Корпоративные соглашения

1. Понятие и значение корпоративного соглашения

Европейское акционерное законодательство, включая российское, традиционно характеризуется, с одной стороны, преобладанием императивных норм (ибо еще в XIX в. было отмечено, что юридическая конструкция акционерного общества несет в себе наибольшую опасность для мелких вкладчиков и кредиторов), а с другой — почти полным отсутствием какой-либо регламентации взаимоотношений акционеров (ибо по классическим воззрениям между ними не возникает каких-либо особых правоотношений, поскольку само владение акциями в результате их быстрого приобретения и отчуждения на бирже может иметь весьма кратковременную продолжительность).

Это отличает его от законодательства, регламентирующего статус товариществ и обществ с ограниченной ответственностью, а правовой статус акционеров — от статуса участников других корпораций. В таких «корпорациях персоналистического типа» соглашения участников не только допустимы, но в ряде случаев и необходимы (разумеется, если они не нарушают прямых законодательных запретов). Не случайно попытки заключения соглашений о голосовании между участниками обществ с ограниченной ответственностью известны западноевропейскому праву едва ли не с момента появления самой этой разновидности корпораций (германский Закон об обществах с ограниченной ответственностью был принят в 1892 г., а уже в 1904 г. Верховный суд Германской империи рассмотрел один из первых споров относительно их действительности).

Англо-американское корпоративное право, исторически не признающее принципиальных различий между акционерными обществами и обществами с ограниченной ответственностью, традиционно либерально относится к регламентации статуса business corporation, в значительной мере позволяя регламентировать его их участникам (подобно тому, как европейское право делает это же в отношении товариществ, которые находятся за пределами сферы англо-американского корпоративного права). Соглашения участников публичных и частных корпораций (shareholders agreement), достаточно свободно определяющие их правовой статус и статус их участников, в результате не очень точного перевода получили у нас наименование «акционерные соглашения».

При этом стоит подчеркнуть, что общепризнанная в судебной практике допустимость таких соглашений вовсе не говорит о том, что их содержание или хотя бы общие параметры тщательно разработаны в зарубежном корпоративном законодательстве. Как раз напротив, не только в англо-американском, но и в западноевропейском корпоративном праве случаи их прямой законодательной регламентации крайне редки, а там, где она имеется, ее содержание весьма скудно. В качестве такого редкого примера можно назвать Гражданский кодекс Италии, куда в 2003 г. были включены две статьи, содержащие жестко императивные правила о такого рода соглашениях. ГК Италии именует их сопутствующими корпоративно-правовыми соглашениями, что во многом объясняется историческими причинами <1>. Такие соглашения не могут противоречить императивным нормам закона, а их предмет весьма ограничен: осуществление права голоса в акционерном обществе или в его материнской компании; ограничение передачи акций или участия в таких компаниях; совместное осуществление контроля над дочерней компанией, причем срок их действия ограничен — до пяти лет (ст. 2341-bis ГК). В публичных компаниях такие соглашения подлежат оглашению на их общих собраниях, а их содержание заносится в протокол собрания и в торговый реестр (ст. 2341-ter ГК).

———————————

<1> До 2003 г. общества с ограниченной ответственностью ( a a limitata, S.r.l.) limitata, S.r.l.) в итальянском праве считались разновидностью акционерных обществ, поэтому на них распространялось действие общих норм закона о статусе акционерных обществ. При этом названные нормы подлежали прямому воспроизведению в их уставах, а особенности их конкретного статуса отражались в корпоративных соглашениях, обязательных только для их участников. Этим объясняется традиционное название таких договоров — dei patti parasociali, т.е. дополнительные, или «зависимые», соглашения. С признанием ООО (S.r.l.) в 2003 г. самостоятельным видом юридических лиц расширилась и свобода содержания «зависимых корпоративных соглашений». Они, однако, по-прежнему не могут противоречить императивным нормам, установленным в интересах оборота и третьих лиц (кредиторов).

 

Вместе с тем современная предпринимательская практика постепенно пришла к желательности как можно более свободной регламентации статуса акционерных обществ (а не только товариществ и обществ с ограниченной ответственностью), оформляемой соглашениями их участников (акционеров). Более того, она поставила вопросы о допустимости участия в таких соглашениях третьих лиц (например, банков, кредитующих акционерные компании, или венчурных фондов) и самих корпораций (связываемых соглашениями всех или даже только большинства их участников).

Последовательно выражающее интересы предпринимательского сообщества Минэкономразвития России, следуя отмеченному подходу, в 2007 г. подготовило законопроект об акционерных соглашениях, предполагающий внесение соответствующих изменений и дополнений в ГК РФ и Федеральный закон «Об акционерных обществах». Законопроект предусматривал неограниченную возможность участия в акционерных соглашениях третьих лиц, хотя и исключал ее для самих акционерных обществ; условия таких соглашений должны были быть обязательными только для их сторон (а не для акционерных обществ в целом), но могли составлять коммерческую тайну.

При его обсуждении на заседании Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства Г.Е. Авилов подчеркивал, что необходимо «позволить акционерам в определенных пределах, не ведущих к нарушениям императивных норм законодательства, регулировать их взаимные правовые обязанности», но «в таких пределах, которые бы не повлекли за собой создания параллельного правового режима, параллельных органов, параллельных учредительных документов, что в ряде случаев на практике, к сожалению, происходит», а В.В. Витрянский указывал на опасность использования таких соглашений в целях обхода закона, в том числе приобретения необоснованного влияния на принятие решений акционерным обществом и возникновения новых «корпоративных войн» <1>.

———————————

<1> Вестник гражданского права. 2008. N 1. С. 137, 141, 145 — 146.

 

В результате дискуссии названный Совет в своем экспертном заключении по данному вопросу выразил принципиальное согласие с общей идеей о целесообразности регулирования акционерных соглашений на уровне федерального закона, более того, согласился даже с возможностью участия в таких соглашениях не только имеющихся, но и будущих акционеров. Вместе с тем было отмечено, что по своей юридической природе акционерное соглашение является гражданско-правовым договором об осуществлении прав, удостоверенных акциями (договором об осуществлении прав акционеров). Совет выразил категорическое несогласие с попыткой сделать содержание таких договоров коммерческой тайной, считая необходимым закрепить обратное — обязательное раскрытие информации о заключении такого договора и о его содержании <1>. Таким образом, была определена база для признания и гражданско-правового оформления корпоративных соглашений в отечественном праве исходя из обязательственно-правовой природы таких соглашений, допускающих распоряжение имуществом (долями, акциями) их участников, а также их согласованное голосование, но исключающих возможность изменять корпоративную структуру и порядок принятия корпоративных решений <2>.

———————————

<1> Вестник гражданского права. 2008. N 1. С. 150 — 151.

<2> См.: Проект Концепции развития законодательства о юридических лицах // Вестник гражданского права. 2009. N 2. С. 49 — 51; Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 60 — 61.

 

Это никак не удовлетворило Минэкономразвития России и стоявшие за ним предпринимательские и адвокатские круги. Уже в ходе обсуждения проекта новой редакции ГК РФ ими была представлена целая серия новых законопроектов (о хозяйственных партнерствах, об инвестиционных товариществах и др.), завершившаяся разработкой параллельного варианта изменений ГК РФ, отражавших эту позицию. По замыслу авторов этих очередных «российских новаций» корпоративные отношения должны строиться по принципу неограниченной договорной свободы (laissez faire начала XIX в. или американский неолиберализм конца XX в.) и при этом допускать столь же неограниченное участие в них любых третьих лиц: разного рода доверительных и иных управляющих чужим имуществом, представителей и агентов инвесторов, иных лиц, не желающих рисковать своими инвестициями, и др.

Этот подход сначала предлагалось воплотить в специально создаваемой для этого новой организационно-правовой форме юридического лица (корпорации) — хозяйственном партнерстве, статус которого (как и его участников) должен определяться в первую очередь соглашением об управлении партнерством, сторонами которого могли стать как партнеры, так и любые третьи лица. В действующую конструкцию акционерного общества эти новеллы подлежали лишь частичному включению: в виде разрешения видоизменять акционерным соглашением его статус, компетенцию органов и содержание прав акционеров, а также в виде отказа от традиционного принципа пропорциональности (соответствия прав акционеров их вкладам и акциям), который первоначально предполагалось прямо закрепить в новой редакции ГК РФ.

При их оценке следует иметь в виду, что речь по существу идет о законодательном закреплении возможности вывода корпоративного управления за пределы корпораций. При этом даже защита интересов сторонних инвесторов, в которых столь остро заинтересованы корпорации (не говоря уже о защите интересов корпоративных кредиторов и миноритариев), становится целиком зависимой от усмотрения не только учредителей (участников) корпорации, но и различных третьих лиц, принимающих участие в формировании условий конкретного корпоративного соглашения. Очевидно, что в таких корпорациях господствующие позиции займут экономически наиболее сильные участники имущественного оборота, получающие к тому же различные экономические и юридические привилегии (прежде всего в виде освобождения от ответственности) с помощью договорных и иных правовых способов принуждения своих партнеров и контрагентов. При этом произойдет существенное ослабление ответственности во всех звеньях корпоративных отношений, включая ответственность самих корпораций и определяющих их деятельность лиц перед кредиторами — другими участниками гражданского оборота <1>.

———————————

<1> Указанные коренные пороки предлагаемого подхода были прямо перечислены в решении Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 1 августа 2011 г. (протокол N 98), посвященном оценке законопроекта Минэкономразвития (см.: Вестник гражданского права. 2011. N 5).

 

Все это напоминает один из периодов корпоративных афер, использовавших недостатки и пробелы акционерного законодательства. После Первой мировой войны в германских акционерных обществах появились многоголосые акции (Mehrstimmrechtsaktien) (которые первоначально допускались только для случаев санации и не имели значительного практического значения). С их помощью прежние акционеры стали препятствовать переходу господства в германских акционерных обществах в руки зарубежного капитала. Речь шла об эмиссии именных акций, отчуждение которых допускалось только с согласия общества и которые фактически всегда оставались в руках прежних крупных акционеров. Такие акции, продававшиеся по незначительному номиналу только первоначальным участникам общества, сначала были двух- или трехголосыми, а затем стали предоставлять 100 и даже 1000 голосов. Таким образом, их приобретение за символические суммы позволяло сохранить полный контроль над обществом, практически не вкладывая в его имущество никаких дополнительных капиталов (в условиях, когда основная или часть капитала общества была сформирована за счет других, новых его участников, приобретших его обычные акции). Наряду с ними появились также банковские голосующие акции (Bankenstimmrechtsaktien), которые выдавались банкам, хранящим акции своих клиентов, для голосования и участия в управлении акционерными обществам от собственного имени, а не от имени клиентов-акционеров. Обычно речь шла о банках, связанных с соответствующими акционерными обществами (помогавшими в осуществлении первоначальной эмиссии их акций, владевшими определенными пакетами таких акций и представленными в наблюдательных советах и т.п.).

В результате всего этого фактический контроль над акционерными обществами осуществляли вовсе не те лица, которые сделали основные вклады в их имущество. Иначе говоря, произошел отрыв участия в акционерном капитале от управления им, т.е. грубое нарушение основного принципа акционерного права — соответствия или прямой зависимости влияния на управление акционерным обществом от объема участия в его капитале. Многоголосые и банковские акции были запрещены в начале 30-х годов прошлого века, после окончания «великой депрессии». Теперь аналогичный по сути подход предлагается введением акционерных соглашений, также основанных на исключении принципа пропорциональности, т.е. прямой зависимости между вкладами в капитал корпорации и возможностью участвовать в управлении ею. Речь, следовательно, вновь идет об отходе от основных постулатов акционерного права, открывающем дорогу различным злоупотреблениям и аферам.

 

2. Корпоративные соглашения в зарубежном праве

Корпоративные соглашенияКорпоративные соглашения играют разную роль и имеют разное содержание в европейском континентальном и в англо-американском корпоративном праве. В западноевропейских правопорядках соглашения участников торговых и других товариществ традиционно определяли как статус их участников, так и статус таких корпораций (неправосубъектных в гражданско-правовом смысле). В последние годы возможность определенным образом варьировать статус участников корпораций, хотя и в весьма ограниченном объеме и не без колебаний, стала признаваться судебной практикой и за участниками объединений капиталов (прежде всего в их классической форме акционерных обществ), обычно в виде права на заключение договоров, определяющих совместное голосование.

Иногда эти договоры как направленные на достижение совместной цели признаются разновидностями простого товарищества (товарищества гражданского права) и даже прямо именуются договорами о синдикате (что особенно характерно для австрийского корпоративного права). Этот взгляд долгое время господствовал в западноевропейской доктрине и лишь в последнее двадцатилетие стал подвергаться сомнению, поскольку соглашения об обязанности голосования заключаются не для достижения совместной хозяйственной цели, а для обеспечения взаимного влияния на деятельность корпорации <1>. Поэтому теперь они чаще рассматриваются как «договоры, связывающие право голоса» или «договоры, связывающие акционеров» ()), т.е. договоры об осуществлении прав акционеров, причем касающиеся главным образом или даже исключительно права на голосование. Во французском корпоративном праве такие соглашения (conventions de vote) в принципе могут касаться только голосования акционеров и только на конкретном собрании (а не в течение какого-либо срока), а также подвергнуты другим серьезным ограничениям.

———————————

<1> Vavrovsky N. im Gesellschaftsrecht. Wien, 2000. S. 10 — 13.

 

В европейском континентальном праве общепризнана обязательственно-правовая, а не корпоративная природа таких соглашений. Из этого вытекает их обязательность только для их сторон, но не для корпорации в целом. Иначе говоря, в случае нарушения такого договора одним из участников на него может быть возложена договорная ответственность в виде обязанности компенсировать другим участникам убытки или уплатить заранее согласованную неустойку, но результаты его голосования и принятые корпорацией решения остаются юридически действительными и не могут быть оспорены по этому основанию.

Здесь обычно не признается и возможность участия в таких соглашениях третьих лиц, не являющихся членами корпорации, ибо только эти последние определяют цели ее деятельности, закрепляют их в уставе и определяют ее судьбу, а потому только они вправе участвовать в формировании воли корпорации (тем более, что третьи лица путем получения господства над голосами участников могут получить возможность влиять на решения корпорации, риск и последствия которых будут нести не они, а участники корпорации) <1>. Отрицательное отношение к участию третьих лиц в корпоративных соглашениях объясняется также и тем, что на них не распространяются традиционные корпоративные обязанности действовать добросовестно и в интересах корпорации в целом (которые не без влияния американского права иногда именуются фидуциарными обязанностями участника корпорации).

———————————

<1> См. обэтом: Priester H.-J. Drittbindung des Stimmrechts und Satzungsautonomie // Festschrift Winfried Werner. Berlin; New York, 1984. S. 663 ff.; Schmidt K. Kommentar zum GmbH-Gesetz. , 1988. § 47, Rz. 34.

 

Такими договорами во всяком случае нельзя менять императивно закрепленную законом структуру корпорации, лишать других лиц права голоса, покупать чужие голоса либо иным образом злоупотреблять предоставленным правом или действовать в противоречии с «добрыми нравами» (gegen die guten Sitten). Еще в решении от 16 марта 1904 г. Верховный суд Германской империи (Deutsche Reichsgericht) указал, что установленная соглашением двух участников общества с ограниченной ответственностью обязанность взаимно поддерживать друг друга на выборах членов наблюдательного совета противоречит «добрым нравам». Аналогичная позиция была занята этим судом в решениях от 7 июня 1908 г. (относительно признания договорной обязанности участника общества с ограниченной ответственностью голосовать по воле и указаниям третьего лица — потенциального приобретателя его доли в обществе), а также в решениях от 7 апреля 1906 г. и 20 июня 1916 г. (относительно признания обязанности покупателя доли в обществе с ограниченной ответственностью согласовывать свое голосование с ее продавцом) <1>.

———————————

<1> Vavrovsky N. im Gesellschaftsrecht. S. 23 — 24.

 

Принципиальная допустимость соглашений об обязательном голосовании была признана германской судебной практикой лишь в 30-е годы прошлого века и подтверждена в 60-е годы уже применительно к акционерным обществам. При этом «договоры о связанном голосовании» допускаются здесь лишь в отношении согласованного по конкретным вопросам голосования на конкретных собраниях акционеров или на определенный период на всех собраниях, если при этом не происходит скупки голосов, не нарушаются императивные принципы акционерного права и «добрые нравы» (например, запрещено голосование по указанию акционера, не участвующего в голосовании).

Французская судебная практика признала такие соглашения только в середине 60-х годов прошлого века, при этом доктрина по-прежнему исходит из возможности их заключения только в исключительных случаях и в интересах самой корпорации. Соглашения о голосовании возможны здесь лишь в отношении голосования акционеров на конкретном собрании (а не в течение какого-либо срока), если при этом они не лишаются права на участие в управлении делами общества и не нарушаются интересы общества в целом (срочные или бессрочные акционерные соглашения о голосовании допускаются только в упрощенных акционерных обществах — SAS). В последние годы допускаются также преференциальные соглашения, ограничивающие передачу (отчуждение) акций. Содержание акционерного соглашения должно быть известно как обществу в целом, так и органу по контролю за финансовыми рынками <1>.

———————————

<1> Arlt M.-A. Aktiengesellschaft. Monistisches und dualistisches System im Spannungsfeld der Corporate Governance. Wien, 2006. S. 161.

 

Как уже отмечалось, в итальянском ГК общие нормы о корпоративных соглашениях появились в 2003 г., причем в значительной мере в силу национальных особенностей развития корпоративного права (последовавшего в это время формального признания обществ с ограниченной ответственностью самостоятельным видом юридических лиц). Согласно этим императивным правилам содержание последних не может противоречить императивным нормам закона, а их предмет и срок действия весьма ограничены; в публичных компаниях такие соглашения также имеют публичный характер.

Наиболее широко такие договоры признаются швейцарской судебной практикой, которая после ряда сомнений все же допустила возможность заключения исключительно между участниками малых (частных, а не публичных) акционерных обществ взаимных договоров не только о согласованном голосовании, но и о предварительной или преимущественной покупке акций, о возложении на акционеров некоторых дополнительных обязанностей (воздержание от взаимной конкуренции, неразглашение определенной информации) или о предоставлении им дополнительных прав (на получение информации и даже на участие в принятии некоторых решений), рассматривая их как договоры об осуществлении прав акционера, но твердо основываясь при этом на их обязательственно-правовой природе, не влияющей, следовательно, на взаимоотношения участника такого договора и акционерного общества в целом <1>.

———————————

<1> Meier-Hayoz A., Forstmoser P. Schweizerisches Gesellschaftsrecht. S. 260, 280, 550.

 

Современная судебная практика Германии и Австрии в ряде своих решений рассматривает условия акционерного соглашения в качестве обязательных для общества в целом, если его участниками являются все без исключения участники общества. Однако эта позиция подверглась единодушной резкой критике в литературе, где отмечалось, что такой подход в конечном счете может привести к возникновению параллельного регулирования статуса корпораций их уставами и корпоративными соглашениями без соблюдения необходимых предписаний о публичности (поскольку содержание последних останется неизвестным для третьих лиц, прежде всего для кредиторов корпорации), а также нарушит традиционный основополагающий принцип «разрыва» личности и имущества юридического лица (корпорации) и ее участников (членов) <1>.

———————————

<1> См.: Vavrovsky N. in Gesellschaftsrecht. S. 121 — 123.

 

В англо-американском корпоративном праве корпоративные соглашения (shareholders agreements) имеют гораздо большее значение, нежели в западноевропейском праве, поскольку в настоящее время они во многих случаях выполняют функции внутренних документов (bylaws) закрытых компаний, которыми можно даже отменять или изменять нормы их уставов («статей объединения» — articles of incorporation). Дело в том, что американское корпоративное законодательство традиционно было ориентировано на регламентацию статуса публичных корпораций и до 60-х годов прошлого века практически не содержало специальных норм, посвященных закрытым корпорациям. Теперь в корпоративном праве примерно половины штатов появилась развернутая регламентация статуса закрытых корпораций, значительно смягчающая его в сравнении со статусом публичных корпораций и в некоторых отношениях даже приближающая его к статусу партнерств, а Модернизированный модельный закон о корпорациях (RMBCA) получил посвященное им специальное приложение (Model Statutory Close Corporation Supplement, MSCCS). Параграфом 22 MSCCS закреплена возможность полной замены внутренних правил (bylaws) закрытой корпорации заключенным ее участниками корпоративным соглашением (shareholders’ agreement).

Возможность менять акционерным соглашением нормы устава компании, в том числе ограничивать полномочия совета директоров, предоставлять отдельным участникам «усиленное право голоса», устанавливать структуру управления (отличную от предусмотренной уставом) и типы акций (долей) и т.д., предусмотрена также ст. 17 английского Закона о компаниях 2006 г.; ограничителем здесь являются достаточно абстрактные требования соответствия такого соглашения «публичному порядку» и интересам третьих лиц (не только управляющих, наемных работников, но также и кредиторов компании). В случае участия в таком соглашении корпорации в целом оно становится обязательным не только для нее, но в определенной мере и для ее контрагентов; допустимо также участие в нем и различных третьих лиц, не являющихся участниками корпорации.

При этом англо-американское законодательство о корпорациях не устанавливает безусловной конфиденциальности содержания корпоративных соглашений. Напротив, условия таких соглашений, заключенных участниками публичных компаний, в основном являются доступными для любых третьих лиц, поскольку подлежат регистрации в реестре компаний (в английском праве это требование относится практически ко всем компаниям). В отечественной литературе при анализе корпоративных соглашений в зарубежных правопорядках отмечается даже «тенденция к расширению публичности» таких соглашений <1>.

———————————

<1> Федоров С.И. Правовое регулирование корпоративных договоров и модернизация гражданского права России // Вестник гражданского права. 2013. N 1. С. 64.

 

В американском корпоративном праве наиболее развита практика корпоративных соглашений, заключаемых участниками закрытых корпораций. Поскольку последние нередко одновременно являются и членами советов директоров, принято различать соглашения, заключенные собственно участниками корпораций, и соглашения с участием членов советов директоров (секретные корпоративные соглашения с участием третьих лиц здесь вовсе не имеют такого распространения, о котором постоянно говорят их отечественные сторонники). Вторая группа соглашений, обычно направленная на определенное ограничение свободы принятия решений членами советов директоров, вступает в противоречие с одним из принципов американского корпоративного права, согласно которому именно совет директоров (а не участники корпорации) ведет все ее дела. К тому же такие соглашения, ведущие к «стерилизации» советов директоров корпораций, чаще всего заключаются их мажоритарными участниками в ущерб миноритариям. Поэтому в американской судебной практике такие корпоративные соглашения традиционно считались неисполнимыми или даже недействительными.

Например, по одному из дел, рассмотренных судами штата Нью-Йорк, было установлено, что все три участника закрытой корпорации заключили между собой соглашение, по которому один из них был вправе и обязан осуществлять управление всеми делами корпорации в течение ближайших 19 лет. Суды посчитали это грубым нарушением принципа осуществления менеджмента исключительно советом директоров корпорации; более того, они особо подчеркнули серьезное отступление содержания такого соглашения от соответствующих законодательных норм, при котором даже не имеет значения, что данным соглашением никому не причинено никакого вреда. Правда, по другому делу, в котором два участника закрытой корпорации договорились о том, что один из них будет ее директором и генеральным менеджером «до тех пор, пока он надлежащим образом выполняет эти свои обязанности», суд штата Нью-Йорк посчитал такие ограничения свободы действий совета директоров корпорации несущественными, поскольку указанный руководитель в соответствии с условиями соглашения может быть во всякое время отозван советом директором при ненадлежащем исполнении своих обязанностей, например, вследствие обнаружившихся недостатков квалификации.

Впоследствии эта практика несколько смягчилась. Так, закрытая корпорация в обеспечение полученного ею кредита передала своему кредитору миноритарную долю участия; более того, ее мажоритарный участник от имени корпорации в целом обязался перед кредитором до полного погашения кредита не заключать никаких новых сделок без его согласия как миноритарного участника. Корпорация была учреждена по праву штата Делавэр, законодательство которого допускает такие ограничения свободы действий совета директоров корпорации только в случае, когда они прямо указаны в ее учредительных документах (articles of incorporation), чего в данном случае не было сделано. Тем не менее апелляционный суд штата Нью-Йорк четырьмя голосами против трех посчитал отсутствие такой записи техническим дефектом, который может быть устранен путем соответствующего дополнения учредительных документов корпорации (order of reformation), и признал рассматриваемое соглашение действительным.

Наиболее либеральную позицию в этом вопросе занимают суды штата Иллинойс (на территории которого расположен Чикагский университет с его неолиберальной экономической школой). Верховный суд этого штата в решении по делу «Галлер против Галлер» (Galler v. Galler, 1964 г.), ставшем затем принципиальным для таких споров, указал на допустимость соглашений об управлении делами в закрытых корпорациях при одновременном соблюдении следующих условий:

1) сторонами соглашения являются все без исключения участники корпорации;

2) его содержание и исполнение не наносит какого-либо ущерба интересам ни кредиторов, ни миноритариев корпорации;

3) соглашением не нарушаются какие-либо законодательные предписания <1>.

———————————

<1> См.: Merkt H., US-amerikanisches Gesellschaftsrecht. S. 383.

 

Таким образом, даже либеральная американская судебная практика вовсе не занимает позиции безграничного признания любых корпоративных соглашений, отменяющих или заменяющих любые нормы корпоративного законодательства. Впрочем, с 1991 г. § 7.32 RMBCA разрешает предписывать определенные действия совету директоров корпорации единогласно заключенным соглашением ее участников.

 

3. Корпоративные соглашения в российском гражданском праве

В 2008 г. нормы о корпоративных соглашениях впервые появились в Федеральном законе «Об обществах с ограниченной ответственностью» (п. 3 ст. 8), а в 2009 г. — в Федеральном законе «Об акционерных обществах» (ст. 32.1). В этих нормах они прямо охарактеризованы как «соглашения об осуществлении прав участников общества (или прав, удостоверенных акциями)», главным образом права голоса на общем собрании и права на отчуждение долей или акций. При этом не предусматривается возможность участия в таких соглашениях третьих лиц и установлена их обязательность только для их участников, но не для корпорации (хозяйственного общества) в целом. Кроме того, предметом акционерного соглашения не могут быть обязательства его сторон голосовать согласно указаниям органов управления общества. Таким образом, отечественным законодателем первоначально был избран весьма осторожный и взвешенный вариант подхода к допустимости и содержанию корпоративных соглашений.

Этот подход был затем поддержан и в Концепции развития гражданского законодательства РФ. В п. 4.1.11 разд. III «Законодательство о юридических лицах» констатируется целесообразность включения непосредственно в текст ГК общих правил о соглашениях акционеров с теми, однако, ограничениями, что «указанные соглашения не могут менять корпоративную структуру, порядок принятия корпоративных решений и иные корпоративные правила, устанавливаемые в расчете на третьих лиц, не являющихся участниками соглашения акционеров. Их условия не могут противоречить законодательным, в том числе антимонопольным, запретам, природе отношений или публичным интересам, а также служить основанием для признания недействительными решений органов хозяйственного общества» <1>. В проекте Концепции развития законодательства о юридических лицах, подготовленном рабочей группой Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, отмечалась и такая опасность акционерных соглашений, как возможность с их помощью необоснованного перераспределения баланса рисков и интересов в пользу экономически более сильных участников и приобретение ими фактического контроля над хозяйственным обществом при переложении риска на других участников <2>.

———————————

<1> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. С. 60 — 61.

<2> Проект Концепции развития законодательства о юридических лицах // Вестник гражданского права. 2009. N 2. С. 49 — 50.

 

В любом случае следовало исходить из обязательственно-правовой природы таких соглашений, т.е. распространения их действия только на участников, а не на третьих лиц и не на хозяйственное общество в целом (ст. 308 ГК РФ). Очевидно, что имевшиеся в литературе попытки обосновать «двойственную правовую природу» этих соглашений <1> были непосредственно направлены на расширение их содержания и сферы действия по англо-американским образцам. Основываясь на них, представители Минэкономразвития России и рабочей группы по созданию МФЦ, в значительной мере поддержанные представителями Минюста России, при обсуждении проекта новой редакции ГК РФ существенно радикализировали свою позицию, активно настаивая на включении в нормы Кодекса правил о неограниченной возможности участия в таких соглашениях как любых третьих лиц, так и общества целом; на исключительно тайном характере не только их содержания, но даже самого факта их заключения и состава участников; на возможности оспаривания решений общества, принятых в нарушение условий корпоративного соглашения, и т.д.

———————————

<1> См., например: Степанов Д.И. Договор об осуществлении прав участников обществ с ограниченной ответственностью // Вестник ВАС РФ. 2010. N 12. С. 70.

 

По замыслу сторонников этой идеи корпоративное соглашение должно определять не только условия распоряжения участниками корпорации своими акциями (долями), но и структуру и порядок управления делами корпорации, превратившись из обязательственно-правового соглашения об осуществлении прав в «корпоративную сделку», оформляющую организацию деятельности корпорации. При этом не только содержание, но и само наличие такой сделки предлагается сделать коммерческой тайной, информация о которой недоступна не только третьим лицам, но и участникам корпорации, которые не участвовали в ее подписании либо вступили в корпорацию после ее заключения. Эти последние попадают в особо пикантную ситуацию — приобретая акции (доли) по рыночной цене, они находятся в полном неведении относительно того, какие реальные возможности управления корпорацией и участия в прибылях и убытках они фактически получают.

Более того, предлагается допустить участие в таком соглашении как самой корпорации в целом (решения которой фактически будут определять не все ее участники, а только стороны корпоративного соглашения), так и любых третьих лиц, в том числе ничего не вносивших в ее имущество, но также получающих по существу неограниченную возможность определять ее решения (при отсутствии риска несения последствий их реализации). Даже если в роли этих третьих лиц будут выступать банки-кредиторы или инвестиционные (венчурные) фонды (а, например, не лица, которым законом запрещено или ограничено участие в предпринимательской деятельности), их решающее участие в делах корпорации вполне способно лишить смысла членство в ней для других ее участников, не говоря уже о том, что интересы третьих лиц и участников корпорации совпадают далеко не всегда и не во всем.

Кроме того, по мысли инициаторов этого подхода, применение корпоративных соглашений должно также сочетаться с широким использованием внутрикорпоративных внутренних регламентов (аналогов американских business judgment rule), которые в совокупности призваны полностью заменить императивное (т.е. законодательное) регулирование статуса компаний (заодно лишив сколько-нибудь реального значения их публично регистрируемые и доступные для ознакомления уставы) и сделать договорное (диспозитивное) регулирование господствующим как во внутрикорпоративных отношениях, так и в отношениях корпораций с третьими лицами (кредиторами). Следуя этому подходу, традиционное корпоративное право в конечном счете должно постепенно вытесняться договорным правом.

Ничего подобного, разумеется, нет в европейском континентальном корпоративном праве, которое допускает такие соглашения только в качестве гражданско-правовых сделок владельцев акций (долей) по использованию этого своего имущества и осуществлению связанных с ним прав. Нетрудно поэтому видеть, чьим узким интересам служит упорно навязываемое отечественному законодательству безграничное расширение диспозитивности в корпоративном праве, ведущее к его замене договорным правом. Европейский опыт законодательного развития в этой области показывает не только необходимость противостояния такому эгоистическому подходу, но и фактическую неэффективность попыток сокращения транзакционных издержек корпораций, в действительности обычно оборачивающихся их постоянным ростом (особенно за счет становящихся необходимыми legal costs — расходов на юридическое сопровождение их деятельности).

В попытках противостояния указанному подходу, весьма активно поддержанному правительственными органами, группе разработчиков законопроекта пришлось идти на вынужденные компромиссы, добиваясь хотя бы некоторых ограничений этих радикальных устремлений отечественного бизнеса, хотя такого рода компромиссы обычно никак не способствовали его улучшению как с содержательной, так и с юридико-технической точки зрения <1>. Например, в п. 6 специально посвященной корпоративному договору ст. 67.2 проекта новой редакции ГК РФ, прошедшего первое чтение в Государственной Думе, фактически была установлена действительность корпоративного договора даже при его прямом противоречии положениям устава хозяйственного общества.

———————————

<1> См., например: решение Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства по «Поправкам к опубликованному тексту законопроекта о внесении изменений в ГК РФ (в части положений о юридических лицах)» (Вестник гражданского права. 2011. N 3. С. 163 — 164), в котором приводится перечень таких компромиссных решений.

 

В п. 4 этой статьи предусмотрено, что корпоративный договор не создает обязанностей для не участвующих в нем лиц (следовательно, для самого хозяйственного общества в целом), однако в п. 5 указано, что нарушение корпоративного договора может стать основанием для оспаривания соответствующих решений органов хозяйственного общества, хотя и при наличии двух дополнительных условий: сторонами такого договора должны быть все участники общества, а признание недействительным решения его органа не нарушает права и охраняемые законом интересы третьих лиц (например, контрагентов общества по сделкам, заключенным во исполнение таких решений).

В п. 3 этой статьи установлено, что по общему правилу информация о содержании корпоративного договора не подлежит раскрытию и является конфиденциальной. Стороны корпоративного договора лишь обязаны уведомить общество о факте его заключения, а в публичном акционерном обществе они обязаны раскрыть информацию о его содержании, но лишь в пределах, порядке и на условиях, которые предусмотрены законом.

При отсутствии прямого разрешения на участие в корпоративном договоре кредиторов общества и иных третьих лиц (п. 1) п. 8 этой статьи допустил заключение последними договоров с участниками хозяйственного общества, формально не названных корпоративными, но полностью совпадающих с ними по содержанию; более того, к таким договорам «соответственно» подлежат применению правила о корпоративном договоре (т.е. о конфиденциальности его содержания, возможности оспаривания решений органов общества и др.). Наконец, п. 9 ст. 67.2 законопроекта предусмотрел, что правила о корпоративном договоре также «соответственно» применяются и к соглашению о создании хозяйственного общества, т.е. к учредительному договору (включая, следовательно, положения о конфиденциальности его содержания, возможности участия в нем третьих лиц, не намеревающихся стать участниками общества, и т.д.).

Таким образом, в новую редакцию ГК РФ прямо или косвенно были включены почти все положения о корпоративном договоре, на принятии которых настаивало Минэкономразвития России как представитель интересов бизнес-сообщества. Незначительные и при желании легко обходимые ограничения принципиально никак не изменяют существа этой ситуации.

Весьма любопытной с этой точки зрения представляется вытекающая из формулировки п. 1 ст. 67.2 проекта возможность заключения в одном и том же хозяйственном обществе нескольких корпоративных договоров разными (или даже частично совпадающими) участниками. Их сугубо конфиденциальный характер не исключает, а скорее предполагает несовпадение их условий (содержания) и тем самым появление трудноразрешимых коллизий между ними. Еще более сложная ситуация может сложиться при наличии нескольких различных договоров участников одного и того же хозяйственного общества с различными третьими лицами (своими кредиторами и т.д.). Это лишь один из возможных примеров непродуманности и слабой обоснованности навязанного отечественному законодателю расширения сферы применения корпоративных договоров.

 

4. Соглашение об управлении хозяйственным партнерством

Бесспорным венцом усилий Минэкономразвития России и стоящих за ним адвокатских и бизнес-кругов является внедрение в отечественное законодательство соглашения об управлении хозяйственным партнерством, содержание которого (ст. 6 Федерального закона «О хозяйственных партнерствах») далеко превзошло самые смелые ожидания и требования сторонников широкого использования корпоративных соглашений. В отличие от носящих компромиссный характер общих норм проекта новой редакции ГК о корпоративном соглашении (и от пока еще более ограниченных по содержанию и посвященных этим соглашениям действующих норм законов о хозяйственных обществах) правила Закона о хозяйственных партнерствах, определяющие содержание соглашения об управлении такой корпорацией, закрепляют максимально мыслимую в этих отношениях степень свободы и усмотрения их участников.

Такое соглашение подлежит обязательному заключению уже при создании (учреждении) партнерства, ибо оно определяет как права и обязанности участников партнерства, не предусмотренные законом, так и права и обязанности лиц, не являющихся участниками партнерства, а также и самого партнерства в целом и порядок и сроки их осуществления. Сторонами такого соглашения должны быть все участники партнерства (первоначальные варианты этого закона предусматривали возможность заключения такого соглашения лишь некоторыми его участниками и даже заключения нескольких таких соглашений различными участниками одного партнерства, что, как впоследствии поняли даже его разработчики, грозило созданием ситуаций, выходящих за рамки здравого смысла). Одновременно его участниками могут быть любые третьи лица (включая, следовательно, не только сторонних инвесторов, банки-кредиторы и различных «бизнес-ангелов», но и, например, высоких должностных лиц, которым запрещено прямое участие в предпринимательской деятельности), а также и само партнерство в целом (не вполне ясно, правда, каким образом оно сможет стать участником соглашения уже в процессе своего создания, т.е. еще не успев стать юридическим лицом — субъектом гражданского права).

Согласно п. п. 1 и 2 ст. 18 Закона о хозяйственных партнерствах «система, структура и полномочия органов управления партнерства, порядок осуществления ими деятельности и прекращения деятельности», а также порядок образования этих органов определяются соглашением об управлении партнерством. Поскольку этот Закон предусматривает обязательное создание лишь одного — единоличного — органа партнерства, избираемого из числа его участников, то создание всех остальных (коллегиальных) органов не является обязательным.

Именно данное соглашение согласно Закону предусматривает «порядок и условия осуществления участниками партнерства своих прав и исполнения своих обязанностей, в том числе связанных с участием в управлении партнерством, распоряжением долями участия в партнерстве, включая права участников партнерства требовать продажи другими участниками партнерства своей доли в партнерстве заранее определенным участникам партнерства или третьим лицам». Очевидно, что такая диспозитивная (т.е. «демократическая» по самой своей сути) норма, предоставляющая участникам соглашения максимальные возможности определения взаимных прав и обязанностей, призвана полностью исключить действие императивной (т.е. изначально «недемократичной») нормы п. 1 ст. 9 ГК РФ, предоставляющей участникам гражданских правоотношений возможность осуществлять принадлежащие им гражданские права по своему усмотрению.

К этому необходимо добавить, что в соответствии с Законом соглашение об управлении хозяйственным партнерством может устанавливать:

— права участников партнерства на участие в управлении им, непропорциональные размеру принадлежащих им долей в складочном капитале (включая, например, предоставляемое лишь некоторым из них право вето по определенным вопросам);

— непропорциональное участие в распределении прибыли, в покрытии расходов и различных затрат, связанных с деятельностью партнерства;

— ограничения на определенный срок права участников партнерства или иных лиц на финансовое, личное трудовое или иное участие в деятельности иных юридических лиц, осуществляющих деятельность, соответствующую предмету деятельности партнерства;

— случаи, порядок и условия выкупа (в том числе принудительного) принадлежащей участнику партнерства доли в складочном капитале партнерства другими участниками партнерства;

— особые права участников при выходе из партнерства «в зависимости от наступления или ненаступления определенных условий».

Доля участника в складочном капитале партнерства в силу условий рассматриваемого соглашения может не иметь ничего общего с ее формальной оценкой (например, 3/4 долей могут не давать их обладателю ни права голоса, ни возможности получать дивиденды, но возлагать на него обязанность нести все убытки), о чем, разумеется, не может знать ее потенциальный приобретатель. Поэтому последнему при приобретении такой доли придется заключить соответствующее соглашение со всеми участниками партнерства относительно объема переходимых к нему прав и обязанностей своего правопредшественника, которое одновременно является (а точнее, видимо, становится) «неотъемлемой частью соглашения об управлении партнерством».

Соглашение об управлении партнерством подлежит нотариальному удостоверению и в дальнейшем хранится у нотариуса по месту нахождения партнерства, а его содержание является строго конфиденциальным. При этом конфиденциальной является информация не только об условиях участия в партнерстве его участников и третьих лиц, но даже и о содержании его деятельности. Впрочем, на наличие такого соглашения и на участие или неучастие в нем самого партнерства должно быть указано в его уставе, подлежащем государственной регистрации. Появление в законе этого «сигнального флажка» для третьих лиц — несомненный результат компромисса, аналогичного тому, который был достигнут при формулировании п. 3 ст. 67.2 проекта новой редакции ГК РФ. Кроме того, единоличный исполнительный орган партнерства вправе предоставлять его контрагентам некоторые сведения о содержании такого соглашения, «в том числе о характере и об объеме вытекающих из такого соглашения собственных полномочий и полномочий иных органов управления партнерства на совершение и (или) одобрение тех или иных действий либо сделок» (иначе о таких полномочиях не узнает никто, кроме участников соглашения).

Наконец, нарушение участниками условий соглашения о партнерстве может стать основанием для признания в судебном порядке недействительными решений органов управления партнерства, а также сделок, совершенных партнерством или стороной соглашения об управлении партнерством в нарушение такого соглашения (последнее, впрочем, допустимо только в случаях, если будет доказано, что другая сторона договора знала или должна была знать об ограничениях, предусмотренных соглашением об управлении партнерством).

Таким образом, соглашение об управлении хозяйственным партнерством — не просто разновидность корпоративного соглашения. По своему содержанию и значению для управления деятельностью партнерства оно выходит далеко за рамки представлений об акционерном соглашении, сложившихся в европейском корпоративном праве. Стоит, в частности, напомнить, что даже во французском упрощенном акционерном обществе (SAS) важнейшие правомочия, составляющие базу управления деятельностью такой корпорации, в силу закона осуществляют только его участники, но не третьи лица. Так, именно закон, а не соглашение участников императивно определяет вопросы, решения по которым должны быть приняты только его акционерами (но не третьими лицами), причем единогласно: о запрете или об ограничении отчуждения акций третьим лицам, о передаче миноритариями своих акций основным акционерам, о возложении на членов общества дополнительных обязанностей и некоторые другие (в частности, связанные с ликвидацией общества). Более того, наиболее важные решения — об изменении размера капитала общества и о его оплате, о реорганизации (слиянии, разделении, преобразовании) и ликвидации общества, об утверждении годового отчета и размера прибыли — также по прямому указанию закона должны приниматься исключительно общим собранием его участников ( collectives). collectives). Иными словами, императивные нормы закона и здесь предусматривают достаточно жесткие границы свободы усмотрения участников корпорации и тем более третьих лиц.

С этой точки зрения можно отметить, что соглашение об управлении хозяйственным партнерством предоставляет своим сторонам, в том числе любым третьим лицам, не участвующим в партнерстве, беспрецедентные возможности управления такой корпорацией, исключающие для отдельных из них (наиболее влиятельных или экономически сильных) как необходимость каких-либо взносов в ее имущество, так и любой риск и ответственность за результаты своей деятельности. Как отметил Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, обсуждавший этот институт еще на стадии законопроекта, строгая конфиденциальность таких соглашений наряду с неограниченной возможностью участия в них (и в самих партнерствах) третьих лиц и партнеров с самыми разными привилегиями позволяет полностью вывести управление партнерством за его пределы, сосредоточив его в руках третьих лиц, не несущих никаких обязанностей ни перед партнерами, ни перед партнерством, что заставляет поставить вопрос: в чем состоит реальная цель введения в отечественный правопорядок такой фиктивной корпорации <1>?

———————————

<1> Вестник гражданского права. 2011. N 4. С. 218 — 222.

Примечательно, что только в последней редакции законопроекта о хозяйственных партнерствах появилось правило о том, что устранение всех участников партнерства от участия в управлении деятельностью партнерства не допускается (а отдельных участников — вполне допустимо).

 

Если эта цель заключается не в стремлении привлечь в отечественную экономику инвесторов, отмывающих незаконно полученные доходы и (или) занимающихся запрещенной им предпринимательской деятельностью, то во всяком случае очевидно желание предоставить бизнесу максимальную свободу в духе западноевропейских либеральных концепций XIX в. (и американских неолиберальных взглядов конца XX в.), от которых давно начал отходить современный рынок. Законодательство о хозяйственных партнерствах, созданное сторонниками такого подхода — облеченными властью отечественными экономистами, по степени закрепленной в нем свободы экономической деятельности и диспозитивности его норм, безусловно, далеко опережает любой аналогичный зарубежный образец. Вряд ли, однако, подобное лидерство должно составлять предмет гордости лиц, принявших участие в его появлении.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code