Закупка произведений литературы и искусства, исполнений, фонограмм

Заказчикам (чаще всего государственным бюджетным образовательным учреждениям, учреждениям культуры) зачастую необходимо приобрести какое-либо литературное произведение, учебник, произведение искусства, приобрести исключительные авторские права или права по использованию соответствующего произведения.

Сразу необходимо отметить, что заказчик может в рамках трудовых отношений урегулировать создание служебного произведения, заключив соответствующее дополнительное соглашение к трудовому договору с работником, — в этом случае Федеральный закон N 44-ФЗ применяться не будет.

Но ни для кого не секрет, что, увеличив выплаты в рамках трудовых отношений (например, за создание работником служебного произведения), работодатель увеличивает средний заработок работника, который влияет на выплату отпускных, а работодателю чаще всего выгодно сэкономить на таких выплатах.

Поэтому заказчики, как правило, предпочитают осуществлять выплаты за создание произведений в рамках гражданско-правовых отношений. Но в этом случае нужно учесть Федеральный закон N 44-ФЗ, согласно пункту 13 части 1 статьи 93 которого можно осуществить у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) «закупку произведений литературы и искусства определенных авторов (за исключением случаев приобретения кинопроектов в целях проката), исполнений конкретных исполнителей, фонограмм конкретных изготовителей для нужд заказчиков в случае, если единственному лицу принадлежат исключительные права или исключительные лицензии на такие произведения, исполнения, фонограммы».

Остается загадкой, что законодатель вкладывает в понятие «закупка произведений литературы и искусства определенных авторов»: речь идет о покупке экземпляра произведения или о приобретении исключительных прав на произведение, о заключении лицензионного договора в отношении произведения?

Очевидно, что произведение как результат интеллектуальной деятельности нельзя «закупить» как буханку хлеба или пачку масла.

Кроме того, как следует из пункта 1 статьи 1291 Гражданского кодекса РФ, при отчуждении автором оригинала произведения (рукописи, оригинала произведения живописи, скульптуры и тому подобного), в том числе при отчуждении оригинала произведения по договору авторского заказа, исключительное право на произведение сохраняется за автором, если договором не предусмотрено иное. В случае, когда исключительное право на произведение не перешло к приобретателю его оригинала, приобретатель вправе без согласия автора и без уплаты ему вознаграждения демонстрировать приобретенный в собственность оригинал произведения и воспроизводить его в каталогах выставок и в изданиях, посвященных его коллекции, а также передавать оригинал этого произведения для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами.

Но в Федеральном законе N 44-ФЗ говорится не об отчуждении оригинала или экземпляра произведения литературы или искусства определенного автора, а именно о «закупке» произведений литературы, искусства, если единственному лицу принадлежат исключительные права или исключительные лицензии на такие произведения.

Поэтому представляется, что речь идет о возможности обладателя исключительных авторских прав на произведение литературы или искусства заключить с заказчиком контракт об отчуждении исключительных авторских прав на произведение. По сути, именно такой договор (контракт) и будет означать «переход прав» на произведение.

Лицензионный договор на использование произведения не порождает перехода исключительных прав на произведение, то есть нет собственно «закупки произведения». Однако законодатель указал на возможность заключения договоров с лицом, которому принадлежит исключительная лицензия на соответствующее произведение. В этом случае лицо, распространяющее произведение на основании исключительной лицензии, может передать заказчику лишь права по использованию произведения (тогда под закупкой произведения нужно понимать закупку услуг по использованию произведения на основании лицензионного договора).

Согласно статье 1236 ГК РФ лицензионный договор может предусматривать:

1) предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (простая (неисключительная) лицензия);

2) предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам (исключительная лицензия).

В одном лицензионном договоре в отношении различных способов использования результата интеллектуальной деятельности могут содержаться условия, предусмотренные для лицензионных договоров разных видов.

Напомним, что способы использования произведения, составляющие исключительное авторское право, перечислены в статье 1270 ГК РФ:

1) воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения;

2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;

3) публичный показ произведения, то есть любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения;

4) импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения;

5) прокат оригинала или экземпляра произведения;

6) публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения;

7) сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении произведений в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия;

8) сообщение по кабелю, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции). Сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией кабельного вещания или с ее согласия;

9) перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя;

10) практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта;

11) доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

Практическое применение положений, составляющих содержание произведения, в том числе положений, представляющих собой техническое, экономическое, организационное или иное решение, не является использованием произведения.

Для заключения лицензионного договора (контракта) с единственным исполнителем надо убедиться, что в отношении того способа использования произведения, который будет прописан в вашем (заказчика) лицензионном контракте, у вашего контрагента есть исключительная лицензия (договор на предоставление исключительной лицензии). В этом случае заказчик будет сублицензиатом, а контрагент — лицензиатом.

Если же заказчик заключает контракт на закупку произведения — услуг по использованию произведения непосредственно с правообладателем, то обладатель исключительных авторских прав на произведение будет лицензиаром, а заказчик — лицензиатом.

Естественно, что при заключении как договоров об отчуждении исключительных прав на произведение, так и лицензионных договоров необходимо руководствоваться положениями четвертой части ГК РФ.

Данные нормы могут пригодиться заказчикам, например, при приобретении исключительных прав на произведения — учебники, написанные конкретными авторами — физическими лицами.

Не будет лишним напомнить, что авторские права (в отличие от патентных прав) не требуют какой-либо регистрации и возникают в силу факта создания произведения (п. 4 ст. 1259 ГК РФ).

Пример контракта об отчуждении исключительных авторских прав на монографию, подготовленную определенным преподавателем, которую вуз-заказчик желает приобрести для воспроизведения и применения в учебном процессе, приведен ниже. В данном случае каких-либо ценовых ограничений закон не предусматривает, но цена контракта должна быть обоснована.

 

КОНТРАКТ ОБ ОТЧУЖДЕНИИ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ АВТОРСКИХ ПРАВ НА ПРОИЗВЕДЕНИЕ ЛИТЕРАТУРЫ — МОНОГРАФИЮ

Город _____________________

«_____» _________________ 2014 года

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования «_______________________» в лице проректора _______________________, действующего на основании доверенности от __________________, выданной на срок три года, именуемое в дальнейшем «Приобретатель» («Заказчик»), с одной стороны, и

Иванов Иван Иванович — автор и обладатель исключительных авторских прав на произведение литературы — монографию «____________________________», именуемый в дальнейшем «Правообладатель», с другой стороны,

руководствуясь частью 4 Гражданского кодекса РФ, ст. 1234 ГК РФ, ст. 1285 ГК РФ,

пунктом 13 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»,

заключили настоящий контракт о нижеследующем:

 

1. Правообладатель обязуется передать Приобретателю (Заказчику) принадлежащее Правообладателю в полном объеме исключительное право на произведение литературы — монографию «________________________________________» в срок до «___» ________________ 201_ года, в момент передачи Приобретателю оригинала (экземпляра) произведения на бумажном и электронном носителях. Сведения о предмете контракта — произведении литературы (монографии) указаны в приложении N 1 к настоящему контракту. Правообладатель обязан предоставить Приобретателю (Заказчику) достоверные сведения о наличии у Правообладателя исключительных авторских прав на произведение.

2. Приобретатель обязуется уплатить Правообладателю вознаграждение за отчуждение авторских прав на произведение литературы — монографию «___________________________________» (цену контракта) в размере ___________________________________ рублей ____ копеек в течение месяца с даты передачи Приобретателю оригинала (экземпляра) произведения на бумажном и электронном носителях на основании Акта приемки. (НДС не облагается, поскольку Правообладатель — физическое лицо, не относящееся к индивидуальным предпринимателям, не является плательщиком НДС в силу главы 21 НК РФ). Цена договора является твердой.

3. В соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 228 НК РФ Приобретатель (Заказчик) в отношении уплачиваемого Правообладателю вознаграждения за отчуждение исключительных (имущественных) авторских прав не выступает в качестве налогового агента. Уплата НДФЛ (налога на доходы физических лиц) от суммы вознаграждения осуществляется Правообладателем самостоятельно. (В данном случае в соответствии с НК РФ не предусмотрено уменьшение суммы, подлежащей уплате физическому лицу — Правообладателю, на размер налоговых платежей.)

4. Обоснование цены и расчет цены контракта (размера вознаграждения) представлены в приложении N 2 к настоящему контракту.

5. Форма уплаты вознаграждения — безналичный расчет (реквизиты для перечисления указаны в настоящем контракте).

6. Приемка произведения на передаваемых бумажном и электронном носителях осуществляется Приобретателем с составлением Акта приемки в день представления материального носителя произведения Правообладателем. При этом Приобретатель (Заказчик) обязан привлекать эксперта либо экспертную организацию к осуществлению экспертизы произведения, на которое передаются исключительные авторские права, на предмет соответствия условиям настоящего контракта (приложению N 1 к настоящему контракту). В случае выявления несоответствий в день представления материального носителя произведения Заказчиком (Приобретателем) составляется мотивированный отказ в приемке и назначается дополнительный срок для представления произведения, соответствующего условиям настоящего контракта (это не освобождает Правообладателя от ответственности за просрочку исполнения обязательств). Срок и порядок оформления результатов приемки — в день приемки, подготовка Акта приемки (либо мотивированного отказа) осуществляется работником Заказчика (Приобретателя).

7. За ненадлежащее исполнение Правообладателем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, Правообладатель уплачивает Заказчику (Приобретателю) штраф (штрафную неустойку), размер штрафа устанавливается в размере 10 процентов цены контракта <42>. Так, штраф уплачивается Правообладателем за предоставление недостоверных сведений о наличии исключительных прав Правообладателя на отчуждаемое произведение.

———————————

<42> Предполагается, что цена контракта не превышает 3 млн. руб.

 

8. Настоящий контракт предусматривает штраф в размере 2,5% от цены контракта для Заказчика за неисполнение обязательства по организации приемки произведения.

9. В случае просрочки передачи прав на произведение путем задержки предоставления соответствующего экземпляра произведения Правообладателем Заказчику (Приобретателю) Правообладатель обязан уплатить Заказчику (Приобретателю) пеню (неустойку). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Правообладателем обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму <43>, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Правообладателем, и определяется по формуле:

———————————

<43> В случае задержки передачи произведения, поскольку передаче подлежит одно произведение, фактически неустойка считается от цены контракта.

П = (Ц — В) x С,

где:

Ц — цена контракта;

В — стоимость фактически исполненного в установленный срок Правообладателем обязательства по контракту (применительно к просрочке передачи экземпляра произведения В = 0);

С — размер ставки.

Размер ставки определяется по формуле:

 C=Cцб х ДП,

где:

Cцб — размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К;

ДП — количество дней просрочки.

Коэффициент К определяется по формуле:

 К=ДП/ДК х 100%

где:

ДП — количество дней просрочки;

ДК — срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К, равном 0 — 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50 — 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

10. В случае просрочки Приобретателем (Заказчиком) уплаты вознаграждения Правообладателю последний вправе потребовать уплату неустойки за каждый день просрочки уплаты, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока уплаты, в размере 1/300 (одной трехсотой) действующей на дату уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от не уплаченной в срок суммы (основание — часть 5 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»).

11. Сторона контракта освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

12. Правообладатель доводит до сведения Приобретателя (Заказчика), что на момент заключения настоящего контракта именно Правообладатель обладает исключительными правами на произведение, которые подлежат отчуждению по настоящему контракту. В случае введения Заказчика (Приобретателя) в заблуждение относительно обладания исключительными авторскими правами на произведение Правообладатель обязан будет возместить Заказчику (Приобретателю) убытки и уплатить штраф в соответствии с условиями настоящего контракта.

13. Обеспечение исполнения контракта в форме банковской гарантии либо внесения денежных средств не предусмотрено.

14. Настоящий контракт составлен в двух экземплярах — по одному для каждой из сторон.

15. Контракт действует до 31 декабря 2014 года.

 

Неотъемлемой частью настоящего контракта являются приложения:

приложение N 1 «Характеристика предмета контракта, описание произведения, на которое передаются исключительные авторские права»;

приложение N 2 «Обоснование и расчет цены контракта — вознаграждения Правообладателя».

 

Наименования, адреса, банковские реквизиты и подписи сторон:

Правообладатель Приобретатель (Заказчик)

 

_____________ ___________________

М.П.

 

Нельзя не отметить, что к произведениям литературы в плане правовой охраны приравниваются компьютерные программы — программы для ЭВМ.

Так, согласно п. 1 ст. 1259 ГК РФ к объектам авторских прав также относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения.

Означает ли это, что с учетом формулировки п. 13 ч. 1 ст. 93 Федерального закона N 44-ФЗ можно заключать по указанному основанию лицензионные контракты (о предоставлении неисключительных или исключительных лицензий) с лицом, у которого есть исключительная лицензия на распространение и воспроизведение определенной программы для ЭВМ, либо заключать лицензионный контракт (или контракт об отчуждении исключительных прав) с правообладателем произведения литературы — компьютерной программы? Было бы удобно приобрести какую-то антивирусную программу (иную программу) — лицензию на ее использование непосредственно у правообладателя.

В идеале законодатель должен внести изменения в соответствующую норму (как в плане уточнения, относить ли к произведениям литературы охраняемые как произведения литературы программы для ЭВМ, так и по вопросу, распространять ли действие пункта 13 ч. 1 ст. 93 Федерального закона N 44-ФЗ только на контракты об отчуждении исключительного права и на лицензионные контракты либо также на контракты купли-продажи экземпляров произведений).

По мнению автора, и в настоящее время имеются основания для применения пункта 13 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ при закупке прав использования компьютерных программ, если лицу, с которым заказчик заключает контракт, принадлежат исключительные авторские права на программу или исключительное право на распространение программы, поскольку согласно гражданскому законодательству программы для ЭВМ в плане правовой охраны приравниваются к произведениям литературы.

Смежные права охраняются в Российской Федерации аналогичным образом, как и авторские.

В соответствии со ст. 1304 ГК РФ к объектам смежных прав наряду с фонограммами относятся исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров — постановщиков спектаклей (исполнения), если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств.

Например, если заказчику нужно осуществить запись исполнения артиста-исполнителя с возможностью последующего воспроизведения, то с автором-исполнителем подлежит заключению соответствующий лицензионный контракт на основании пункта 13 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ.

Заказчикам не следует забывать, что не менее чем за 5 дней до дня заключения контракта по указанному основанию в ЕИС размещается соответствующее извещение согласно части 2 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code