет считаться действительным с точки зрения Конвенции о защите прав человека и основных свобод только в тех случаях, когда он является недвусмысленным, сопровождается минимальными гарантиями защиты, сопоставимыми с ним по весу, и не противоречит важным общественным интересам (постановления: от 17 сентября 2009 года по делу «Скоппола (Scoppola) против Италии (№ 2)»; от 29 апреля 2014 года по делу «Нацвлишви- ли и Тогонидзе (Natsvlishvili & Togonidze) против Грузии»; от 23 февраля 2016 года по делу «Навальный и Офицеров против России» и др.).

Дача показаний лицом, уголовное дело которого выделено в отдельное производство в связи с заключением досудебного соглашения о сотрудничестве, в судебном заседании по основному уголовному делу вытекает не из процессуального статуса свидетеля, а из досудебного соглашения о сотрудничестве, заключенного им в качестве обвиняемого в преступлении, совершенном совместно с другими лицами, обвиняемыми по основному уголовному делу. Следовательно, такое лицо при допросе в производстве по основному уголовному делу в отношении другого лица, с которым оно связано обвинением в совершении одного деяния, не является надлежащим субъектом преступлений, предусмотренных ст. 307 и 308 УК РФ. Соответственно, не предполагается возможность привлечения его к уголовной ответственности на основании указанных статей, а значит, и необходимость предупреждения о таковой при его допросе в производстве по основному уголовному делу.

Само по себе не предупреждение обвиняемого, заключившего досудебное соглашение о сотрудничестве, при его допросе в рамках производства по основному уголовному делу об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний не предопределяет оценку данных им показаний как недопустимых доказательств (Постановление Конституционного Суда РФ от 20.07.2016 № 17-П).

В УПК РФ от 03.07.2016 были внесены поправки [4], коснувшиеся совершенствования норм, регулирующих соответствующий особый уголовно-процессуальный порядок принятия судебного решения [20].

Однако анализ положений указанного закона не позволяет в полной мере устранить проблемы, касающиеся участия обвиняемого по уголовному делу, выделенному в отдельное производство в связи с заклю- че-нием досудебного соглашения о сотрудничестве, в судебном разбирательстве по основному делу в целях дачи показаний в отношении лиц, обвиняемых в том же преступлении в соучастии с ним.

В УПК РФ не внесены поправки, закрепляющие норму о том, что требования ст. 307 и 308 УК РФ об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний или дачу заведомо ложных показаний и правила УПК РФ о предупреждении допрашиваемых лиц о такой ответственности, не распространяются на обвиняемого по уголовному делу, выделенному в отдельное производство в связи с заключением досудебного соглашения о сотрудничестве, при его допросе в судебном заседании по основному уголовному делу в целях получения показаний в отношении других соучастников преступления.

А.Л. Осипов полагает, что такое изменение закона, будучи достаточно очевидным, в полной мере не устранит правовую неопределенность в регулировании статуса и процедуры допроса той категории свидетелей- соучастников, с которыми не заключалось досудебное соглашение о сотрудничестве [19]. По нашему мнению, в настоящее время законодатель не готов к внесению в закон такого положения, ставящего под угрозу существенного ограничения прав неопределенного круга лиц.

Косвенно об обязанности дать показания в отношении иных лиц свидетельствует норма ч. 2.1 ст. 317.3 УПК РФ – «…в случае отказа от дачи показаний, изобличающих других соучастников преступления, либо в случае выявления других данных, свидетельствующих о несоблюдении подозреваемым или обвиняемым условий и невыполнении им обязательств, предусмотренных досудебным соглашением о сотрудничестве, прокурор вправе вынести постановление об изменении или о прекращении действия такого соглашения».

Иммунитет родственников

Конституционное положение о праве близких родственников не свидетельствовать против подозреваемого и обвиняемого конкретизировано в УПК РФ:

– согласно п. 1 ч. 4 ст. 56, свидетель вправе: отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен п. 4 ст. 5 УПК РФ;

– согласно п. 4 ст. 5 – близкие родственники – супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки.

Перечень лиц, наделенных правом свидетельского иммунитета в отношении родственников, ограничен законом и расширительному толкованию не подлежит. В связи с этим в литературе неоднократно поднимается вопрос о расширении перечня лиц, наделяемых таким правом (опекуны, попечители; бывшие супруги; лица, состоящие в гражданском браке) [15, с. 112; 23, с. 3].

Рассматриваемый вид свидетельского иммунитета порождает различные вопросы его применения на практике. Так, часто имеют место отказы от ранее данных показаний со стороны родственников подозреваемых и обвиняемых. УПК РФ на этот случай установил правило: «При согласии свидетеля дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний» (п. 1 ч. 4 ст. 56). Поэтому последующий отказ от дачи показаний и просьбы не учитывать данные показания юридического значения не имеют.

Еще один вопрос касается распространения права не давать показания против близких лиц и родственников на другие следственные ситуации, связанные с необходимостью и возможностью использования таких доказательств, как письма, личные дневники и другие документы, изымаемые у родственников при проведении обыска и выемки в их жилище, изъятия информации с электронных носителей. Закон не содержит никаких разъяснений и указаний, и в частности, запретов.

Формально при их изъятии лицами, осуществляющими производство по уголовному делу, закон не нарушается. Они могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу. Однако если задаться вопросом о том, раскроет ли это лицо такие сведения по собственному усмотрению при даче показаний, то возможно, ответ будет отрицательным.

Поэтому возникает проблема использования полученных сведений в качестве доказательств по уголовному делу при отсутствии согласия на это лица, у которого данные сведения изымаются (в виде документов). Мы придерживаемся точки зрения В.М. Корнукова, который указывает, что «вопрос об использовании таких документов в качестве доказательств должен решаться только при наличии согласия на это их владельцев. Иное было бы противоречием ст. 51 «Основного закона». Это должно распространяться только на документы личного характера – письма, дневники, записки, которые писались и оформлялись только при взаимоотношениях близких родственников и широкой публике не предназначались [17].

Служебный (профессиональный или функциональный) свидетельский иммунитет. В основе запрета допроса отдельных лиц в качестве свидетелей лежит выполнение ими профессиональных обязанностей и (или) охраняемая законом тайна. При этом право свидетельского иммунитета распространяется не на все охраняемые законом тайны, а лишь на некоторые, так, например, врачебная тайна, тайна нотариуса, военная тайна и многие другие – не учтены при формулировании анализируемых норм.

Данный вид иммунитета делится на две подгруппы:

1. Иммунитет, связанный с правом не давать показания в связи с выполнением уголовно-процессуальных обязанностей отдельными участниками уголовного судопроизводства, к ним относятся:

– судья, присяжный заседатель – об обстоятельствах уголовного дела, которые стали им известны в связи с участием в производстве по данному уголовному делу;

– адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого – об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого с согласия и в интересах подозреваемого, обвиняемого.

2. Иммунитет, связанный с правом не давать показания в целях сохранения профессиональной тайны, не связанной с производством по уголовному делу. К таким лицам относятся:

– адвокат – об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат с согласия лица, которому он оказывал юридическую помощь;

– священнослужитель – об обстоятельствах, ставших ему известными из исповеди;

– член Совета Федерации, депутат Государственной Думы без их согласия – об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с осуществлением ими своих полномочий;

– должностное лицо налогового органа – об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с предоставленными сведениями, содержащимися в специальной декларации, представленной в соответствии с Федеральным законом «О добровольном декларировании физическими лицами активов и счетов (вкладов) в банках и о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ», и (или) прилагаемых к ней документах и (или) сведениях;

– арбитр (третейский судья) – об обстоятельствах, ставших ему известными в ходе арбитража (третейского разбирательства);

– сотрудники дипломатических и консульских представительств, включая административно-технический и обслуживающих персонал, а также члены их семей, являющиеся гражданами России (ч. 2 ст. 3 УПК), а также свидетели, вызванных в Российскую Федерацию из-за ее пределов (ст. 456 УПК). С.Ю. Никитин указанных лиц включает в данный вид иммунитета, отмечая, что служебный иммунитет включает в себя дипломатический как одну из своих разновидностей [18, с. 17].

Из всех названных категорий должностных лиц, допрос которых в качестве свидетелей запрещен, можно выделить лиц, которые при определенных условиях могут быть свидетелями – это адвокаты.

Конституционный Суд РФ по данному вопросу указал следующее. Освобождая адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известными обстоятельствах в случаях, когда это вызвано нежеланием разглашать конфиденциальные сведения, п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ вместе с тем не исключает его право дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений. Данная норма также не служит для адвоката препятствием в реализации права выступить свидетелем по делу при условии изменения впоследствии его правового статуса и соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших ему информацию.

В подобных случаях суды не вправе отказывать в даче свидетельских показаний лицам, перечисленным в ч. 3 ст. 56 УПК РФ (в том числе защитникам обвиняемого и подозреваемого), при заявлении ими соответствующего ходатайства. Невозможность допроса указанных лиц – при их согласии дать показания, а также при согласии тех, чьих прав и законных интересов непосредственно касаются конфиденциально полученные адвокатом сведения, – приводила бы к нарушению конституционного права на судебную защиту и искажала бы само существо данного права [8].

В пп. 2 и 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ соответствующие дополнения были внесены Федеральным законом от 17.04.2017 № 73-Ф3 «О внесении изменений в Уголовно- процессуальный кодекс Российской Федерации» [5].

Нормы о невозможности допроса адвоката, защитника в связи оказанием им юридической помощи, направлены на защиту конфиденциальности сведений, доверенных подзащитным адвокату при выполнении им профессиональных функций. Каких-либо иных целей, кроме создания условий для получения обвиняемым квалифицированной юридической помощи и обеспечения адвокатской, тайны, законодатель в данном случае не преследовал. Освобождение защитника от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах, которые стали ему известны или доверены в связи с его профессиональной деятельностью, служит обеспечению интересов подозреваемого и обвиняемого и является гарантией беспрепятственного выполнения защитником возложенных на него функций.

Адвокат не вправе давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей (ч. 6 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката [12]).

А.Н. Чашин называет гарантии сохранения адвокатской тайны [27, с. 10-11].

В настоящее время не устранены существенные проблемы, как законодательного, так и правоприменительного характера, связанные с понятием «адвокатская тайна». В практической деятельности адвокаты нередко сталкиваются с ситуацией вызова на допрос в качестве свидетеля по обстоятельствам уголовного дела его подзащитного [16, 21, 22, 24, 26], при этом одна из основных целей следователя/дознавателя – выведение такого адвоката из участников процесса в качестве защитника (по основанию, предусмотренному п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ). Также в отношении адвоката проводятся обыски и выемки в помещениях, занимаемых адвокатом, а также в жилых помещениях, имеющие целью отыскание документов, составляющих, в т. ч. адвокатское досье. Данные документы потом могут быть использованы для доказывания виновности, как доверителя, так и самого адвоката.

Представляет интерес правовая позиция Конституционного Суда РФ, как высшего органа конституционного контроля, высказанная в связи с жалобами по конкретным спорам, возникшим в практике (мы не преследуем цель рассмотреть непосредственно сложившиеся спорные правовые ситуации).

В постановлении от 17 декабря 2015 года № 33-П, Конституционный Суд Российской Федерации указал: «Применительно к отношениям подозреваемых, обвиняемых со своими адвокатами (защитниками), вмешательство органов государственной власти во взаимоотношения подозреваемого, обвиняемого с избранным им адвокатом (защитником), в т. ч. путем доступа к материалам, включающим сведения о характере и содержании этих взаимоотношений, может иметь место в исключительных случаях – при наличии обоснованных подозрений в злоупотреблении правом со стороны адвоката и в злонамеренном его использовании со стороны лица, которому оказывается юридическая помощь» [6] (выделено мной. – А. Ротар).

Обязательным условием такого обыска является точное наименование объектов, предназначенных к отысканию (изъятию), которые должны быть указаны именно в судебном постановлении. Это значит, что законный обыск в адвокатских образованиях возможен лишь с предварительным судебным контролем, а без разрешения суда его нельзя провести даже в тех исключительных случаях, когда его производство, по мнению следствия, не терпит отлагательства (ч. 5 ст. 165 УПК РФ).

В Особом мнении судьи Конституционного Суда РФ К.В. Арановского сделан очень важный вывод: «Пока конституционный статус адвокатуры недостаточно защищен, в частности соблюдением правил адвокатской тайны, она не сможет уверенно поддерживать профессиональные стандарты».

Таким образом, данное решение Конституционного Суда РФ признает законными проведение обысков в помещениях, занимаемых адвокатами, в том числе, в целях отыскания и изъятия документов из адвокатского досье, при условии соблюдения определенных условий. «Наличие обоснованных подозрений в злоупотреблении правом со стороны адвоката и в злонамеренном его использовании со стороны лица, которому оказывается юридическая помощь» – это формулировка предполагает наличие оснований для преследования адвоката в совершении противоправного деяния, что может выражаться как в наличии возбужденного уголовного дела, так и материалах оперативно-розыскной деятельности, представленных суду при рассмотрении вопроса о даче разрешения на проведение соответствующего процессуального действия.

В практике может возникнуть ситуация, когда адвокат не получил в уголовном деле допуск в качестве защитника (имел намерение представить ордер и удостоверение адвоката), но при этом оказывал доверителю юридическую помощь по другим делам (гражданским, административным), в связи с чем имеет в адвокатском досье определенные документы (Определение Конституционного Суда РФ от 15.01.2016). В этом случае адвокат не может быть уверенным, что полученные им документы, в рамках исполнения условий соглашения об оказании юридической помощи, не станут предметом обыска или выемки. В связи с чем, во-первых, нужно принять все меры к скорейшему допуску к участию в деле в качестве защитника, во-вторых, быть бдительным при собирании и хранении всех документов, в-третьих, помнить о том, что сам адвокат должен использовать не запрещенные законом способы получения информации, и, безусловно, не должен допускать нарушения закона.

В Методических рекомендациях Федеральной палаты адвокатов обращается внимание на то, что «при принятии мер по обеспечению соблюдения адвокатской тайны следует иметь в виду, что адвокат не вправе выступать в роли хранителя орудий и предметов преступления и принимать поручения, имеющие заведомо незаконный характер (пп. 1 и 2 п. 4 ст. 6, п. 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации») [11].

Вопросы соблюдения профессиональной тайны других участников уголовного процесса также становятся предметом обсуждения в Конституционном суде РФ.

Так, в определении Конституционного Суда РФ от 06.06.2016 № 1232-О отмечено: «На отношения по гражданскому делу между не являющимся адвокатом представителем и его доверителем не могут распространяться гарантии конфиденциальности юридической помощи в большем объеме, чем установленные законом для защиты адвокатской тайны, режимом которой не могут быть защищены сведения, свидетельствующие о совершении правонарушений, имеющих уголовно противоправный характер, в частности о злоупотреблениях правом на юридическую помощь и защиту от подозрения и обвинения, допускаемых как адвокатом, так и доверителем, а также третьим лицом <…> на сведения, свидетельствующие о совершении уголовно противоправных деяний и ставшие известными от доверителя не являющемуся адвокатом представителю по гражданскому делу при исполнении им обязанностей представителя, также не распространяются конституционные гарантии конфиденциальности и такие сведения не охватываются свидетельским иммунитетом указанного лица в уголовном судопроизводстве» [10] (выделено мной. – А. Ротар).

Судья Конституционного Суда РФ А.Н. Кокотов по данному решению высказал свое мнение: «Отказывая заявителю в принятии жалобы к рассмотрению, Конституционный Суд Российской Федерации уклонился от обстоятельного ответа на вопрос о том, соответствует ли Конституции Российской Федерации оспоренное регулирование в той части, в какой оно по смыслу, придаваемому ему правоприменительной практикой, допускает допрос в качестве свидетеля в рамках уголовного судопроизводства не являющегося адвокатом гражданина об обстоятельствах, ставших ему ранее известными в связи с выполнением обязанностей представителя ответчика при рассмотрении гражданского дела. С допросом такого лица в качестве свидетеля по уголовному делу Д.А. Плетнев связывает нарушение своего конституционного права на квалифицированную юридическую помощь (ст. 48 Конституции РФ), поскольку предметом допроса стали сведения, которые заявитель, будучи ответчиком по гражданскому делу, доверительно сообщил своему представителю. <…> данным решением Конституционный Суд РФ исключил распространение конституционных гарантий конфиденциальности на сведения о совершении правонарушений, имеющих уголовно противоправный характер, ставшие известными не являющемуся адвокатом представителю по гражданскому делу от своего доверителя при исполнении им обязанностей представителя. Любые такие сведения, следовательно, не могут охватываться свидетельским иммунитетом в уголовном судопроизводстве.

Таким образом, на представляемые адвокатам, юристам, выступающим в качестве защитников или представителей, документы, содержащие сведения о совершении правонарушений, имеющих уголовно противоправный характер – режим адвокатская тайна – не распространяется.

В юридической литературе активно обсуждается вопрос о наделении других участников уголовного процесса свидетельским иммунитетом: дознавателя, следователя, прокурора, представителей потерпевшего, гражданского истца, подозреваемого, обвиняемого, законных представителей и т. д. Мнения ученых по данному вопросу принципиально разделились. Первая позиция состоит в том, что следователь, дознаватель и прокурор не должны обладать свидетельским иммунитетом. Вторая заключается в том, что суд вправе прибегнуть к допросу лица, производящего процессуальные действия, и использовать полученные из допроса сведения при принятии решения по делу.

Конституционный Суд РФ допускает допрос следователя и дознавателя в качестве свидетелей. Однако вводится запрет восполнения путем таких допросов показаний подозреваемых и обвиняемых, данных в отсутствие защитника. «Положение, содержащееся в ч. 3 ст. 56 УПК РФ в его конституционно-правовом истолковании, не может служить основанием для воспроизведения в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путем Подводя итог, отметим, важной правовой гарантией для свидетеля является закрепление права свидетельского иммунитета, в общем виде в ст. 51 Конституции РФ, а в ст. 56 УПК РФ данное положение конкретизировано.

Дача показаний для свидетеля является с одной стороны правом, а с другой стороны, обязанностью, поскольку за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний свидетель предупреждается об уголовной ответственности.

Гарантиями права не свидетельствовать против себя, своих близких родственников и лиц выступают:

– любые признательные показания должны иметь исключительно добровольный характер и исходить от желания самого лица,

– при получении показаний недопустимо применение насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создание опасности для жизни и здоровья участвующих в них лиц (под угрозой ответственности должностных лиц),

– лица, обладающие привилегией от дачи показаний, не обязаны мотивировать свой отказ от дачи показаний,

– лицо перед допросом предупреждается о том, что его показания впоследствии могут быть использованы против него и его близких лиц и родственников, в том числе, в случае последующего отказа от таких показаний,

– в связи с тем, что лицо не несет уголовную ответственность за дачу заведомо ложных показаний о преступлениях, участником которых он являлся, он не предупреждается об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, ему разъясняется гражданский долг давать правдивые показания.

 

Библиографический список

1. Всеобщая декларация прав человека : [принята Генеральной Ассамблеей ООН 10.12.1948] // Рос. газета. – 1998. – 10 дек.
2. Конвенция о защите прав человека и основных свобод : [заключена в г. Риме 04.11.1950 (с изм. от 13.05.2004)] // Собр. законодательства Рос. Федерации. – 2001. – № 2. – Ст. 163.
3. Международный Пакт от 16.12.1966 «О гражданских и политических правах» // Бюллетень Верховного Суда РФ. – 1994. – № 12.
допроса в качестве свидетеля, дознавателя или следователя, производившего дознание или предварительное следствие» [8].
4. Федеральный закон от 03.07.2016 № 322-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации по вопросу совершенствования порядка судопроизводства при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве» // Собр. законодательства Рос. Федерации. – 2016. – № 27 (часть II). – Ст. 4255.
5. Федеральный закон от 17.04.2017 № 73-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // Собр. законодательства Рос. Федерации. – 2017. – № 17. – Ст. 2455.
6. Постановление Конституционного Суда РФ от 17.12.2015 № 33-П «По делу о проверке конституционности пункта 7 части второй статьи 29, части четвертой статьи 165 и части первой статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой граждан А.В. Баляна, М.С. Дзюбы и других» // Собрание законодательства РФ. – 2015. – № 52 (часть I). – Ст. 7682.
7. Постановление Конституционного Суда РФ от 20.07.2016 № 17-П «По делу о проверке конституционности положений частей второй и восьмой статьи 56, части второй статьи 278 и главы 40.1 Уголовно- процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина Д.В. Усенко» // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2016. – № 31. – Ст. 5088.
8. Определение Конституционного Суда РФ от 06.03.2003 № 108-0 «По жалобе гражданина Циц- кишвили Гиви Важевича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части третьей статьи 56 УПК РФ» // Собр. законодательства Рос. Федерации. – 2003. – № 21. – Ст. 2060.
9. Определение Конституционного Суда РФ от 16.12.2004 № 448-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Черкесского городского суда Карачаево-Черкесской Республики о проверке конституционности пункта 2 части четвертой статьи 46 и пункта 3 части четвертой статьи 47 УПК РФ» // Вестник Конституционного Суда РФ. – 2005. – № 3.
10. Определение Конституционного Суда РФ от 06.06.2016 № 1232-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Плетнева Дмитрия Александровича на нарушение его конституционных прав частями второй и третьей статьи 56 Уголовно- процессуального кодекса Российской Федерации» // Вестник Конституционного Суда РФ. – 2017. – № 1.
11. Выписка из протокола заседания Совета Федеральной палаты адвокатов от 21.06.2010 № 5 (ред. от 28.09.2016) (вместе с Методическими рекомендациями по ведению адвокатского производства) // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. – 2016. – № 4.
12. Кодекс профессиональной этики адвоката [принят Первым Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003 (ред. от 22.04.2015)] // Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. – 2013. – № 3.
13. Постановление ЕСПЧ от 03.05.2012 «Дело «Салихов (Salikhov) против Российской Федерации» (жалоба № 23880/05) // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. – 2013. – № 4.
14. Кассационное определение Верховного Суда РФ от 20.09.2012 № 209-О12-5 // СПС «Консультант- Плюс».
15. Волосова Н.Ю. Уголовно-процессуальный институт свидетельского иммунитета: теория, законодательное регулирование и практика : дис. … д-ра юрид. наук / Н.Ю. Волосова. – М., 2015.
16. Колоколов Н.А. Вызов адвоката на допрос в качестве свидетеля: критерии законности / Н.А. Колоколов // Адвокатская практика. – 2016. – № 5. – С. 3-7.
17. Корнуков В.М. Принцип личной неприкосновенности и его реализация в российском досудебном производстве / В.М. Корнуков, В.А. Куликов, Н.С. Манова. – Саратов : СГАП, 2001.
18. Никитин С.Ю. Свидетельский иммунитет в российском уголовном процессе : автореф. дис. … канд. юрид. наук / С.Ю. Никитин. – Челябинск, 2005.
19. Осипов А.Л. Процессуальное значение и правила оценки показаний соучастников подсудимых: конституционно-правовые и международно-правовые аспекты / А.Л. Осипов // Адвокат. – 2016. – № 9. – С. 14-20.
20. Рыжаков А.П. Обновленные правила досудебного соглашения о сотрудничестве / А.П. Рыжаков // СПС КонсультантПлюс. – 2016.
21. Соловьев С.А. Право следователя на отвод адвоката через призму процессуального механизма благоприятствования защите / С.А. Соловьев // Адвокат. – 2016. – № 3. – С. 53-57.
22. Соловьева Ю.И. Нарушения профессиональных прав адвокатов / Ю.И. Соловьева // Актуальные проблемы российского права. – 2016. – № 12. – С. 145-150.
23. Степкин С. Право молчать / С. Степкин // ЭЖ-Юрист. – 2012. – № 50. – С. 3.
24. Таран А.С. Допрос адвоката о производстве предварительного расследования в дисциплинарной практике адвокатских палат Российской Федерации / А.С. Таран // Адвокат. – 2016. – № 7. – С. 5-8.
25. Федякин К.П. Теоретические и практические проблемы свидетельского иммунитета в уголовном процессе : автореф. дис. … канд. юрид. наук / К.П. Федякин. – Саратов, 2007.
26. Фурлет С.П. О законодательных мерах сохранения адвокатской тайны в российском уголовном процессе / С.П. Фурлет // Адвокат. – 2016. – № 3. – С. 39-45.
27. Чашин А.Н. Стратегия, тактика и методика адвокатской деятельности : учеб. пособие / А.Н. Чашин. – 2-е изд., перераб. и доп. – М. : Дело и сервис, 2015. – 240 с.

Источник: Научный журнал “Вестник Северо-Восточного государственного университета” 2018. – Вып. 30.

Просмотров: 481

No votes yet.
Please wait...

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code