ОПЕРАТИВНО-РАЗЫСКНЫЕ МЕРОПРИЯТИЯ И СЛЕДСТВЕННЫЕ ДЕЙСТВИЯ, ТРЕБУЮЩИЕ СУДЕБНОГО САНКЦИОНИРОВАНИЯ: ВОПРОСЫ СООТНОШЕНИЯ

А.И.Тамбовцев, кандидат юридических наук, доцент, начальник кафедры ОРД в ОВД Санкт-Петербургского университета МВД России
Н.В.Павличенко, доктор юридических наук, профессор, заместитель начальника Академии управления МВД России по научной работе

Оперативно-разыскная деятельность, уголовно-процессуальная деятельность, раскрытие, расследование, конспирация, негласность, маскировка, легендирование, зашифровка.

Статья посвящена анализу отдельных положений уголовно-процессуального и оперативно- разыскного законодательств, регламентирующих подготовку, проведение, документальное оформление и использование результатов следственных действий и оперативно-разыскных мероприятий, затрагивающих конституционные права граждан. На основе анализа нормативных правовых актов и правоприменительной практики авторы сравнивают познавательный (гносеологический) потенциал и функциональное осуществление оперативно-разыскных мероприятий и следственных действий, требующих судебного санкционирования.

 

Оперативно-разыскная деятельность (далее – ОРД), осуществляя вспомогательную, обеспечивающую уголовное судопроизводство функцию, является весьма эффективным, как правило, негласным функционально-правовым инструментом, позволяющим добиваться результата в тех случаях, когда гласные процессуальные методы и средства бессильны или недостаточно эффективны в достижении их основной цели – обеспечения правосудия. И хотя буквальное толкование ст. 1 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД) об осуществлении ОРД «посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий» считается правоведами «усеченным», не в полной мере отражающим ее сущность, следует признать оперативно-разыскные мероприятия (ОРМ) хотя и не единственным, но одним из основных инструментов добывания и проверки информации оперативными сотрудниками.

В то же время даже без оперативно-разыскной деятельности с ее мощнейшим разведывательно- поисковым потенциалом сама система уголовного судопроизводства не является познавательно беспомощной, а имеет в своих процессуальных средствах не менее (а в некоторых обстоятельствах даже более) эффективный когнитивный инструментарий в виде следственных действий. То есть логично утверждать, что в арсенале правоприменителя, обеспечивающего весь процесс судопроизводства, имеются эффективные средства получения информации: оперативно-разыскные мероприятия и следственные действия.

Целью настоящей работы является сравнение функционального и доказательственного потенциалов оперативно-разыскного и следственного ин- струментариев в контексте современных социально-правовых условий осуществления правосудия.

Наряду с целым рядом правовых, процедурных, функциональных и иных различий следственных действий и оперативно-разыскных мероприятий, следует отметить их одинаковую познавательную направленность. При этом проведение и ОРМ, и следственных действий должно иметь конкретные, перечисленные в законе основания и соответствовать ряду условий, ограничивающих, а порой исключающих саму возможность их осуществления. Основные и наиболее важные ограничения касаются ОРМ и следственных действий, затрагивающих конституционные права человека и гражданина, а именно:

– право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ);

– право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ч. 2 ст. 23 Конституции РФ);
– право на неприкосновенность жилища (ст. 25 Конституции РФ).

К таким ОРМ относятся: «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств»; «контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений»; «прослушивание телефонных переговоров»; «снятие информации с технических каналов связи».

С процессуальной стороны указанным оперативно-разыскным мероприятиям соответствуют аналогичные следственные действия: «осмотр», «обыск», «выемка»; «наложение ареста на почтово-теле- графные отправления, их осмотр и выемка»; «контроль и запись переговоров».

Сравнивая вышеуказанные ОРМ и следственные действия, можно констатировать их практически идентичный познавательный (гносеологический) потенциал и похожее функциональное осуществление. И в оперативно-разыскном и в процессуальном варианте речь идет о непосредственном восприятии информации субъектом и одновременной либо последующей ее фиксации (в основном с помощью технических средств), или о первоначальном получении (и фиксации) информации с помощью технических средств и ее последующем восприятии субъектом.

При этом направленность и ОРМ, и следственных действий на получение информации, затрагивающей конституционные права граждан, требует их судебного санкционирования. Процедура получения санкции фактически одинакова. Разница лишь в форме и содержании представляемых судье документов. И здесь гипотетически определенным преимуществом перед следователями обладают оперативные сотрудники, имеющие оперативную информацию, которую невозможно получить в рамках официальных следственных действий. Цель же в обоих случаях едина – убедить судью в обоснованности (законности) и целесообразности проведения ОРМ или следственного действия. Сравнивая подготовительные усилия («трудозатраты»), направленные на санкционирование ОРМ или аналогичного следственного действия, нельзя категорично утверждать о большей сложности или трудоемкости одного по сравнению с другим. То есть можно констатировать их примерную аналогичность в данном аспекте.

Уровни трудоемкости и сложности непосредственного проведения рассматриваемых ОРМ и следственных действий, на наш взгляд, тоже следует признать сопоставимыми. Причем «техническая» составляющая оперативно-разыскных мероприятий «контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений», «прослушивание телефонных переговоров», «снятие информации с технических каналов связи» и следственных действий «наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка», «контроль и запись переговоров» обеспечивается одними и теми же специалистами.

Как исключение можно рассматривать лишь ОРМ «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» при негласном обследовании жилого помещения. В этом случае процедура его подготовки и проведения многократно сложнее по сравнению с проведением тождественных ему следственных действий «осмотр», «обыск», «выемка».

В то же время прямая процессуальная (доказательственная) значимость результатов ОРМ и следственных действий трудно сопоставима. Результаты следственных действий, отраженные в протоколах, являются доказательствами. Результаты же ОРД требуют дополнительных действий для придания им статуса доказательств. Хотя анализ ст. 89 УПК РФ свидетельствует об отсутствии прямого запрета на использование результатов ОРД в процессе доказывания. Речь идет об их обязательном соответствии требованиям, предъявляемым к доказательствам, перечисленным в ст.ст. 74, 75, 81, 84 УПК РФ. Логично сделать вывод, что при соответствии этим требованиям результаты ОРД должны признаваться доказательствами.

Кроме того, передача результатов ОРД в уголовный процесс также требует соблюдения определенных процедур в соответствии с совместным Приказом МВД России, МО России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, СК России от 27 сентября 2013 г. № 776/703/509/507/1820/42/535/398/68 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» [1], что при всей ценности и доказательственной значимости результатов ОРД усложняет их использование по сравнению с результатами следственных действий.

На основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что по совокупности таких критериев, как сложность подготовки (санкционирования) и сложность проведения, рассматриваемые ОРМ и 8 следственные действия фактически идентичны. Но при этом по доказательственному значению (с процессуальной точки зрения) следственные действия, несомненно, имеют преимущество по сравнению с оперативно-разыскными мероприятиями. В то же время правовое и функциональное превосходство последних состоит в возможности получения информации на стадии, предшествующей процессуальной деятельности, то есть вне строго ограниченных рамок уголовного судопроизводства, допускает негласный (легендированный) характер и оттого – вариативность исполнения.

В то же время названное выше преимущество нивелируется тем обстоятельством, что негласность как форма сокрытия информации от заинтересованных лиц уже не является исключительной прерогативой оперативно-разыскных мероприятий, а находит применение и при производстве следственных действий. Проанализировав УПК РФ, можно с уверенностью говорить, что «данному виду деятельности присущ как гласный, так и негласный характер» [2, с. 61]. Так, отдельные нормы уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации позволяют эффективно обеспечить негласность персональных данных лиц на различных этапах уголовного процесса. Приведем лишь некоторые из них:

– ст. 161 УПК РФ в части, касающейся недопустимости разглашения данных предварительного расследования. Части 1 и 3 анализируемой статьи гласят, что данные предварительного расследования не подлежат разглашению, за исключением случаев, предусмотренных частью третьей настоящей статьи, которая говорит о том, что данные предварительного расследования могут быть преданы гласности лишь с разрешения следователя, дознавателя и только в том объеме, в каком ими будет признано это допустимым, если разглашение не противоречит интересам предварительного расследования и не связано с нарушением прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства. Разглашение данных о частной жизни участников уголовного судопроизводства без их согласия, а также данных о частной жизни несовершеннолетнего потерпевшего, не достигшего возраста четырнадцати лет, без согласия его законного представителя не допускается;

– п. 1 и п. 4 ч. 2 ст. 241 УПК РФ в части, касающейся возможности проведения закрытого судебного разбирательства. Так, закрытое судебное разбирательство допускается, когда разбирательство уголовного дела в суде может привести к разглашению государственной или иной охраняемой федеральным законом тайны, а также если этого требуют интересы обеспечения безопасности участников судебного разбирательства, их близких родственников, родственников или близких лиц;

– п. 4 ч. 1 ст. 154 УПК РФ в части, касающейся выделения уголовного дела в отдельное производство. Данная норма предусматривает, что дознаватель, следователь вправе выделить из уголовного дела в отдельное производство другое уголовное дело в отношении подозреваемого или обвиняемого, с которым прокурором заключено досудебное соглашение о сотрудничестве. В случае возникновения угрозы безопасности подозреваемого или обвиняемого материалы уголовного дела, идентифицирующие его личность, изымаются из возбужденного уголовного дела и приобщаются к уголовному делу в отношении подозреваемого или обвиняемого, выделенному в отдельное производство;

– ч. 4 ст. 96 УПК РФ в части, касающейся сохранения в тайне факта задержания подозреваемого. Дознаватель, следователь не позднее 12 часов с момента задержания подозреваемого уведомляет кого-либо из близких родственников, а при их отсутствии – других родственников или предоставляет возможность такого уведомления самому подозреваемому. Однако при необходимости сохранения в интересах предварительного расследования в тайне факта задержания уведомление с согласия прокурора может не производиться, за исключением случаев, когда подозреваемый является несовершеннолетним;
– ст. 186 УПК РФ «Контроль и запись переговоров» и ст. 186.1 УПК РФ «Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами» априори требуют негласности при проведении соответствующих мероприятий.

Очевидно, что институт негласности законодательно уже интегрирован в отдельные сферы уголовного процесса, хотя и не имеет такого яркого конкретного выражения, как принцип сочетания гласных и негласных методов и средств в Законе об ОРД. В своих работах мы неоднократно указывали на то, что процедурно-процессуальные и тактические вопросы достижения негласности в оперативно-разыскной деятельности и уголовном процессе имеют общую методологическую основу [3-5]. В связи с этим логичным представляется вывод о целесообразности предусмотрения в законе (УПК РФ) негласной формы осуществления отдельных следственных действий, а именно таких, как «осмотр» (жилого помещения), «наложение ареста на почто- во-телеграфные отправления, их осмотр и выемка», «контроль и запись переговоров».

Необходимо отметить, что к данному выводу нас подтолкнула инновационная идея, реализованная на Украине, где законодатель первым в странах СНГ легитимизировал негласные следственные действия. Профессор В.Ф. Луговик по этому поводу отметил, что регламентация негласных следственных действий в новом УПК Украины стала проявлением новой правовой идеологии и нового подхода к восприятию результатов негласной деятельности по борьбе с преступностью [6, с. 28]. Согласно УПК Украины (ст. 246) негласные следственные действия – это разновидность следственных (разыскных) действий, сведения о факте и методы проведения которых не подлежат разглашению, за исключением случаев, предусмотренных рассматриваемым кодексом. При этом оговаривается, что негласные следственные действия проводятся в случаях, если сведения о преступлении и лице, его совершившем, невозможно получить другим способом.

Интересно, что украинский законодатель не остался одинок в деле реализации подобной новации. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан от 4 июля 2014 г. № 231 в ст. 231 гл. 30 предусматривает 10 видов негласных следственных действий. Данным нормативным правовым актом четко регламентированы основания и условия их проведения (ст. 232), процедурно-процессуальные вопросы их проведения (ст. 233-235), сроки проведения негласных следственных действий (ст. 236), порядок представление результатов негласных следственных действий, их оценка и использование в доказывании (ст. 237-239).

Анализ гипотетической возможности реализации данного предложения в Российской Федерации порождает несколько закономерных вопросов, связанных с соблюдением ряда требований, предусмотренных ст. 164 УПК РФ «Общие правила производства следственных действий», ст. 166 УПК РФ «Протокол следственного действия», ст. 170 УПК РФ «Участие понятых».

Во-первых, запрет на производство следственного действия в ночное время (п. 3 ст. 163 УПК РФ). Даже в ныне действующей редакции данное требование обладает определенной декларативностью, ибо такое следственное действие, как «контроль и запись переговоров», осуществляется во время их (переговоров) ведения, что возможно в любое время суток. К тому же рассматриваемые следственные действия не требуют участия подозреваемого или обвиняемого, а потому могли бы проводиться независимо от времени суток.

Во-вторых, ведение протокола следственного действия (п. 8 ст. 163 и ст. 166 УПК РФ). Оформление протокола следственного действия и порядок обращения с ним в данном случае будут иметь определенные отличия от обычной формы и процедуры. Это может быть связано со следующими факторами:

1. «Закрытый» характер сведений о личности некоторых участников. Это тем не менее не исключает при необходимости возможности ознакомления судьи с персональными данными указанных лиц по аналогии со ст. 12 «Защита сведений об органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность» Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и с соблюдением норм Федерального закона «О государственной тайне». Более того, такая возможность уже оговорена в п. 9 ст. 166 «Протокол следственного действия», который предоставляет следователю право не приводить данные о личности участников.

2. Невозможность предъявления протокола следственного действия для ознакомления и подписания всеми участниками согласно п.п. 6, 7 ст. 166 УПК РФ, в том числе – подозреваемым или обвиняемым. Данная особенность обусловлена отсутствием иных лиц, кроме непосредственных исполнителей, при производстве следственного действия. Полагаем, что современная практика такого следственного действия, как «контроль и запись переговоров», наглядно свидетельствует о допустимости его производства исключительно исполнителями в отсутствие понятых и иных участников, за исключением редких случаев участия синхронного переводчика. Интересным и открывающим определенные законодательные перспективы представляется решение Европейского Суда по правам человека об инициативном «постфактум» уведомлении лица об использовании в отношении него специальных (негласных) средств расследования. При этом ЕСПЧ делает оговорку, что такое уведомление не требуется в тех случаях, когда оно практически не целесообразно и может подорвать эффективность всей операции (см. Класс против Германии (1978) 2 EHRR 214), то есть на досудебной стадии.

К тому же действующий УПК РФ уже предусматривает механизм ознакомления лица с фактом и результатами следственных действий: обвиняемый может получить такую информацию в рамках ознакомления с материалами уголовного дела в соответствии со ст. 217 УПК РФ и при необходимости оспорить правомерность и результаты следственного действия.

3. Тактико-технические характеристики используемой специальной техники, которые должны
быть отражены в протоколе. Аргументом в защиту возможности использования техники для негласного проведения следственных действий может служить совокупность положений ст. 6 «Оперативно-розыскные мероприятия» Закона об ОРД и ст. 13 Федерального закона «О полиции», обязывающих правоприменителя использовать в своей деятельности технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде, разрешенные к использованию Правительством Российской Федерации и внесенные в соответствующий Перечень. При необходимости в протокол может вноситься регистрационный номер (аббревиатура или условное наименование) технического изделия и данные Перечня.

4. Невозможность участия понятых в процессе проведения следственного действия и указание этого в протоколе. Негласный характер мероприятия (следственного действия) априори предполагает сокрытие факта его проведения от окружающих, за исключением непосредственных исполнителей. Но при этом положения ч. 2 и ч. 3 ст. 170 УПК РФ «Участие понятых» допускают проведение следственных действий без понятых. Значит, по мнению законодателя, этот фактор не является критическим. Подтверждением данного тезиса служат правовые системы ряда зарубежных стран, вообще не имеющие института понятых и выражающие тем самым абсолютное доверие и поддержку должностным лицам, осуществляющим ОРМ или следственные действия.

Несомненно, принятие рассматриваемого процессуального института потребует радикального пересмотра положений целого ряда федеральных законов и Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, однако эти предложения рассчитаны, прежде всего, на оптимизацию процесса осуществления исключительно объективного и справедливого уголовного правосудия как с позиции повышения эффективности правоприменительной системы, так и с позиции соблюдения и защиты конституционных прав и свобод граждан.

 

Библиографический список:

1. Приказ МВД России, МО России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, СК России от 27.09. 2013 № 776/703/509/507/1820/42/535/398/68 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд» // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 33. Ст. 3349; 2013. № 26. Ст. 3207.
2. Мазунин Я.М. О введении результатов оперативно-розыскной деятельности в процесс доказывания // 15 лет Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности»: сб. материалов Всероссийской науч.-пркт. конф. Омск: Омский юридический институт, 2010.
3. Павличенко Н.В. Правовая охрана лиц, оказывающих конфиденциальное содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность: Монография. Омск: Омский юридический институт, 2011. 248 с.
4. Павличенко Н.В. Конспирация в оперативно-розыскной деятельности: вопросы теории: препринт. М.: Издательский дом Шумиловой И.И., 2008. 47 с.
5. Павличенко Н.В., Самоделкин А.С. Негласность в оперативно-розыскной деятельности // Вестник Волгоградской академии МВД России. 2012. № 3. С. 88-93.
6. Луговик В. Ф. Негласность расследования и оперативно-розыскная деятельность // Правовая мысль в образовании, науке и практике. 2014. № 1 (3).

Источник: Научно-теоретический журнал “Вестник Калининградского филиала Санкт-Петербургского университета МВД России”. № 3 (49) 2017.

Просмотров: 350

No votes yet.
Please wait...

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code