Форма и существенные условия контракта, заключаемого при закупках у единственного источника

Прежде всего необходимо отметить, что по общему правилу контракт (государственный контракт, муниципальный контракт, контракт бюджетного учреждения) на закупку товаров (работ, услуг) заключается в письменной форме. Такой вывод вытекает из того, что заказчики в соответствии с Федеральным законом N 44-ФЗ являются юридическими лицами, а согласно ст. 161 Гражданского кодекса РФ должны совершаться в простой письменной форме, за исключением сделок, требующих нотариального удостоверения, сделки юридических лиц между собой и с гражданами.

Однако в силу пункта 2 статьи 161 ГК РФ соблюдение простой письменной формы не требуется для сделок, которые в соответствии со ст. 159 ГК РФ могут быть совершены устно.

В свою очередь, в соответствии с пунктом 1 статьи 159 ГК РФ сделка, для которой законом или соглашением сторон не установлена письменная (простая или нотариальная) форма, может быть совершена устно.

Соответствующее исключение, допускающее устную форму сделки, установлено при закупках в соответствии с частью 15 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ. В случаях, предусмотренных пунктами 4, 15 и 28 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ, заказчик вправе заключить контракт с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в устной форме.

Таким образом, в устной форме могут заключаться договоры «до ста тысяч рублей», договоры на посещение зоопарка, театра, кинотеатра, концерта, цирка, музея, выставки или спортивного мероприятия, договоры на закупку лекарственных препаратов, которые предназначены для назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое отражается в медицинских документах пациента и журнале врачебной комиссии (на сумму не более двухсот тысяч рублей; при этом объем закупаемых лекарственных препаратов не должен превышать объем таких препаратов, необходимый для указанного пациента в течение срока, необходимого для проведения запроса предложений).

В Законе оговаривается, что при устной форме сделки контракт может не предусматривать условия об ответственности (штрафах, пенях, неустойке), о порядке и сроках оплаты, о графике исполнения, о порядке приемки, можно не учитывать типовые формы контрактов.

Вместе с тем не совсем понятно, каким образом для целей бухгалтерского учета оформлять оправдательные документы для отражения соответствующих хозяйственных операций при устной форме сделок.

Некоторые специалисты в сфере государственных закупок предлагают в случае устной формы сделки просить поставщика (подрядчика, исполнителя) выставить счет, с тем чтобы заказчик впоследствии мог просто оплатить по счету товар (работу, услугу) <5>.

———————————

<5> Так, в декабре 2013 года автору удалось посетить семинар, который проводил Олег Николаевич Толстобоков — авторитетный специалист в сфере закупок, который имеет опыт работы как в Счетной палате РФ, так и в органах ФАС России; О.Н. Толстобоков предлагал при совершении сделок в устной форме платить по счету.

Между тем возникают сомнения в том, будет ли оплата по счету устной формой сделки.

Наверное, счет заказчику (например, при закупке товара на сумму не более ста тысяч рублей) выставляется не просто так, а на основе просьбы заказчика, которая может быть изложена, например, в письме поставщику.

Таким образом, происходит некий обмен документами.

В соответствии с пунктом 2 статьи 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Таким образом, при оплате счета мы имеем место с письменной формой договора, просто последний составлен не в форме единого документа.

Между тем требования, предусмотренные частями 4 — 9, 11 — 13 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ могут не применяться лишь к контракту, заключенному в устной форме в соответствии с пунктами 4, 15, 28 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ.

Значит, при оплате по счету нам придется каким-то образом отражать в переписке заказчика с поставщиком все существенные условия контракта по ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ.

(И только в том случае, если переписки удастся избежать, например при устной просьбе заказчика выставить счет для последующей оплаты, можно говорить об устной форме контракта.)

Но что же тогда представляет собой по общему правилу устная форма контракта между юридическим лицом — заказчиком и поставщиком?

Представляется, что это тот случай, когда заказчик (работодатель) дает работнику под авансовый отчет деньги и просит пойти в магазин и купить, например, несколько пачек бумаги формата А4 (п. 4 ч. 1 ст. 93 Федерального закона N 44-ФЗ). Письменно контракт не оформляется, а в качестве оправдательных документов работник приносит кассовый чек и товарный чек. Напомним, что чек формой договора не является, а рассматривается лишь как доказательство совершения сделки купли-продажи. Именно такая точка зрения распространена в отечественной юридической литературе.

Так, например, В.А. Ершов, А.В. Сутягин, А.Н. Кайль указывают: «Ни кассовый, ни товарный чек, ни иной документ, подтверждающий оплату товара покупателем, не являются письменной формой договора, предусмотренной ст. 160 ГК, т.к. не отвечают предъявленным к ней требованиям… Если кассовый чек всегда подтверждает оплату товара, то товарный — только в том случае, если на нем стоит отметка об оплате (например, штамп «оплачено»)» <6>.

———————————

<6> Ершов В.А., Сутягин А.В., Кайль А.Н. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации.

По мнению Баркова А.В., «документ об оплате (чек, квитанция) не является собственно письменной формой договора, но может выступать в качестве доказательства его заключения» <7>.

———————————

<7> Барков А.В. Договор как средство правового регулирования рынка социальных услуг: Монография. М.: Юрист, 2008. 291 с.

Между тем, Центральным банком РФ установлен предельный размер расчета наличными деньгами между юридическими лицами по одной сделке — 100 000 (сто тысяч) рублей <8>.

———————————

<8> О предельном размере расчетов наличными деньгами и расходовании наличных денег, поступивших в кассу юридического лица или кассу индивидуального предпринимателя: указание Банка России от 20.06.2007 N 1843-У (в ред. от 28.04.2008): зарегистрировано в Минюсте РФ 05.07.2007 N 9757 // Вестник Банка России. 2007. 11 июля. N 39.

Когда заказчик выдает работнику под авансовый отчет деньги для расчета в магазине, то расчет осуществляется в наличной форме. И если при заключении сделок «до ста тысяч» рублей по пункту 4 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ никаких проблем не возникает, то покупку лекарств на 200 тысяч рублей по пункту 28 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ уже не оформишь в устной форме с расчетом наличными.

Существует точка зрения, основанная на первоначальной редакции Федерального закона N 44-ФЗ, о том, что поскольку при устной форме сделки заключается договор, а не контракт, то можно при заключении договора в устной форме не соблюдать требование части 4 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ, согласно которой контракт должен содержать расчет и обоснование цены контракта, не нужно и выполнять отчет об исполнении контракта в порядке статьи 94 Федерального закона N 44-ФЗ (ведь у заказчика — договор, а в ст. 94 Федерального закона N 44-ФЗ говорится о контракте). Разумеется, при заключении сделки в устной форме, по сути, она должна исполняться при ее совершении, специфика устной формы не позволяет отразить в договоре расчет и обоснование цены.

Однако, как представляется, законодатель не случайно Федеральным законом от 28 декабря 2013 года N 396-ФЗ внес изменения в часть 15 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ — при устной форме сделки также упоминается контракт (слово «договор» заменили на «контракт»). Поэтому устная форма контракта не позволит нам избежать оформления отчета об исполнении.

Одновременно автор настоящей работы является противником явного противопоставления контракта и договора, ведь из ст. 1 Федерального закона N 44-ФЗ следует, что контракт (государственный, муниципальный, контракт бюджетного учреждения) — это разновидность гражданско-правового договора.

Определим, какие же условия должны быть отражены в государственном, муниципальном контракте, контракте бюджетного учреждения.

Согласно п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Таким образом, при анализе проекта контракта необходимо проверить, четко ли обозначен предмет, определены ли характеристики товаров, работ, услуг, для закупки (выполнения, оказания) которых и проводится заключение контракта. Условие о предмете — это всегда существенное условие договора (контракта).

Чтобы посмотреть существенные условия, предусмотренные для договоров соответствующего вида, необходимо, как правило, обратиться к Гражданскому кодексу РФ.

Так, например, при заключении договора имущественного страхования в соответствии с п. 1 ст. 942 ГК РФ между страхователем и страховщиком должно быть достигнуто соглашение: 1) об определенном имуществе либо ином имущественном интересе, являющемся объектом страхования; 2) о характере события, на случай наступления которого осуществляется страхование (страхового случая); 3) о размере страховой суммы; 4) о сроке действия договора. Согласно п. 2 ст. 942 ГК РФ существенными условиями договора личного страхования являются следующие условия: 1) о застрахованном лице; 2) о характере события, на случай наступления которого в жизни застрахованного лица осуществляется страхование (страхового случая); 3) о размере страховой суммы; 4) о сроке действия договора.

Существенным условием договора подряда наряду с предметом договора является срок начала и окончания выполнения работ (ст. 708 ГК РФ).

Поскольку к договору возмездного оказания услуг применяются общие положения о договоре подряда (ст. 783 ГК РФ), то как предмет, так и сроки начала и окончания оказания услуг выступают как существенные условия такого договора.

При заключении договора поставки также, помимо предмета, нужно указывать срок начала и срок окончания поставок (ст. 506 ГК РФ).

Вступивший в силу с 1 января 2014 года Федеральный закон N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (ст. 34 указанного Закона) предусматривает еще целый ряд обязательных к включению в государственный контракт, муниципальный контракт, контракт бюджетного учреждения существенных условий.

Так, цена контракта должна быть определена и должна быть твердой. Лишь в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта.

В контракт включается обязательное условие об ответственности как поставщика (подрядчика, исполнителя), так и заказчика за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (части 4 — 9 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ).

Для заказчика пеня устанавливается контрактом в размере 1/300 действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

За нарушение иных обязательств (кроме сроков оплаты) для заказчика могут предусматриваться штрафы (штрафная договорная неустойка). При этом размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством РФ.

Также необходимо обратить внимание на то, что при нарушении поставщиком (исполнителем, подрядчиком) своих обязательств пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего за днем истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, в размере, определенном в порядке, установленном Правительством РФ, но не менее чем 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

И раньше, в период действия Федерального закона N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», заказчик в контракте должен был прописать условие о неустойке, подлежащей уплате поставщиком, например, при нарушении срока поставки товара, в размере не менее 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки. Но «верхняя планка» размера такой неустойки не была предусмотрена, поэтому заказчики включали в проекты контрактов зачастую условия о чрезмерно высокой неустойке поставщика — например, 10% цены контракта за каждый день просрочки поставки. Арбитражные суды, разумеется, по ст. 333 ГК РФ снижали размер такой неустойки в разы.

С введением в действие Федерального закона N 44-ФЗ нельзя будет предусмотреть размер неустойки, превышающий размеры, установленные Правительством РФ.

Обратимся к Постановлению Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» <9>. Заказчикам, в том числе при подготовке проектов контрактов с единственными поставщиками (исполнителями, подрядчиками), придется учитывать указанный порядок.

———————————

<9> Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом: Постановление Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063.

За ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1 процент цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

При подготовке проекта контракта для закупки у единственного источника заказчик четко представляет сумму, на которую заключается контракт (в зависимости от конкретного основания закупки цена контракта может быть очень большой, например при заключении контрактов теплоснабжения, либо не очень значительной, например при закупках до ста тысяч рублей).

Штраф устанавливается на тот случай, если контрагент не выполнил что-то по контракту, при этом просрочки нет (например, подрядчик не представил, вопреки условию контракта на выполнение работы, требующей наличия лицензии, копию лицензии на осуществление лицензируемого вида деятельности).

Штрафы в обязательном порядке устанавливаются и для заказчиков.

Так, за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 2,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

В случае просрочки исполнения уплачивается пеня.

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле:

П = (Ц — В) x С,

где:

Ц — цена контракта;

В — стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов;

С — размер ставки.

Размер ставки определяется по формуле:

с=с

где:

— размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К;

ДП — количество дней просрочки.

Коэффициент К определяется по формуле:

с=с.2PNG

где:

ДП — количество дней просрочки;

ДК — срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К, равном 0 — 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50 — 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Из вышеизложенного следует, что если проект контракта не содержит описания штрафов, пени (неустойки) в порядке, указанном Постановлением Правительства РФ, необходимо включить соответствующее условие в проект контракта, а если проект контракта готовил поставщик (исполнитель, подрядчик) — заказчику следует оформить соответствующий протокол разногласий.

Самостоятельно Заказчик разрабатывает проекты контрактов до тех пор, пока в ЕИС не будут представлены типовые контракты и типовые условия контрактов (ч. 11 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ).

В качестве существенных условий контракта, заключаемого в соответствии с Федеральным законом N 44-ФЗ, выступают:

— условие о порядке и сроках оплаты товара, работы, услуги,

— условие о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, результатов работ (услуг),

— условие о порядке и сроках оформления результатов приемки товаров (работ, услуг) (ч. 13 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ).

Для целей описания порядка приемки в контракте заказчики могут упомянуть Инструкцию о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству (утв. Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 N П-7) (в ред. от 14.11.1974, с изм. от 22.10.1997) <10>, а также Инструкцию о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству (утв. Постановлением Госарбитража СССР от 15.06.1965 N П-6) (в ред. от 14.11.1974, с изм. от 22.10.1997) <11>. Как разъяснено в Постановлении ВАС РФ от 22.10.1997 N 18 <12>, указанные инструкции N П-7 и N П-6 применяются только в том случае, если это предусмотрено в договоре (контракте).

———————————

<10> Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству (утв. Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 N П-7) (в ред. от 14.11.1974, с изм. от 22.10.1997) // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. 1975. N 2.

<11> Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству (утв. Постановлением Госарбитража СССР от 15.06.1965 N П-6) (в ред. от 14.11.1974, с изм. от 22.10.1997) // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. 1975. N 2.

<12> О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки: Постановление Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 N 18 // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.

 

Если поставщиком (исполнителем, подрядчиком) является физическое лицо — не индивидуальный предприниматель, то, с учетом положений главы 23 НК РФ и части 13 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ, в контракт включается условие о том, что цена будет уменьшена на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта.

Как следует из части 4 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ, при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контракт должен содержать расчет и обоснование цены контракта.

В том случае, если какое-либо из условий, отнесенных законом к существенным, в контракте не отражено, такой контракт не будет считаться заключенным.

Другие статьи по данной теме

Понятие осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя)

Планирование закупок у единственного источника

Кто должен заниматься закупками у единственного источника?

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code