Пункт 1

I. Общие положения

Пункт 1

Комментарий к пункту 1 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд

1. Переходим к анализу структуры и содержания Инструкции 2013 года. Новая Инструкция включает в себя три раздела. Первый раздел называется «Общие положения». Он состоит из пяти пунктов, первый из которых определяет, прежде всего, границы действия Инструкции. Здесь же разработчики Инструкции 2013 года попытались установить:

— субъектов, чья деятельность по представлению результатов оперативно-розыскной деятельности урегулирована Инструкцией 2013 года;

— перечень субъектов уголовного (гражданского и арбитражного) процесса, которым могут быть представлены результаты оперативно-розыскной деятельности;

— основания представления такого рода доказательств.

2. Дословно в п. 1 новой Инструкции записано следующее: «Настоящая Инструкция определяет порядок представления оперативными подразделениями органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд при наличии в них достаточных данных, указывающих на признаки преступления, а также в порядке:

— выполнения поручения дознавателя, органа дознания, следователя, судебного решения о проведении оперативно-розыскных мероприятий по уголовным делам и материалам проверки сообщений о преступлениях, находящимся в их производстве;

— исполнения требования суда (судьи) о представлении документов по находящейся у него на рассмотрении жалобе лица, виновность которого в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке и которое располагает фактами проведения в отношении его оперативно-розыскных мероприятий и полагает, что при этом были нарушены его права, о непредставлении или представлении не в полном объеме органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведений о полученной об этом лице информации в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны;

— исполнения требования суда (судьи) о представлении документов по уголовным делам, находящимся в его производстве, и по указанным в статье 15 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» [48] судебным искам».

3. Итак, пределы действия новой Инструкции распространяются, во-первых, лишь на деятельность «оперативных подразделений органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность». Мы бы здесь добавили — «тех министерств и ведомств, руководители которых утвердили текст рассматриваемого нормативного акта». Именно названные подразделения и остаются теми субъектами, чья деятельность по представлению результатов оперативно-розыскной деятельности урегулирована Инструкцией 2013 года. Во-вторых, не вся деятельность оперативных подразделений органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, урегулирована новой Инструкцией. Настоящим ведомственным нормативным актом определены процедура, основания, условия и т.п. лишь той деятельности искомых органов, что обусловлена необходимостью «представления» «органу дознания, следователю или в суд» «результатов ОРД».

4. Согласно ч. 1 ст. 13 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» на территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется оперативным подразделениям:

1) органов внутренних дел Российской Федерации;

2) органов федеральной службы безопасности;

3) федеральных органов исполнительной власти в области государственной охраны;

4) таможенных органов Российской Федерации;

5) Службы внешней разведки Российской Федерации;

6) Федеральной службы исполнения наказаний;

7) органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

5. К органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, следует также отнести органы внешней разведки Министерства обороны Российской Федерации. Их оперативные подразделения проводят оперативно-розыскные мероприятия в целях обеспечения безопасности собственных органов внешней разведки, но лишь в случае, если проведение этих мероприятий не затрагивает полномочий, принадлежащих другим министерствам и ведомствам органов, наделенных правом осуществления оперативно-розыскной деятельности.

6. Перечень же оперативных подразделений, правомочных осуществлять «оперативно-розыскную деятельность», их полномочия, структуру и организацию работы определяют руководители вышеуказанных министерств и ведомств (ч. 3 ст. 13 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»).

7. Причем оперативно-розыскная деятельность — это вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями вышеуказанных министерств и ведомств, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

8. При осуществлении оперативно-розыскной деятельности оперативными подразделениями проводятся следующие оперативно-розыскные мероприятия:

— опрос;

— наведение справок;

— сбор образцов для сравнительного исследования;

— проверочная закупка;

— исследование предметов и документов;

— наблюдение;

— отождествление личности;

— обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств;

— контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений;

— прослушивание телефонных переговоров;

— снятие информации с технических каналов связи;

— оперативное внедрение;

— контролируемая поставка;

— оперативный эксперимент.

Приведенный здесь перечень разновидностей оперативно-розыскных мероприятий исчерпывающий. Изменения и (или) дополнения в него могут быть внесены только лишь федеральным законом (ст. 1 и 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»).

9. Таким образом, нами дана общая характеристика понятий «органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность», «оперативно-розыскная деятельность» и «оперативно-розыскные меры», которые неоднократно используются при формулировании положений, закрепленных в Инструкции 2013 года.

10. Инструкция 2013 года «определяет порядок представления» определенного рода сведений «органу дознания, следователю или в суд». «Определить» означает «раскрыть словами содержание» чего-нибудь [28, с. 391]. «Определять» — «объяснять словами значение» чего-нибудь [17, с. 117]. «Порядок» есть «правила, по» которым «совершается» что-нибудь; «существующее устройство, режим» чего-нибудь [28, с. 489].

11. То обстоятельство, что анализируемый ведомственный нормативно-правовой акт «определяет порядок» «представления» «результатов ОРД», означает, что в Инструкции 2013 года ее разработчики посредством оперирования юридическими терминами и словосочетаниями сформулировали правила, по которым может и должен быть реализован искомый вид деятельности.

12. Данный вид деятельности разработчики новой Инструкции вслед за законодателем именуют представлением определенного рода результатов. Как понять — «представить результаты»? Значение слова «представлять» такое же, что и у слова «представить» [28, с. 503]. «Представить» означает «доставить, предъявить, сообщить» [28, с. 502], в нашем случае доставить, предъявить, сообщить результаты оперативно-розыскной деятельности. Причем сразу необходимо оговориться, что в Инструкции 2013 года сформулированы правила представления именно результатов оперативно-розыскной деятельности, а не представления доказательств, о котором упоминается в п. 4 ч. 4 ст. 46, п. 4 ч. 4 ст. 47, п. 2 ч. 1 ст. 53, п. 7 ч. 2 ст. 54, ч. 2 ст. 84, ч. 2 ст. 86 и в некоторых иных статьях УПК РФ.

13. В рамках уголовного процесса рассматриваемые носители доказательственной информации («результаты оперативно-розыскной деятельности») не представляются, а собираются предусмотренными уголовно-процессуальным законодательством средствами и способами. Иначе говоря, даже в случае соблюдения урегулированного Инструкцией 2013 года порядка они могут быть признаны полученными с нарушением требований УПК РФ, а значит, как недопустимые сведения не смогут обладать юридической силой уголовно-процессуальных доказательств. И об этом нельзя забывать. Содержащиеся в Инструкции 2013 года требования соблюдать нужно. Но выполнение таковых не является безусловной гарантией допустимости сформированного на основе оперативно-розыскной информации по меньшей мере уголовно-процессуального доказательства.

14. Существует два вида процедур появления уголовно-процессуальных доказательств, содержанием (элементом содержания) которых являются сведения, полученные в результате осуществления оперативно-розыскной деятельности, или, как их именуют авторы Инструкции 2013 года, «результаты ОРД». Первый вид предусмотрен для представления органу предварительного расследования или в суд результатов оперативно-розыскной деятельности, обусловленного одним лишь наличием в таковых достаточных данных, указывающих на признаки преступления. Этот процесс представляет собой последовательную смену по крайней мере следующих этапов:

1) производство оперативно-розыскной деятельности;

2) получение (выявление, фиксация и т.п.) имеющих отношение к уголовному делу сведений («результатов ОРД»), в случае необходимости оперативно-розыскная проверка таковых;

3) представление «результатов ОРД» органу предварительного расследования, суду (судье);

4) собирание следователем (дознавателем и др.), судом (судьей) письменных документов и (или) предметов для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств.

15. Второй предусмотренный п. 1 новой Инструкции вид представления органу дознания, следователю или в суд результатов оперативно-розыскной деятельности включает в себя все иные случаи данного вида деятельности. Он начинается с действий по собиранию (истребованию) соответствующих доказательств самим субъектом уголовного (гражданского, арбитражного) процесса. И завершается их получением от оперативных подразделений органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, дознавателем, органом дознания, следователем или судом.

16. В самом общем виде данный второй вид рассматриваемой процедуры представляет собой последовательную совокупность следующих этапов:

1) дача органом предварительного расследования (судом) поручения органу дознания о проведении оперативно-розыскных мероприятий (требование о представлении документов, содержащих результаты оперативно-розыскной деятельности, и др.);

2) производство оперативно-розыскной деятельности;

3) получение (выявление, фиксация и т.п.) сведений («результатов ОРД»), в случае необходимости оперативно-розыскная проверка таковых;

4) оформление документов, в которых отражены необходимые органу дознания, органу предварительного следствия или суду сведения;

5) представление документов, содержащих в себе «результаты ОРД», органу предварительного расследования, суду (судье);

6) получение органом предварительного расследования (судом) доказательств, содержащих в себе информацию о ходе и результатах оперативно-розыскной деятельности.

17. А теперь хотелось бы сказать несколько слов о правовой основе элементов, составляющих названные виды процедур представления в уголовный (гражданский, арбитражный) процесс результатов оперативно-розыскной деятельности. Не все их составляющие являются частью уголовного (гражданского, арбитражного) процесса. В первом случае не являются частью уголовного процесса первые вычлененных нами три элемента представления результатов оперативно-розыскной деятельности. Во втором виде порядка представления не являются частью деятельности, урегулированной какой-либо из процессуальных отраслей права, второй — пятый элементы процедуры представления в суд (органу предварительного расследования) результатов оперативно-розыскной деятельности.

18. В ходе любого из названных порядков могут представляться как документы (в уголовный процесс — иные документы, в гражданский процесс письменные доказательства, аудио-, видеозаписи, в арбитражный процесс — письменные доказательства, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы), так и вещественные доказательства. Между тем основания второго вида представления результатов оперативно-розыскной деятельности сформулированы разработчиками Инструкции 2013 года так, что последовательно заявить следующее: в гражданский и арбитражный процесс судом истребуются и соответственно в суд оперативными подразделениями органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, представляются только «документы» (письменные доказательства, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы <3>). О требовании представить вещественные доказательства, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, в новой Инструкции ее разработчики умалчивают. Между тем полагаем, что и такое требование возможно. А это значит, что и исполняться оно должно (будет) по аналогии с теми положениями, которыми в Инструкции 2013 года урегулирован порядок представления документов.

———————————

<3> Далее для краткости, если иное специально не оговорено, иные документы в уголовном процессе; письменные доказательства, аудио- и видеозаписи в гражданском процессе; письменные доказательства, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы в арбитражном процессе будут именоваться документами.

 

19. Итак, представляться оперативными подразделениями органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, могут не только документы, но и вещественные доказательства. Причем в основном таковые представляются в уголовно-процессуальное доказывание.

20. Если исходить из той позиции, согласно которой не оформленные должным образом, вовлеченные в уголовный процесс предметы (документы), обладающие признаками вещественного доказательства, уголовно-процессуальными доказательствами пока еще не являются, то помимо собирания в первом виде представления результатов оперативно-розыскной деятельности (получения таковых — во втором) следователем (дознавателем и др.), судом (судьей) письменных документов и (или) предметов (последнего этапа представления результатов оперативно-розыскной деятельности) имеет место еще один этап — закрепление письменных документов и (или) предметов, выражающееся в признании их вещественными доказательствами, приобщении к уголовному делу и осмотре. Ведь в этом случае вещественного доказательства после «собирания следователем (дознавателем и др.), судом (судьей) письменных документов и (или) предметов» (вслед за получением таковых от оперативного подразделения) еще нет. Оно появляется по завершении этапа, именуемого закреплением письменных документов и (или) предметов (доказательств).

21. Первые три элемента первого вида (второй — пятый элементы второго вида) порядка представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу предварительного расследования (в суд) реализуются вне уголовного процесса. Собирание (дача поручения, истребование, получение, закрепление) следователем (дознавателем и др.), судом (судьей) письменных документов и (или) предметов для приобщения их к уголовному (гражданскому) делу в качестве доказательств — это уголовно-процессуальная (в известных случаях — гражданская процессуальная, арбитражная процессуальная) деятельность. В соответствующей своей части новая Инструкция посвящена порядку реализации предпоследнего из вышеперечисленных этапа. Он завершается получением (собиранием) органом предварительного расследования, судом (судьей) соответствующих носителей доказательственной информации. Правовой основой такого «получения» являются нормы уголовно-процессуального (гражданского процессуального, арбитражного процессуального) законодательства, в которых о нем идет речь. О «получении» доказательств, к примеру, упоминается в ч. 3 ст. 7, ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 75, ч. 2 ст. 84, ст. 87 и в некоторых других статьях УПК РФ, в ст. 55, ч. 2 ст. 57, ч. 1 ст. 62, ч. 1 и 4 ст. 71, ч. 1 и 3 ст. 76 и др. ГПК РФ, ст. 64, ч. 4 ст. 66, ст. 73, ч. 3 и 6 ст. 75, ч. 1 ст. 80, ч. 1 ст. 256 и т.п. АПК РФ.

22. Таким образом выглядит та составляющая анализируемого института, которая посвящена порядку вовлечения результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовный (гражданский, арбитражный) процесс.

23. Однако возвратимся к толкованию положений, прямо закрепленных в п. 1 новой Инструкции. Как следует из текста указанного пункта, Инструкция 2013 года посвящена основным правилам «представления» конкретизированных в ней «результатов оперативно-розыскной деятельности» «органу дознания, следователю или в суд».

24. Прежде чем высказаться по поводу того, является ли закрепленный здесь перечень должностных лиц (органов), осуществляющих уголовно-процессуальное (гражданское процессуальное, арбитражное процессуальное) доказывание, исчерпывающим, дадим определение названным в ст. 1 Инструкции понятиям «орган дознания», «следователь» и «суд» («в суд»). Первые два из них, безусловно, являются уголовно-процессуальными понятиями, и определять их смысл следует через уголовно-процессуальное законодательство. Суд же имеется как в уголовном, так и в гражданском и арбитражном судопроизводстве. Соответственно этому и следует толковать категорию «в суд», неоднократно использованную разработчиками Инструкции 2013 года при формулировании ее текста.

25. Итак, что это за субъект — «орган дознания», которому оперативные подразделения могут, а в некоторых случаях и должны представлять результаты оперативно-розыскной деятельности? Понятие «орган дознания» дважды использовано разработчиками в ст. 1 новой Инструкции, а также неоднократно в других ее пунктах. Органом дознания, которому представляются «результаты ОРД», является учреждение (должностное лицо), упомянутое в ст. 40 УПК РФ.

26. Статья 40 УПК РФ наделила полномочиями органа дознания в одном случае учреждения (органы внутренних дел Российской Федерации и входящие в их состав территориальные, в том числе линейные, управления, отделы, отделения полиции, органы по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, в том числе территориальные и входящие в их структуру межрайонные, городские (районные) органы по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, иные органы исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности, органы Федеральной службы судебных приставов, органы государственного пожарного надзора федеральной противопожарной службы), а в другом случае руководителя учреждения — должностное лицо (командира воинской части, соединения, начальника военного учреждения или гарнизона и др.).

27. Исходя из ее содержания, можно дать определение понятию «орган дознания». Орган дознания — это учреждение либо должностное лицо, на которое законом возложена обязанность (предоставлено право) производить направленную на обеспечение расследования уголовно-процессуальную и иную деятельность в связи с наличием у него информации о возможном совершении преступления либо поручения другого органа предварительного расследования.

28. Полный перечень органов дознания — учреждений следующий:

1) органы внутренних дел Российской Федерации и входящие в их состав территориальные, в том числе линейные, управления (отделы, отделения) полиции;

2) органы по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, в том числе территориальные и входящие в их структуру межрайонные, городские (районные) органы по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ;

3) органы федеральной службы безопасности;

4) федеральные органы исполнительной власти в области государственной охраны;

5) таможенные органы Российской Федерации;

6) органы Службы внешней разведки Российской Федерации;

7) органы Федеральной службы исполнения наказаний;

8) органы Федеральной службы судебных приставов;

9) органы государственного пожарного надзора федеральной противопожарной службы;

10) органы внешней разведки Министерства обороны РФ.

29. Так что же это за учреждения — учреждения — органы дознания? Попробуем ответить и на поставленный вопрос, и начнем с краткой характеристики понятия «органы внутренних дел» как органы дознания.

Основная часть уголовно-процессуальной деятельности органов внутренних дел как органов дознания осуществляется сотрудниками полиции. Причем полиция в РФ — это система государственных органов исполнительной власти, призванных защищать жизнь, здоровье, права и свободы граждан, иностранных граждан, лиц без гражданства, противодействовать преступности, охранять общественный порядок, собственность, обеспечивать общественную безопасность и наделенных правом применения мер принуждения в пределах, установленных законами. Полиция входит в систему Министерства внутренних дел РФ (ст. 1 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. N 3-ФЗ «О полиции» [51]).

30. Дознавателями органов внутренних дел Российской Федерации производится дознание в полном объеме по всем делам, по которым предварительное следствие не обязательно, за исключением тех дел, дознание по которым вправе производить другие органы дознания (дознаватели) (п. 1 ч. 3 ст. 151 УПК РФ).

31. К органам федеральной службы безопасности относятся:

— федеральный орган исполнительной власти в области обеспечения безопасности;

— управления (отделы) федерального органа исполнительной власти в области обеспечения безопасности по отдельным регионам и субъектам Российской Федерации (территориальные органы безопасности);

— управления (отделы) федерального органа исполнительной власти в области обеспечения безопасности в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях, а также в их органах управления (органы безопасности в войсках);

— управления (отделы, отряды) федерального органа исполнительной власти в области обеспечения безопасности по пограничной службе (пограничные органы);

— другие управления (отделы) федерального органа исполнительной власти в области обеспечения безопасности, осуществляющие отдельные полномочия данного органа или обеспечивающие деятельность органов федеральной службы безопасности (другие органы безопасности);

— авиационные подразделения, центры специальной подготовки, подразделения специального назначения, предприятия, образовательные и научные организации, экспертные, судебно-экспертные, военно-медицинские подразделения и организации (далее — военно-медицинские организации), военно-строительные подразделения и иные организации и подразделения, предназначенные для обеспечения деятельности федеральной службы безопасности (ст. 2 Федерального закона от 3 апреля 1995 года N 40-ФЗ «О Федеральной службе безопасности» [39]).

32. К органам по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ относятся:

— Федеральная служба РФ по контролю за оборотом наркотиков;

— региональные управления ФСКН России;

— управления (отделы) ФСКН России по субъектам Российской Федерации.

33. Компетенция органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ ограничена происшествиями, содержащими признаки контрабанды сильнодействующих, ядовитых веществ; незаконных приобретения, хранения, перевозки, изготовления, переработки наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконных приобретения, хранения, перевозки растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества; нарушения правил оборота наркотических средств или психотропных веществ; незаконного приобретения, хранения или перевозки прекурсоров наркотических средств или психотропных веществ, а также незаконного приобретения, хранения или перевозки растений, содержащих прекурсоры наркотических средств или психотропных веществ, либо их частей, содержащих прекурсоры наркотических средств или психотропных веществ; хищения либо вымогательства наркотических средств или психотропных веществ, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества; склонения к потреблению наркотических средств или психотропных веществ; организации либо содержания притонов для потребления наркотических средств или психотропных веществ; незаконной выдачи либо подделки рецептов или иных документов, дающих право на получение наркотических средств или психотропных веществ; незаконных изготовления, переработки, приобретения, хранения, перевозки или пересылки в целях сбыта, а равно незаконного сбыта сильнодействующих или ядовитых веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, либо оборудования для их изготовления или переработки; нарушения правил производства, приобретения, хранения, учета, отпуска, перевозки или пересылки сильнодействующих или ядовитых веществ, если это повлекло по неосторожности их хищение либо причинение иного существенного вреда; подделки удостоверения или иного официального документа, предоставляющего права или освобождающего от обязанностей, в целях его использования либо сбыта такого документа, а равно изготовления в тех же целях или сбыта поддельных государственных наград Российской Федерации, РСФСР, СССР, штампов, печатей, бланков; использования заведомо подложного документа.

34. Таможенными органами являются:

1) федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный в области таможенного дела;

2) региональные таможенные управления;

3) таможни;

4) таможенные посты (ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 27 ноября 2010 года N 311-ФЗ «О таможенном регулировании в Российской Федерации» [50]).

35. Органами Федеральной службы судебных приставов являются: Федеральная служба судебных приставов (ФССП) России и ее территориальные органы.

36. Согласно п. 1 Положения о Федеральной службе судебных приставов Федеральная служба судебных приставов — это орган — федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по обеспечению установленного порядка деятельности судов, исполнению судебных актов, актов других органов и должностных лиц, а также правоприменительные функции и функции по контролю и надзору в установленной сфере деятельности [6]. Данное определение позволяет нам говорить о том, что сам центральный аппарат ФССП России в целом наделен статусом органа дознания.

37. Территориальных органов Федеральной службы судебных приставов восемьдесят три [27]. Это управление (отдел) Федеральной службы судебных приставов, действующее на территории субъекта Российской Федерации. Соответственно, в каждом субъекте Российской Федерации есть один орган Федеральной службы судебных приставов. Хотя некоторые из них размещены на территории обслуживания другого органа. Так, к примеру, в Санкт-Петербурге находится два таких органа. Там помимо Управления Федеральной службы судебных приставов по Санкт-Петербургу территориально расположено также Управление Федеральной службы судебных приставов по Ленинградской области.

38. В системе Федеральной службы судебных приставов имеются также районные, межрайонные и специализированные отделы. Между тем в Типовом положении о территориальном органе Федеральной службы судебных приставов они именуются не органами Федеральной службы судебных приставов, а структурными подразделениями территориального органа ФССП России (п. 1.4.3). Поэтому районные, межрайонные и специализированные отделы территориальных органов Федеральной службы судебных приставов самостоятельными органами дознания не являются.

39. Начальники органов дознания системы Федеральной службы судебных приставов сейчас это директор Федеральной службы судебных приставов РФ и главные судебные приставы субъектов Российской Федерации. Дознавателями, наделенными полной совокупностью прав и обязанностей, составляющих уголовно-процессуальный статус дознавателя (ст. 41 УПК РФ) в уголовном процессе (органа дознания), являются, прежде всего, работники отделов организации дознания и административной практики территориальных органов Федеральной службы судебных приставов [26]. Руководители таких отделов в уголовном процессе обладают правовым положением начальника подразделения дознания (ст. 40.1 УПК РФ).

40. Всем остальным должностным лицам, подчиненным по должности названным сотрудникам Федеральной службы судебных приставов, отдельные уголовно-процессуальные полномочия органа дознания могут лишь делегироваться. Однако их подпись на основных процессуальных документах и после этого не приобретет юридического значения. Начальником органа дознания (дознавателем, начальником подразделения дознания) остается тот человек, кто таковым является по закону, а не тот, кому он свои полномочия делегировал.

41. Именно поэтому в настоящее время уголовно-процессуальный статус, прежде всего, старших судебных приставов, а также старших судебных приставов Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ не безупречен. Его наличие вполне может быть оспорено, а составленные и подписанные ими документы признаны не имеющими юридической силы. Этот момент организационно-правовой составляющей статуса должностных лиц органов дознания системы Федеральной службы судебных приставов должен учитываться правоприменителями при оценке юридической силы направленного им поручения дознавателя, органа дознания.

42. Органы государственного пожарного надзора федеральной противопожарной службы — это соответствующие подразделения Министерства РФ по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий (п. 1 Указа Президента РФ от 9 ноября 2001 года N 1309 «О совершенствовании государственного управления в области пожарной безопасности» [45]).

43. Органами государственного пожарного надзора являются:

1) структурное подразделение центрального аппарата Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий, в сферу ведения которого входят вопросы организации и осуществления государственного пожарного надзора;

2) структурные подразделения территориальных органов Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий — региональных центров по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий, в сферу ведения которых входят вопросы организации и осуществления государственного пожарного надзора;

3) структурные подразделения территориальных органов Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий — органов, специально уполномоченных решать задачи гражданской обороны и задачи по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций по субъектам Российской Федерации, в сферу ведения которых входят вопросы организации и осуществления государственного пожарного надзора, и их территориальные отделы (отделения, инспекции);

4) структурные подразделения специальных и воинских подразделений федеральной противопожарной службы, в сферу ведения которых входят вопросы организации и осуществления федерального государственного пожарного надзора, созданных в целях организации профилактики и тушения пожаров в закрытых административно-территориальных образованиях, особо важных и режимных организациях (п. 2 Положения о федеральном государственном пожарном надзоре [32]).

44. Любому из указанных органов дознания могут быть предоставлены результаты оперативно-розыскной деятельности в порядке и пределах, установленных Инструкцией 2013 года. Они же уполномочены и на дачу поручений о проведении оперативно-розыскных мероприятий по уголовным делам и материалам проверки заявлений (сообщений) о преступлениях, находящимся в их производстве.

45. Помимо органов дознания — учреждений законодатель органами дознания признал также некоторых должностных лиц (а не возглавляемые ими учреждения). К названной разновидности органов дознания отнесены: командиры воинских частей, соединений; начальники военных учреждений или гарнизонов; капитаны морских и речных судов; руководители геологоразведочных партий и зимовок; начальники российских антарктических станций и сезонных полевых баз; главы дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации.

46. Когда орган дознания — это конкретное должностное лицо, то по общему правилу именно ему должны быть представлены результаты оперативно-розыскной деятельности. Если же орган дознания — учреждение, то от его имени получать (собирать) соответствующие сведения будет конкретный сотрудник данного учреждения. Причем следует иметь в виду, что являющееся органом дознания должностное лицо и сотрудник, осуществляющий функции учреждения, наделенного статусом органа дознания, часть собственных уголовно-процессуальных полномочий вправе делегировать. Если ими делегировано подчиненному сотруднику осуществление действий по собиранию доказательств, то такой сотрудник также может оказаться субъектом, которому будут представлены по правилам Инструкции 2013 года и некоторых иных нормативно-правовых актов результаты оперативно-розыскной деятельности.

47. Собирать (получать) результаты оперативно-розыскной деятельности от оперативных подразделений уполномочен Инструкцией 2013 года также следователь.

В соответствии с положениями, закрепленными в п. 41 ст. 5 и ч. 1 ст. 38 УПК РФ, «следователь» — это лицо, законно состоящее в должности следователя (старшего следователя, следователя по особо важным делам, старшего следователя по особо важным делам) Главного следственного управления Следственного комитета РФ, следственного управления (следственного отдела) Следственного комитета РФ по округу, по субъекту Российской Федерации, по районам, городам, специализированного следственного управления Следственного комитета РФ, специализированного следственного отдела Следственного комитета РФ на правах районного, военного следственного управления Следственного комитета РФ по военному округу, флоту, ракетным войскам стратегического назначения, военного следственного отдела Следственного комитета РФ по объединениям, соединениям, гарнизонам, а также следственного органа Министерства внутренних дел РФ, Федеральной службы безопасности РФ или Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков, территориального органа одного из указанных ведомств по субъекту Российской Федерации, городу или району.

48. Незаконно состоящим в должности, к примеру, считается следователь Следственного комитета РФ, не являющийся гражданином России [23], согласно ч. 1 ст. 16 Федерального закона от 28 декабря 2010 года N 403-ФЗ «О Следственном комитете Российской Федерации» [52], так как сотрудниками Следственного комитета РФ, а значит, и следователями могут быть только граждане Российской Федерации.

49. Исходя из редакции п. 1 Инструкции 2013 года, оперативные подразделения органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, вправе представлять результаты последней и «в суд». Обычно словосочетание «в суд» употребляется в значении места, а не органа, которому передается та или иная информация. Так, к примеру, когда речь идет об обязанности являться «в суд», под судом понимается не субъект уголовного процесса, а определенное помещение, где будет осуществлено судебное действие. Так как судебное действие может быть произведено не только в здании суда, то термин «в суд» в этом случае рекомендуется толковать расширительно. Суд как субъект уголовного процесса может вызвать, например, свидетеля в любое место, где он необходим для участия в процессуальном (судебном) действии. Во всех этих случаях лицо считается вызванным «в суд». И как следствие этому оно не вправе уклоняться от явки по таким вызовам «в суд» (п. 1 ч. 6 ст. 56 УПК РФ).

50. Но когда в Инструкции 2013 года речь идет о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности «в суд», предполагается не место, а орган. Под судом в этом случае следует понимать конкретный состав суда. И представлять результаты оперативно-розыскной деятельности следует не работникам, к примеру, канцелярии суда, а суду как субъекту уголовного (гражданского, арбитражного) процесса (в судебное заседание). Только такой суд наделен правом производства направленных на собирание доказательств судебных и иных процессуальных действий. Он и уполномочен в рамках уголовного (гражданского, арбитражного) процесса получать те сведения, порядок представления которых урегулирован Инструкцией 2013 года.

51. В этой связи несколько слов важно сказать по поводу того, что это за субъект уголовного процесса. Под понятием «суд» в уголовном процессе понимается рассматривающий уголовное дело состав Верховного Суда РФ, Верховного суда республики, краевого, областного суда, суда города федерального значения, автономной области, автономного округа, районного суда, военного суда, а также судья (мировой судья), рассматривающий дело единолично.

Суд в уголовном процессе появляется впервые с принятием им заявления (сообщения) о преступлении, принесением в его адрес жалобы на незаконное или необоснованное действие или решение, следователя (дознавателя и др.), прокурора или с момента передачи в суд уголовного дела (материала).

52. Суд не всегда обладает одним и тем же правовым статусом. Статус различается не только в зависимости от стадии уголовного процесса (подготовка к судебному заседанию, кассационное производство и др.), в которой он реализуется, но и от того, какого рода дела судом разрешаются (проверка законности и обоснованности действия или решения дознавателя, следователя, прокурора, дела частного или публичного обвинения и т.д.). Несмотря на наличие отличий в правовом статусе суда на различных стадиях уголовного процесса, в той или иной мере собиранием тех или иных доказательств суд вправе заниматься на любой из этих стадий.

53. То же самое можно сказать и о суде в гражданском и арбитражном процессе. И здесь это не здание и не весь состав одноименного учреждения. Это субъект гражданского или арбитражного судопроизводства, наделенный определенным комплексом прав в связи с рассмотрением и разрешением определенного гражданского дела.

54. Но исключительно ли у органа дознания, следователя и суда имеется право получать от оперативных подразделений сведения (объекты), являющиеся результатом применения оперативно-розыскных мер? Несомненно, не только. В уголовном процессе такое право имеется у всех субъектов уголовного процесса, которым ч. 1 ст. 86 УПК РФ предоставлено право собирать доказательства в ходе уголовного судопроизводства путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ.

55. В этой связи не понятно, почему разработчики новой Инструкции из числа субъектов, кому могут быть представлены результаты оперативно-розыскной деятельности, убрали дознавателя. В аналогичной норме Инструкции 2007 года он был. А в Инструкции 2013 года его уже не стало. Причем среди лиц, которые дают поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, он перечислен.

56. Соответственно, разработчики новой Инструкции оставили одним из оснований представления результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальное доказывание «выполнение поручения дознавателя», однако убрали упоминание о дознавателе из начала п. 1 Инструкции 2013 года. Буквально получается, новая Инструкция не определяет порядок представления оперативными подразделениями органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, хотя основанием такого представления может служить поручение именно дознавателя, а не органа дознания. Что же в случае получения поручения от дознавателя результаты оперативно-розыскной деятельности должны представляться органу дознания? Или порядок представления оперативными подразделениями органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю определен другим ведомственным нормативным актом (вообще не урегулирован и соответственно может отличаться от того, что описан в Инструкции 2013 года)?

57. Мы готовы были бы согласиться с первым из вариантов. Но он не будет действовать в ситуации выполнения поручения дознавателя органом дознания, в штат которого входит сам дознаватель. Если ответ на поручение должен представляться органу дознания, а не дознавателю, по поручению которого проводились оперативно-розыскные мероприятия, то орган дознания будет вынужден представить результаты оперативно-розыскной деятельности сам себе. Да и уголовное дело находится все же в производстве дознавателя, а не органа дознания. Соответственно, документ (иной объект) станет его частью, только после получения (собирания) его именно тем должностным лицом, кем ведется предварительное расследование по делу (рассматривается сообщение о преступлении).

58. Таким образом, мы все же полагаем, что дознаватель может быть лицом, кому представляются результаты оперативно-розыскной деятельности. И эта деятельность должна осуществляться по правилам, предусмотренным в том числе и Инструкцией 2013 года, несмотря на редакцию ее п. 1.

59. Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть представлены, причем в соответствии с закрепленными в Инструкции 2013 года требованиями, и другим должностным лицам, в чьем производстве находится уголовное дело или материал проверки заявления (сообщения) о преступлении.

60. К таковым следует отнести по крайней мере также начальника подразделения дознания, руководителя следственного органа, руководителя и члена следственной группы (группы дознавателей). Начальник подразделения дознания вправе возбудить уголовное дело в порядке, установленном УПК РФ, принять уголовное дело к своему производству и произвести дознание в полном объеме, обладая при этом полномочиями дознавателя (ч. 2 ст. 40.1 УПК РФ). Руководитель следственного органа при принятии к своему производству уголовного дела обладает всеми правами следователя (или руководителя следственной группы), предусмотренными УПК РФ (ч. 2 ст. 39 УПК РФ). В приведенных ситуациях, несомненно, указанные должностные лица вправе производить следственные и иные процессуальные действия (принимать процессуальные решения), направленные на собирание (получение) доказательств.

61. Согласно же ч. 5 ст. 163 УПК РФ участвовать в следственных действиях, производимых другими следователями, и лично производить следственные действия вправе также руководитель (член) следственной группы. Аналогичными правами наделен и руководитель (член) группы дознавателей (ч. 5 ст. 223.2 УПК РФ).

62. К числу лиц, которым законодатель предоставил право производства процессуальных действий, относятся также начальники органов дознания, председательствующий и иные судьи — члены состава суда, рассматривающего дело коллегиально, а также судья, проводящий предварительное слушание. Перечисленные нами субъекты уголовного процесса не названы среди тех, кто вправе собирать доказательства. Нам осталось выяснить, занимаются ли они этим в действительности? Когда речь идет о председательствующем и судьях — членах состава суда, рассматривающего дело коллегиально, они участвуют в осуществлении судебных действий, направленных на собирание доказательств. Тем не менее в этом случае они реализуют не свой правовой статус. А все вместе — процессуальное положение суда. Например, председательствующий вместе с остальными членами состава суда принимает решение о приобщении к уголовному делу представленного документа. Но это решение (действие) не его лично и не отдельно взятого судьи. Это решение (действие) суда в целом.

63. Руководитель учреждения, наделенного статусом органа дознания, является начальником органа дознания. Может ли иметь место ситуация, когда он сам лично будет собирать доказательства и соответственно получать представленные в порядке, урегулированном Инструкцией 2013 года, результаты оперативно-розыскной деятельности? Да, может. Но в этой ситуации он будет реализовывать статус органа дознания или дознавателя, а не начальника органа дознания. Начальник органа дознания, согласно закрепленному в УПК РФ его правовому статусу, вправе лишь:

1) уполномочивать должностное лицо органа дознания осуществлять предварительное расследование в форме дознания и др. (п. 7 ст. 5 УПК РФ);

2) давать поручения о производстве дознания и неотложных следственных действий (п. 17 ст. 5 УПК РФ);

3) возлагать на дознавателя полномочия органа дознания, предусмотренные п. 1 ч. 2 ст. 40 УПК РФ (ч. 1 ст. 41 УПК РФ);

4) давать дознавателю обязательные для исполнения указания (ч. 4 ст. 41 УПК РФ);

5) по мотивированному ходатайству дознавателя продлевать до 10 суток срок предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении (ч. 3 ст. 144 УПК РФ);

6) выносить постановление о восстановлении утраченного уголовного дела либо его материалов (ч. 1 ст. 158.1 УПК РФ);

7) принимать решение о производстве дознания группой дознавателей, об изменении ее состава (ч. 2 ст. 223.2 УПК РФ);

8) утверждать составленные дознавателем обвинительный акт и обвинительное постановление (ч. 4 ст. 225, ч. 2 ст. 226.7 УПК РФ).

Получение нового доказательства, в том числе содержанием которого является информация, полученная при применении оперативно-розыскных мер, не является непосредственным результатом осуществления этих действий.

64. Осталось проанализировать статус судьи, проводящего предварительное слушание. Данный участник уголовного процесса, а не суд, как пишут некоторые авторы [20, с. 253; 54, с. 221], по ходатайству сторон вправе истребовать имеющие значение для уголовного дела дополнительные доказательства и (или) предметы, а также допросить в качестве свидетелей любых лиц, которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий или изъятия и приобщения к уголовному делу документов, за исключением лиц, обладающих свидетельским иммунитетом (ч. 7 и 8 ст. 234 УПК РФ). Иначе говоря, судья, а не только суд, наделен УПК РФ полномочием собирать доказательства. И позволительно заключить, что не только суд, но и судья может получить от оперативных подразделений представленные последними результаты оперативно-розыскной деятельности. По крайней мере судья вправе таковые истребовать. А истребованные судьей результаты оперативно-розыскной деятельности должны быть последнему представлены. Именно поэтому в п. 1 новой Инструкции ее разработчики пишут о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности в порядке выполнения судебного решения о проведении оперативно-розыскных мероприятий по уголовным делам, а не по требованию суда. Судебное решение может исходить как от суда, так и от судьи.

65. Проведенный анализ позволяет сформулировать полный перечень субъектов уголовного процесса, которых законодатель наделил полномочиями получать от оперативных подразделений представленные последними результаты оперативно-розыскной деятельности. Таковыми являются дознаватель, начальник подразделения дознания, орган дознания, следователь, руководитель (член) следственной группы (группы дознавателей), руководитель следственного органа, суд и судья. Правилам представления указанным должностным лицам (органам) результатов оперативно-розыскной деятельности и посвящена Инструкция 2013 года.

66. И последнее, что хотелось отметить применительно к использованному разработчиками текста новой Инструкции выражению, которым сформулирован круг субъектов уголовного процесса, получающих от оперативных подразделений результаты оперативно-розыскной деятельности. В анализируемую фразу между словами «следователю» и «в суд» помещен разделительный союз «или».

67. Что же оперативные подразделения не вправе представлять соответствующую информацию следователю (дознавателю и др.) и «в суд»? Вряд ли. В порядке, предусмотренном Инструкцией 2013 года, оперативные подразделения могут представить результаты оперативно-розыскной деятельности как любому органу предварительного расследования, в производстве которого находилось уголовное дело (материал проверки сообщения о преступлении), так и (или) суду (судье). Представление подобного рода сведений может быть осуществлено неоднократно. Поэтому правильнее в анализируемой формулировке употреблять не один, а два союза «и (или)» либо словосочетание «а также». А в настоящее время нам остается лишь рекомендовать данный союз «или» указанным образом толковать.

68. В п. 1 Инструкции 2013 года, на наш взгляд, закреплены также шесть видов фактических оснований представления результатов оперативно-розыскной деятельности, без установления которых учрежденные ею правила не применимы. Урегулированное комментируемой Инструкцией представление следователю (дознавателю и др.), суду (судье) результатов оперативно-розыскной деятельности возможно лишь:

— «при наличии в них достаточных данных, указывающих на признаки преступления»;

— «в порядке» «выполнения поручения дознавателя, органа дознания, следователя» «о проведении оперативно-розыскных мероприятий по уголовным делам и материалам проверки сообщений о преступлениях, находящимся в их производстве»;

— «в порядке» «выполнения» «судебного решения о» розыске скрывшегося подсудимого («проведении оперативно-розыскных мероприятий») «по уголовным делам», находящимся в производстве суда, принявшего это решение;

— «в порядке» «исполнения требования суда (судьи) о представлении документов по находящейся у него на рассмотрении жалобе лица, виновность которого в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке и которое располагает фактами проведения в отношении его оперативно-розыскных мероприятий и полагает, что при этом были нарушены его права, о непредставлении или представлении не в полном объеме органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведений о полученной об этом лице информации в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны»;

— «в порядке» «исполнения требования суда (судьи) о представлении документов по уголовным делам, находящимся в его производстве».

— «в порядке» «исполнения требования суда (судьи) о представлении документов по указанным в статье 15 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» судебным искам».

69. Не трудно заметить, что авторы Инструкции 2013 года основную часть рассматриваемых фактических оснований позаимствовали у отмененной Инструкции 2007 года, добавив в новую Инструкцию возможность представления результатов оперативно-розыскной деятельности в гражданский и арбитражный процессы, а также в процессе выполнения соответствующих поручений по материалам проверки заявления (сообщения) о преступлении.

70. Что же за основания в результате получились? Первое основание специфично уже тем, что только оно дозволяет оперативным подразделениям по собственной инициативе представлять результаты оперативно-розыскной деятельности органу предварительного расследования по собственной инициативе. Таковое допустимо «при наличии в» результатах оперативно-розыскной деятельности «достаточных данных, указывающих на признаки преступления».

71. Выражение «при наличии» означает здесь, во-первых, что в распоряжении одного из сотрудников оперативного подразделения органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, имеются «достаточные данные, указывающие на признаки преступления». Во-вторых, такого рода информацию он может представить в порядке, урегулированном Инструкцией 2013 года. Ведь не всегда представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу предварительного расследования, суду (судье) возможно. Но об этом подробнее будет сказано при анализе положений, закрепленных в п. 18 Инструкции 2013 года.

72. А сейчас мы приступим к разъяснению идей, заложенных авторами Инструкции во второе основание представления органу предварительного расследования результатов оперативно-розыскной деятельности. Названный вид деятельности, согласно п. 1 Инструкции, может быть осуществлен «в порядке» «выполнения поручения дознавателя, органа дознания, следователя, судебного решения о проведении оперативно-розыскных мероприятий по уголовным делам и материалам проверки сообщений о преступлениях».

73. Что это за поручения, которые оперативные подразделения органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, должны «осуществить, провести в жизнь» [28, с. 101], а по результатам такого выполнения могут представить органу предварительного расследования, которым дано поручение, результаты оперативно-розыскной деятельности?

74. «Поручить» означает «вверить, возложить на» кого-нибудь либо на что-нибудь «исполнение» чего-нибудь, «заботу о» ком-нибудь или о чем-нибудь [28, с. 489]. «Поручение» — соответственно это сам акт вверения (возложения) или, иначе, «порученное» кому-нибудь «дело» [28, с. 489]. В нашем случае таким «делом» будет проведение оперативно-розыскных мероприятий.

75. Органам дознания следователь (дознаватель) по расследуемым им уголовным делам вправе давать в случаях и порядке, которые установлены УПК РФ, поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий (п. 4 ч. 2 ст. 38 (п. 1.1 ч. 3 ст. 41), ч. 4 ст. 157 УПК РФ). Такие поручения, исходя из редакции ч. 2 ст. 39, ч. 2 ст. 40.1, ч. 1 ст. 144, ч. 5 ст. 163, ч. 5 ст. 223.2 УПК РФ, вправе давать также руководитель следственного органа, начальник подразделения дознания и руководитель (член) следственной группы (группы дознавателей). Главное только, чтобы порученные оперативно-розыскные действия не выходили за пределы компетенции органа дознания (исполнителя) и у последнего имелась реальная возможность исполнения поручения.

76. Помимо того, в Инструкции 2013 года закреплено еще одно обязательное условие, при наличии которого может иметь место выполнение поручения. Поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятий может дать лишь дознаватель, орган дознания, следователь «по уголовным делам и материалам проверки сообщений о преступлениях, находящимся в их производстве».

77. Иначе говоря, следователь (дознаватель и др.), исполняющий поручение органа предварительного расследования, в производстве которого находится уголовное дело, не указан Инструкцией 2013 года среди субъектов, уполномоченных давать такие поручения. Отсутствует он и в формулировках ч. 3 ст. 7, ч. 2 ст. 14 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Кто-то может вспомнить, что мы должностное лицо, исполняющее поручения следователя (дознавателя и др.), отнесли к числу субъектов, которым могут быть представлены результаты оперативно-розыскной деятельности. Так и есть. Мы не отказываемся от сказанного. Сами они поручения о производстве оперативно-розыскных мероприятий давать не вправе. Но если орган предварительного расследования, в чьем производстве находится уголовное дело, поручает данному должностному лицу получить соответствующие материалы, последний должен выполнить такое поручение.

78. Мы всегда употребляем термин «по уголовным делам и материалам проверки сообщений о преступлениях, находящимся в их производстве». Каково значение названного термина? Данный термин неоднократно встречается в тексте Инструкции 2013 года. Начнем его анализ с исследования той его части, что именуется уголовным делом. Данный термин разработчики Инструкции 2013 года употребляют в разных значениях.

79. В ст. 9 Инструкции 2013 года, к примеру, понятие «уголовное дело» употреблено в его общепринятом значении. Уголовное дело здесь совокупность процессуальных документов и не являющихся документами доказательств, собранных (подшитых, пронумерованных, упакованных и т.п.) после принятия решения о наличии в распоряжении следователя (дознавателя и др.) достаточных данных, указывающих на признаки объективной стороны состава преступления, и предусмотренного ст. 140 УПК РФ повода к возбуждению уголовного дела, вместе с материалами предварительной проверки заявления (сообщения) о преступлении («приобщение к уголовному делу»).

80. В большинстве же других случаев в Инструкции 2013 года под уголовным делом понимается осуществляемая после принятия решения о наличии в распоряжении следователя (дознавателя и др.) достаточных данных, указывающих на признаки объективной стороны состава преступления, и предусмотренного ст. 140 — 143 УПК РФ источника таковых, уголовно-процессуальная деятельность по предварительному расследованию обстоятельств совершения преступления (общественно опасного деяния), рассмотрению и разрешению вопросов, поставленных перед следователем (дознавателем и др.), судом (судьей) уголовно-процессуальным законом («доказательства по уголовному делу», «возбуждение уголовного дела», «прекращение уголовного дела» и т.п.).

81. Во фразе же «по уголовным делам и материалам проверки сообщений о преступлениях, находящимся в их производстве» под уголовным делом понимается сам факт (группа обстоятельств), исследование которого осуществляется органом предварительного расследования на одноименной стадии уголовного процесса. Такого же рода обстоятельства, но до возбуждения уголовного дела, подразумеваются, когда речь идет о материалах проверки сообщений о преступлениях. Такие материалы составляют документы, явившиеся поводом начала уголовного процесса, а также доказательствами наличия в исследуемом деянии признаков объективной стороны состава преступления.

82. Поручения следователями (дознавателями и др.) даются по «уголовным делам» (фактам, обстоятельства и т.п.), «находящимся в их производстве». «Находиться» означает «быть, пребывать, иметься» где-нибудь [28, с. 339], быть в каком-нибудь «состоянии, положении» [17, с. 103].

83. Термин «производство» в рассматриваемом случае используется в значении определенного рода деятельности, приводящей к получению («созданию» [17, с. 156]) обусловленного ею результата. Соответственно, под производством по уголовному делу и материалам проверки сообщений о преступлениях понимается уголовно-процессуальная деятельность по исследованию обстоятельств определенного уголовно значимого факта.

84. Иначе говоря, фраза «уголовное дело и материалам проверки сообщений о преступлениях находятся в производстве следователя (дознавателя и др.)» означает, что указанное должностное лицо полностью отвечает за законность, всесторонность, полноту и объективность уголовно-процессуальной деятельности по исследованию обстоятельств определенного уголовно значимого факта.

85. Следователь (дознаватель и др.) вправе поручить производство оперативно-розыскных действий как на обслуживаемой им, так и на другой территории. Причем решение о таком поручении оформляется специальным процессуальным актом, который так и именуется «поручение».

86. В этой связи важно сообщить несколько слов по поводу формы процессуального документа, в котором фиксируется поручение следователя (дознавателя и др.) о производстве оперативно-розыскных действий другим органом предварительного расследования. Форму рассматриваемого акта исследуем на примере поручения следователя органу дознания. Учеными рекомендуется, чтобы в поручении следователя органу дознания содержалось следующее:

— наименование органа дознания, которому адресовано поручение;

— указание, от кого исходит поручение;

— краткое изложение существа дела (материала проверки сообщения о преступлении), по которому дается поручение;

— указание на юридическую основу дачи поручения (ссылка на п. 4 ч. 2 ст. 38, п. 1.1 ч. 3 ст. 41 и т.п. УПК РФ);

— содержание поручения, то есть вопросы, подлежащие выяснению;

— указание о порядке (последовательности и т.п.) исполнения поручения;

— сведения, которые следует учесть при исполнении поручения, или рекомендации, как поступить при получении определенного результата;

— целесообразные тактические приемы проведения процессуального действия;

— сроки исполнения;

— указание, у кого можно получить дополнительные разъяснения по заданию [7, с. 90 — 97].

87. Исходя из предложенной структуры поручения, а также сложившейся практики его оформления, можно составить образец поручения. Нам представляется, что таковой мог бы выглядеть следующим образом:

 

ШТАМП

Следственное управление УМВД России по Энской области

5 апреля 201* г. исх. N 3387-0*

Начальнику Куйбышевского РОВД г. Энска подполковнику полиции Сотникову И.И.

 

Поручение о производстве оперативно-розыскных,

розыскных мероприятий

 

В моем производстве находится уголовное дело N 20-III*, возбужденное по факту произошедшего утром 1 апреля 201* года пожара в складах N 9, 15 корпуса N 2 универсальной базы ООО «Потребсоюз», расположенных по пер. Заводскому, 2, в г. Энске, где хранились меховые головные уборы, чулочно-носочные изделия, рабочая одежда и импортная обувь. В результате пожара причинен материальный ущерб на сумму свыше 10 700 000 рублей.

Причина пожара и наступления тяжких последствий не установлена.

На основании изложенного и руководствуясь п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ,

 

прошу:

 

1. Принять розыскные и оперативно-розыскные меры для установления лиц, совершивших преступление.

2. Еженедельно информировать нас о результатах применения оперативно-розыскных мер.

3. Порядок и последовательность проведения оперативно-розыскных мероприятий определить самим.

4. По телефону 903-515-15-04 вы можете получить дополнительные разъяснения к заданию.

5. Ответ на поручение и результаты оперативно-розыскной деятельности представлять нарочным по адресу: г. Энск, ул. Центральная, д. 1, каб. 405.

 

Следователь следственного управления УМВД России по Энской области подполковник юстиции В.Н.Иванов

 

89. Еще одно близкое к анализируемому, но все же иное основание представления органу предварительного расследования результатов оперативно-розыскной деятельности было забыто авторами Инструкции 2013 года. Между тем его существование следует из буквы закона, в частности из редакции второго предложения ч. 4 ст. 157 УПК РФ. Здесь записано следующее: «В случае направления руководителю следственного органа уголовного дела, по которому не обнаружено лицо, совершившее преступление, орган дознания обязан принимать розыскные и оперативно-розыскные меры для установления лица, совершившего преступление, уведомляя следователя об их результатах». Получается, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть представлены в связи с исполнением предусмотренной УПК РФ обязанности органа дознания принимать оперативно-розыскные меры для установления лица, совершившего преступление.

90. Авторы Инструкции 2013 года ничего не сказали и о возможности представления в уголовно-процессуальное доказывание результатов оперативно-розыскной деятельности, осуществленной привлеченным к работе следственной группы (группы дознавателей) должностным лицом органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Возможность такого привлечения предусмотрена ч. 2 ст. 163 (ч. 2 ст. 223.2) УПК РФ. Привлеченный к работе следственной группы (группы дознавателей) сотрудник оперативного подразделения осуществляет оперативно-розыскную деятельность. Результаты таковой также часто необходимо преобразовывать в уголовно-процессуальные доказательства. Исходя из содержания п. 1 Инструкции 2013 года, в последней порядок представления таких результатов оперативно-розыскной деятельности прямо не урегулирован.

91. Не урегулирован там и порядок представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, начальнику подразделения дознания, руководителю группы дознавателей. Между тем вряд ли данное обстоятельство указывает на то, что при производстве дознания не могут быть представлены результаты оперативно-розыскной деятельности. Ведь в п. 1 комментируемой Инструкции упоминается о выполнении поручения дознавателя и органа дознания.

92. В соответствии с ч. 2 ст. 40 УПК РФ обязанность производства дознания по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно, а равно неотложных следственных действий по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия обязательно, возложена на органы дознания. В процессе осуществления данных видов уголовно-процессуальной деятельности может возникнуть необходимость в обеспечении уголовно-процессуального производства оперативно-розыскной деятельностью. Когда речь идет об органах дознания, в составе которых имеются соответствующие оперативные подразделения, начальник органа дознания сам вправе определить, кто из его подчиненных будет заниматься уголовно-процессуальной, а кто оперативно-розыскной деятельностью. Главное, чтобы при этом не нарушалось требование ч. 2 ст. 41 УПК РФ, запрещающее возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия. В пределах предоставленных ему полномочий он же вправе установить, каким образом необходимые для дознавателя (начальника подразделения дознания, руководителя группы дознавателей) результаты оперативно-розыскной деятельности должны представляться последним.

93. Несмотря на это мы бы рекомендовали и рассматриваемой категории должностных лиц органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, применять положения, закрепленные в Инструкции 2013 года, а равно в настоящем Комментарии, к таковой по аналогии. Иначе будет отсутствовать единообразие представления результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальное доказывание, что вполне может иметь следствием постановку под сомнение допустимости использования соответствующих сведений в уголовном процессе в качестве доказательств.

94. Следующее основание, которое подлежит анализу, звучит так: «Инструкция определяет порядок представления оперативными подразделениями органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, результатов ОРД… в суд… в порядке выполнения… судебного решения о проведении оперативно-розыскных мероприятий по уголовным делам… находящимся в их производстве».

95. Из данной части текста п. 1 Инструкции 2013 года нами убраны некоторые фразы, которые, как мы полагаем, не касаются данного основания представления результатов оперативно-розыскной деятельности.

К примеру, «материалов проверки сообщений о преступлениях» в производстве суда быть не может. Суды не занимаются рассмотрением и разрешением заявлений (сообщений) о преступлении. Соответственно, в данном основании не следует упоминать о «материалах проверки сообщений о преступлениях, находящихся в… производстве» суда. Судебное решение исходит от суда, и поэтому результаты такого судебного решения должны представляться именно в суд, а не «органу дознания, следователю». И последнее, наличие в результатах оперативно-розыскной деятельности достаточных данных, указывающих на признаки преступления, — самостоятельное основание, и, следовательно, о нем также не стоит вспоминать при формулировании настоящего фактического основания представления результатов оперативно-розыскной деятельности.

96. Согласимся, что рассматриваемое фактическое основание представления результатов оперативно-розыскной деятельности по своей сути аналогично выполнению поручения дознавателя, органа дознания, следователя «о проведении оперативно-розыскных мероприятий по уголовным делам и материалам проверки сообщений о преступлениях, находящимся в их производстве». Именно поэтому, думается, разработчики Инструкции 2013 года и объединили их в один абзац. Однако уже одно то обстоятельство, что в производстве суда не может быть материала проверки сообщения о преступлении, позволяет заявить, что вычленение данного основания в отдельный абзац позволило бы сложить более четкое представление о заложенной в п. 1 Инструкции 2013 года идее. Именно поэтому мы и позволили себе утверждать, что в искомом абзаце п. 1 новой Инструкции закреплено не одно, а два отличающихся друг от друга фактических основания представления результатов оперативно-розыскной деятельности.

97. Но когда у суда возникает необходимость принятия судебного решения о проведении оперативно-розыскных мероприятий? В процессе судебного следствия суд не имеет права принимать решение о проведении оперативно-розыскных мероприятий ни в целях осуществляемого доказывания, ни в каких иных целях. Единственный случай, когда суд, думается, вправе принять судебное решение о проведении «оперативно-розыскных мероприятий», это ситуация вынесения им определения или постановления о розыске скрывшегося подсудимого. Такое судебное решение может быть принято в случае приостановления производства по уголовному делу (в отношении этого подсудимого) в связи с тем, что подсудимый скрылся (ч. 3 ст. 253 УПК РФ). Иных, закрепленных в УПК РФ полномочий суда, которые могли бы составить содержание «судебного решения о проведении оперативно-розыскных мероприятий», законодатель, полагаем, не предусмотрел.

98. Сейчас не только в п. 1 Инструкции 2013 года, но и в ч. 2 ст. 14 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» закреплена обязанность органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, исполнять в пределах своих полномочий судебные решения по уголовным делам. Но ведь сами судебные решения не могут не иметь под собой правовой основы. А в уголовном процессе суд имеет право, повторюсь, лишь определения или постановления о розыске скрывшегося подсудимого. Допускаем, что в таком судебном решении может быть указано и на необходимость в целях розыска подсудимого провести оперативно-розыскные мероприятия. Однако напомним, что прямо в УПК РФ законодатель не предоставил суду права поручать оперативным подразделениям органов (самим органам), осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, производство оперативно-розыскной деятельности.

99. Поэтому более точно данное основание представления результатов оперативно-розыскной деятельности, по меньшей мере на настоящий момент, стоило бы сформулировать следующим образом: «В порядке выполнения судебного решения о розыске скрывшегося подсудимого по уголовным делам, находящимся в производстве суда, принявшего это решение». Соответственно, абз. 2 п. 1 Инструкции 2013 года мог бы выглядеть так: «в порядке выполнения поручения дознавателя, органа дознания, следователя о проведении оперативно-розыскных мероприятий <4> по уголовным делам и материалам проверки сообщений о преступлениях, находящимся в их производстве, либо судебного решения о розыске скрывшегося подсудимого по уголовным делам, находящимся в производстве суда».

———————————

<4> Далее — ОРМ.

 

100. Аналогичные изменения последовательно внести и в п. 3 ч. 1 ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Сейчас там закреплено аналогичное исследуемому нами основание для проведения оперативно-розыскных мероприятий. Сейчас закрепленная в указанном пункте ч. 1 ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» норма права звучит так: «Основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: поручения следователя, руководителя следственного органа, дознавателя, органа дознания или определения суда по уголовным делам и материалам проверки сообщений о преступлении, находящимся в их производстве».

101. Как следует из вышеизложенных разъяснений, более понятной могла бы быть следующая редакция п. 3 ч. 1 ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»: «3. Поручения следователя, руководителя следственного органа, дознавателя или органа дознания по уголовным делам и материалам проверки сообщений о преступлении, находящимся в их производстве, либо определения или постановления о розыске скрывшегося подсудимого по уголовным делам, находящимся в производстве суда».

102. Пока же в таком виде предлагается толковать заложенные законодателем в п. 3 ч. 1 ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и разработчиками Инструкции 2013 года в абз. 2 п. 1 данного ведомственного нормативно-правового акта идеи.

Это наше видение рассматриваемого правового явления. Но, конечно же, могут быть и иные подходы. Кто-то скажет, а может быть судебное решение, о котором ведут речь в абз. 2 п. 1 Инструкции 2013 года ее разработчики, — это решение о производстве оперативно-розыскного мероприятия, которое может быть принято только судом? Действительно, такое судебное решение предусмотрено законом. О нем идет речь в ч. 7 ст. 5, ч. 2 ст. 8 и др. Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

103. По общему правилу оперативно-розыскные мероприятия, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускаются только на основании судебного решения при наличии информации:

— о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно;

— о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно;

— о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации (ч. 2 ст. 8 и др. Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»).

104. Однако решение о проведении указанных оперативно-розыскных мероприятий было бы не правильно относить к разновидности судебных решений, предусмотренных абз. 2 п. 1 Инструкции 2013 года. Этого делать не следует уже потому, что в указанном абзаце речь идет о решениях суда по уголовным делам, находящимся в его производстве. Когда же судом принимается предусмотренное ч. 2 ст. 8 и др. Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» решение о проведении оперативно-розыскных мероприятий, уголовное дело не находится в производстве суда. Оно (если, конечно, оно вообще имеется) находится в производстве следователя (дознавателя и др.).

105. Такое судебное решение, если, по мнению кого-либо, и может являться основанием представления результатов оперативно-розыскной деятельности, то по крайней мере не станет единственным основанием такого представления. Когда оперативно-розыскные мероприятия ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, по общему правилу они должны проводиться по судебному решению. Соответственно, в этом случае должно иметься соответствующее судебное решение. Однако основанием представления результатов оперативно-розыскной деятельности оно и в этой ситуации не будет, если не было иного предусмотренного п. 1 Инструкции 2013 года основания. Такого, к примеру, как поручение следователя о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

106. Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть представлены в суд в связи с поступившим от судьи требованием, предусмотренным ч. 4 ст. 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Речь идет о праве судьи, к которому поступило постановление уполномоченного на то руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении проведения оперативно-розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан (на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и (или) почтовой связи, на неприкосновенность жилища), с соответствующими материалами.

107. Таких материалов, по мнению судьи, для принятия им искомого судебного решения может быть недостаточно. В этом случае в соответствии с предоставленной судьей ч. 4 ст. 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» возможностью он вправе обратиться к руководителю органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с требованием о представлении «иных материалов, касающихся оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия». В этом случае судьей не могут быть истребованы лишь сведения о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий. Все иные сведения, без наличия которых судья не имеет возможности вынести законное и обоснованное постановление о разрешении проведения оперативно-розыскного мероприятия, он требовать вправе. Данные сведения, несомненно, могут быть и результатами оперативно-розыскной деятельности.

108. Но не о них ведут речь разработчики Инструкции 2013 года в абз. 2 п. 1 названного ведомственного нормативного акта. К такому выводу приходишь уже потому, что такого рода результаты оперативно-розыскной деятельности представляются в суд до принятия судебного решения, а не в связи с его «выполнением». Авторы текста Инструкции 2013 года вообще забывают о наличии указанной формы представления в суд в том числе и результатов оперативно-розыскной деятельности. Она не может быть отнесена ни к одному из упомянутых в п. 1 новой Инструкции порядков представления оперативными подразделениями органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, результатов оперативно-розыскной деятельности.

109. В последнем и предпоследнем абзацах п. 1 Инструкции 2013 года речь идет о требованиях суда (судьи) о представлении в суд результатов оперативно-розыскной деятельности. Но данные требования имеют под собой совершенно иную правовую основу. Именно поэтому позволим себе сделать заключение, правила Инструкции 2013 года напрямую не касаются представления в порядке ч. 4 ст. 9 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» результатов оперативно-розыскной деятельности в суд. Положения новой Инструкции в этом случае могут быть использованы правоприменителями лишь по аналогии.

110. Следующий предусмотренный п. 1 Инструкции 2013 года порядок представления результатов оперативно-розыскной деятельности обусловлен получением органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, из суда требования о представлении документов по находящейся у суда на рассмотрении жалобе лица, виновность которого в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке и которое располагает фактами проведения в отношении его оперативно-розыскных мероприятий и полагает, что при этом были нарушены его права, о непредставлении или представлении не в полном объеме органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведений о полученной об этом лице информации.

111. Возможность и правомерность рассмотрения и разрешения судом подобных жалоб предусмотрены ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Согласно ч. 4 указанной статьи, лицо, виновность которого в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке, то есть в отношении которого в возбуждении уголовного дела отказано либо уголовное дело прекращено в связи с отсутствием события преступления или в связи с отсутствием в деянии состава преступления и которое располагает фактами проведения в отношении его оперативно-розыскных мероприятий и полагает, что при этом были нарушены его права, имеет возможность истребовать от органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведения о полученной о нем информации в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны. В случае, если лицу будет отказано в представлении запрошенных сведений или если указанное лицо полагает, что сведения получены не в полном объеме, оно вправе обжаловать это в судебном порядке. Причем в процессе рассмотрения дела в суде обязанность доказывать обоснованность отказа в представлении этому лицу сведений, в том числе в полном объеме, возлагается на соответствующий орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность.

112. В целях обеспечения полноты и всесторонности рассмотрения дела орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, обязан представить судье по его требованию оперативно-служебные документы, содержащие информацию о сведениях, в представлении которых было отказано заявителю, в том числе и результаты оперативно-розыскной деятельности. Но не все сведения могут быть доведены до лица, обратившегося в суд с указанной жалобой. Исходя из содержания п. 1 Инструкции 2013 года, представление в суд результатов оперативно-розыскной деятельности возможно лишь в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны. Иначе говоря, и в соответствии с ч. 5 ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» не подлежат представлению в суд и, соответственно, заявителю лишь сведения о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе.

113. Судья, рассмотрев жалобу и представленные материалы, может прийти к выводу о необоснованном отказе заявителю в представлении сведений об информации, полученной о нем органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. В этом случае судья вправе обязать указанный орган представить заявителю соответствующие сведения, но только в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны.

114. Осталось проанализировать еще два основания представления в уголовный процесс результатов оперативно-розыскной деятельности. О таковых речь идет в последнем абзаце п. 1 Инструкции 2013 года. Первое из рассматриваемых правил сформулировано следующим образом. Новая Инструкция «определяет порядок представления оперативными подразделениями органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд… в порядке… исполнения требования суда (судьи) о представлении документов по уголовным делам, находящимся в его производстве».

115. Сразу заметим, что «в порядке… исполнения требования суда (судьи) о представлении документов по уголовным делам, находящимся в его производстве», результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть представлены только «в суд», то есть тому суду (судье), в производстве которого находится уголовное дело и который соответствующие документы затребовал. В порядке исполнения требования суда (судьи) о представлении документов результаты оперативно-розыскной деятельности не могут быть представлены «органу дознания, следователю».

116. Но что значит «исполнение требования суда (судьи) о представлении документов»? Этимологически «требование» — это «выраженная в решительной, категорической форме просьба о том, что должно быть выполнено, на что есть право» [28, с. 701]. Требовать — значит «просить в категорической форме, будучи убежденным в своем праве на то, чтобы эта просьба была выполнена» [28, с. 701]; «настойчиво и решительно просить дать или сделать» что-нибудь [17, с. 199].

117. Иначе говоря, во-первых, требование — это просьба. Во-вторых, это просьба о том, на что у суда (судьи) есть право. В-третьих, так как она исходит от суда (судьи), необходимо, чтобы данная просьба была выражена в письменном виде.

118. Право судьи требовать представления документов закреплено по меньшей мере в ч. 7 ст. 234 УПК РФ. Здесь, в частности, записано, что судья на предварительном слушании должен удовлетворить ходатайство стороны защиты об истребовании дополнительных доказательств или предметов, если данные доказательства и предметы имеют значение для уголовного дела.

119. Наличие у суда права истребовать «новые доказательства» следует из редакции ч. 1 ст. 253, ч. 1 ст. 271, ст. 286 УПК РФ. Причем этим правом наделен не только суд первой инстанции. В соответствии с правилами ч. 6 и 6.1 ст. 389.13 УПК РФ суд апелляционной инстанции при определенных обстоятельствах также вправе исследовать «новые доказательства». Если лицо, заявившее ходатайство об исследовании результатов оперативно-розыскной деятельности, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд апелляционной инстанции признает эти причины уважительными, он может обратиться с требованием о представлении соответствующих документов в орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность.

120. В п. 1 Инструкции 2013 года речь идет о требовании «о представлении документов». Общая характеристика термина «представление» нами уже была дана в начале комментария к настоящему пункту. Но в юридической литературе иногда данное слово применительно к исследуемому институту заменяется на похожие по написанию слова «предоставлять» [12] и «предъявлять» [10, с. 183; 11] доказательства. Последовательна ли такая замена? Попробуем ответить и на поставленный вопрос.

121. «Предоставить» означает «дать право, возможность» что-нибудь «сделать» [28, с. 501]. «Предъявить» — «показать в подтверждение» чего-нибудь или же «заявить» о какой-нибудь «претензии по отношению к» кому-нибудь [28, с. 503]. Не трудно заметить, что это не одинаковые по значению со словом «представлять» понятия. Поэтому, нам думается, замена одного слова другим применительно к разъяснению предусмотренного п. 1 Инструкции 2013 года основания представления суду (судье) результатов оперативно-розыскной деятельности была бы неоправданна.

122. Согласно положениям, закрепленным в УПК РФ, суд (судья) может истребовать документы. Форма такого требования, как и представления документов и предметов, уголовно-процессуальным законодательством не определена. Соответственно, представление истребованных судом (судьей) документов (предметов) для приобщения к уголовному делу в качестве доказательства дозволительно осуществлять в любых, не запрещенных законом формах.

123. Это может быть как передача, так и вручение, пересылка вышеуказанных предметов (документов) суду (судье). Законодатель не определил, оформляется ли документ, закрепляющий факт получения представленного предмета (документа). Соответственно, если таковой не был составлен, нельзя признать представление осуществленным с нарушением требований УПК РФ. Между тем нами рекомендуется в рассматриваемом случае, во-первых, выполнять все требования Инструкции 2013 года, во-вторых, не ограничиваться оформлением сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности и составлять процессуальный документ по правилам, аналогичным порядку протоколирования судебного действия. В этом процессуальном документе (протоколе судебного заседания) следует фиксировать факт, ход и результаты получения судом представленного оперативным подразделением органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности со всеми прилагаемыми к таковому документами (предметами).

124. Мы пишем о представлении документов (предметов), а в п. 1 Инструкции 2013 года речь идет о представлении лишь документов. Напрашивается вопрос, во-первых, вправе ли суд (судья) истребовать не только документы, но и объекты, документами не являющиеся, но полученные в результате применения оперативно-розыскных мер, причем обладающие признаками вещественного доказательства? Во-вторых, с одной стороны, обязаны ли оперативные подразделения исполнять требование суда (судьи) о представлении, помимо документов, таких предметов, с другой — вправе ли они представить предметы, когда судом (судьей) истребуются документы?

125. В ч. 7 ст. 234 УПК РФ речь идет об истребовании судьей, а в ч. 1 ст. 253 УПК РФ судом «новых доказательств». В ч. 1 ст. 271 УПК РФ исследуемое правомочие суда конкретизировано и уже говорится об истребовании судом «вещественных доказательств и документов». Таким образом, уголовно-процессуальным законодательством предусмотрено право как суда, так и судьи истребовать и предметы, обладающие признаками вещественных доказательств, и документы. Соответственно, на первый из выше поставленных вопросов ответ может быть только один: суд (судья) уполномочен принимать решение об истребовании как документов, так и полученных в результате применения оперативно-розыскных мер объектов, документами не являющихся, но между тем обладающих признаками вещественного доказательства.

126. Если у суда (судьи) имеется рассматриваемое право, то на оперативные подразделения органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, к которым суд (судья) обратился с соответствующим требованием, возложена аналогичная обязанность — обязанность исполнять требование суда (судьи) о представлении помимо документов, изъятых в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, предметов с признаками вещественных доказательств.

127. На последний из поставленных вопросов ответ напрашивается сам собой — оперативные подразделения органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, не только вправе, но и обязаны представить предметы, которые судом (судьей) истребуются. Ведь за злостное неисполнение представителем власти, государственным служащим, служащим государственного учреждения вступившего в законную силу судебного акта, а равно за воспрепятствование исполнению такового ст. 315 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность.

128. За такого рода преступление может быть назначено наказание в виде штрафа в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет.

129. Представление суду (судье) результатов оперативно-розыскной деятельности может осуществляться в порядке «исполнения» выше проанализированного требования суда (судьи). Так гласит п. 1 Инструкции 2013 года.

«Исполнить» «то же, что выполнить» [28, с. 220]. «Выполнить», в свою очередь, означает «осуществить, провести в жизнь» [28, с. 101]. Таким образом, представление суду (судье) результатов оперативно-розыскной деятельности может осуществляться как в процессе выполнения тех требований, которые изложены в рассматриваемом судебном акте, так и после исполнения, в связи с завершением претворения таковых в жизнь.

130. Последний порядок представления результатов оперативно-розыскной деятельности, на который распространяются правила Инструкции 2013 года, касается ситуации передачи таковых в суд во исполнение требования суда (судьи) о представлении документов по указанным в статье 15 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» судебным искам.

131. Как было замечено выше, согласно ч. 6 ст. 13 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» в настоящее время оперативные подразделения органов федеральной службы безопасности вправе представлять суду результаты оперативно-розыскной деятельности. Это делается в целях определения факта установления иностранным инвестором или группой лиц контроля над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, а также факта наличия между иностранным инвестором и третьими лицами соглашения и (или) их согласованных действий, направленных на установление контроля над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение.

132. Представленные оперативными подразделениями органов федеральной службы безопасности результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в доказывании по указанным в ст. 15 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ судебным искам.

133. Подразумевается следующая ситуация. В ст. 7 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ перечислены сделки, на которые распространяется действие указанного Закона. Таковыми являются, к примеру, сделки в отношении акций (долей), составляющих уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение и осуществляющего пользование участком недр федерального значения, если в результате совершения этих сделок иностранный инвестор или группа лиц приобретает:

а) право прямо или косвенно распоряжаться двадцатью пятью и более процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого хозяйственного общества;

б) право назначать единоличный исполнительный орган и (или) двадцать пять и более процентов состава коллегиального исполнительного органа такого хозяйственного общества и (или) безусловную возможность избирать двадцать пять и более процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления такого хозяйственного общества.

134. Цель данного Федерального закона не дать возможности иностранным инвесторам и (или) группам лиц без разрешения на то федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на выполнение функций по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (далее — уполномоченного органа) прямо или косвенно устанавливать контроль над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение. Поэтому помимо перечня сделок, на который распространяется действие Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ, в ч. 5 ст. 7 этого Закона закреплено также специальное требование.

135. В случае, если установление контроля иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, осуществлено в результате изменения соотношения голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал такого хозяйственного общества, на общем собрании его акционеров (участников) вследствие приобретения таким хозяйственным обществом, перехода к нему или выкупа им собственных акций (долей, составляющих его уставный капитал), распределения принадлежащих такому хозяйственному обществу долей среди его участников, конвертации привилегированных акций в обыкновенные акции и по иным предусмотренным законодательством основаниям, иностранный инвестор или группа лиц обязаны подать ходатайство о согласовании установления контроля в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ, в срок, не превышающий трех месяцев со дня установления контроля над таким хозяйственным обществом.

136. Как следует из текста ст. 15 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ, если такого рода сделки совершены с нарушением требований этого Закона, они являются ничтожными. По общему правилу к ним применяются последствия недействительности ничтожной сделки в соответствии с гражданским законодательством. Однако не всегда это возможно.

137. Когда же сделка, в результате совершения которой установлен контроль иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, совершена без учета требований Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ и к указанной сделке невозможно применить последствия недействительности ничтожной сделки, а также в случае, если иностранный инвестор в установленный срок не представил в уполномоченный орган вышеуказанное (предусмотренное ч. 5 ст. 7 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ) ходатайство о согласовании установления контроля, суд по иску уполномоченного органа принимает решение о лишении иностранного инвестора или группы лиц права голоса на общем собрании акционеров (участников) хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение. В случае лишения иностранного инвестора или группы лиц в судебном порядке права голоса на общем собрании акционеров (участников) хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, принадлежащие иностранному инвестору или группе лиц голоса не учитываются при определении кворума общего собрания акционеров (участников) такого хозяйственного общества и подсчете голосов на общем собрании акционеров (участников) такого хозяйственного общества.

138. Третьей разновидностью иска, предусмотренного ст. 15 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ, является иск уполномоченного органа о лишении иностранного инвестора или группы лиц права голоса на общем собрании акционеров (участников) хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, в связи с грубым или неоднократным невыполнением иностранным инвестором либо входящим в группу лиц юридическим (физическим) лицом обязательств, принятых на себя в соответствии со ст. 12 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ.

139. Последним, четвертым иском, исходя из редакции ч. 5 ст. 15 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ, является иск также уполномоченного органа о лишении иностранного инвестора или группы лиц права голоса на общем собрании акционеров (участников) хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение. Такой иск подается в случае, когда иностранному инвестору или группе лиц, которыми установлен контроль над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 7 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ, отказано в согласовании установления контроля, однако этот иностранный инвестор или эта группа лиц в трехмесячный срок со дня направления им уполномоченным органом решения об отказе в согласовании установления контроля не осуществили отчуждение части принадлежащих им акций (долей) данного хозяйственного общества таким образом, чтобы оставшиеся у них акции (доли) не предоставляли им права контроля над соответствующим хозяйственным обществом.

140. Такого рода иски, вне зависимости от того, каким законом они предусмотрены: ст. 166 — 181 ГК РФ или же всего-навсего ст. 15 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ, все как один наделяют суд правом требовать от оперативных подразделений органов федеральной службы безопасности необходимые для правильного разрешения иска результаты оперативно-розыскной деятельности. Представление же этих сведений должно осуществляться в строгом соответствии с правилами, предусмотренными Инструкцией 2013 года.

141. Мы здесь пишем о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности оперативными подразделениями органов федеральной службы безопасности. Но буквальное толкование п. 1 Инструкции 2013 года вполне может привести к выводу, что суд (судья) вправе требовать соответствующие документы и у других органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Действительно, именно так сформулирован последний абзац п. 1 Инструкции 2013 года. Поэтому, если суд обратится, к примеру, в оперативное подразделение органа внутренних дел, руководитель последнего нарушит требования Инструкции 2013 года, если откажет суду в исполнении рассматриваемого требования. В то же время не стоит забывать, что в самом Федеральном законе от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ закреплена возможность использования в доказывании по указанным в ст. 15 этого же Закона судебным искам лишь результатов оперативно-розыскной деятельности оперативных подразделений органов федеральной службы безопасности. Поэтому вполне последователен вопрос о допустимости использования в такого рода судебных процессах результатов оперативно-розыскной деятельности, полученных другими учреждениями (подразделениями). В этой связи мы бы не рекомендовали судам обращаться с соответствующим требованием в какие-либо другие оперативные подразделения, кроме тех, что имеются в органах федеральной службы безопасности.

142. См. также комментарий к п. 4 настоящей Инструкции.

Содержание

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code