1. ОБЯЗАТЕЛЬНЫЙ ДОСУДЕБНЫЙ ПОРЯДОК ОБЖАЛОВАНИЯ РЕШЕНИЯ

ОБЖАЛОВАНИЕ НЕНОРМАТИВНЫХ АКТОВ НАЛОГОВОГО ОРГАНА

ДОСУДЕБНЫЙ (АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ) ПОРЯДОК ОБЖАЛОВАНИЯ РЕШЕНИЯ НАЛОГОВОГО ОРГАНА О ПРИВЛЕЧЕНИИ К ОТВЕТСТВЕННОСТИ (ОБ ОТКАЗЕ В ПРИВЛЕЧЕНИИ К ОТВЕТСТВЕННОСТИ) ЗА СОВЕРШЕНИЕ НАЛОГОВОГО ПРАВОНАРУШЕНИЯ (ПО СТ. 101.2 НК РФ)

1. ОБЯЗАТЕЛЬНЫЙ ДОСУДЕБНЫЙ ПОРЯДОК ОБЖАЛОВАНИЯ РЕШЕНИЯ

 

1.1. С какого момента применяются положения п. 5 ст. 101.2 НК РФ об обязательном досудебном порядке обжалования? >>>

1.2. Обязателен ли досудебный порядок обжалования для решений, принятых в соответствии со ст. 101.4 НК РФ (п. 5 ст. 101.2 НК РФ)? >>>

1.3. Соблюден ли обязательный досудебный порядок обжалования, если налогоплательщик обжалует в суде решение инспекции, апелляционная жалоба на которое не была рассмотрена в установленный срок (п. 5 ст. 101.2, п. 3 ст. 140 НК РФ)? >>>

1.4. Соблюден ли обязательный досудебный порядок обжалования, если налогоплательщик обжалует в суде те эпизоды (суммы) решения о привлечении к ответственности (об отказе в привлечении к ответственности), которые не были обжалованы в вышестоящем налоговом органе (п. 2 ст. 138, до 03.08.2013 — п. 5 ст. 101.2 НК РФ)? >>>

1.5. Соблюден ли обязательный досудебный порядок обжалования, если налогоплательщик заявляет в суде те доводы, которые не были заявлены при обжаловании решения инспекции в вышестоящем налоговом органе (п. 2 ст. 138 НК РФ, до 03.08.2013 — п. 5 ст. 101.2 НК РФ)? >>>

1.6. Соблюден ли обязательный досудебный порядок обжалования, если налогоплательщик в жалобе (апелляционной жалобе) в вышестоящий налоговый орган просил только уменьшить сумму штрафа в связи с наличием смягчающих обстоятельств (п. 2 ст. 138, до 03.08.2013 — п. 5 ст. 101.2 НК РФ)? >>>

1.7. Нужно ли соблюдать досудебный порядок обжалования при подаче налогоплательщиком в суд заявления имущественного характера о возврате налога (п. 2 ст. 138, до 03.08.2013 — п. 5 ст. 101.2 НК РФ, ч. 1 ст. 191, ч. 1 ст. 148 АПК РФ)? >>>

 

1.1. С какого момента применяются положения п. 5 ст. 101.2 НК РФ об обязательном досудебном порядке обжалования?

 

Ситуация актуальна для случаев подачи жалобы (апелляционной жалобы) до 03.08.2013 в связи с вступлением в силу Федерального закона от 02.07.2013 N 153-ФЗ.

 

Согласно п. 5 ст. 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности (об отказе в привлечении к ответственности) за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в суде только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе.

В соответствии с п. 16 ст. 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ положения п. 5 ст. 101.2 НК РФ применяются к правоотношениям, возникающим с 1 января 2009 г.

Однако не разъяснено, что именно понимается под возникновением правоотношений и с какого момента применяется норма п. 5 ст. 101.2 НК РФ.

По данному вопросу есть четыре точки зрения.

Согласно официальной позиции положения п. 5 ст. 101.2 НК РФ применяются, если решение о привлечении к ответственности (об отказе в привлечении к ответственности) было вынесено начиная с 1 января 2009 г. Такого подхода придерживаются и суды, и авторы.

Иная точка зрения по данному вопросу выражена в Определении ВАС РФ и в авторской консультации: обязательный досудебный порядок обжалования применяется к решениям, вступившим в силу с 01.01.2009.

Есть постановление суда с выводом о том, что норма п. 5 ст. 101.2 НК РФ применяется к решениям, полученным налогоплательщиком начиная с 01.01.2009. Аналогичного подхода придерживается и автор.

Кроме того, есть судебные акты, в которых указано, что положения об обязательном досудебном обжаловании решения инспекции (п. 5 ст. 101.2 НК РФ) применяются, если исковое заявление подано в суд начиная с 01.01.2009.

 

Подробнее см. документы

 

Позиция 1. Положения п. 5 ст. 101.2 НК РФ применяются, если решение вынесено начиная с 01.01.2009

 

Письмо Минфина России от 23.07.2009 N 03-02-07/1-381

Разъясняется, что нормы п. 5 ст. 101.2 НК РФ применяются в случае, когда решение о привлечении либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вынесено начиная с 1 января 2009 г.

Аналогичные выводы содержит:

Статья: Налоговые проверки: вопросы и ответы (Шепелев А.В.) («Упрощенная система налогообложения: бухгалтерский учет и налогообложение», 2009, N 11)

Статья: Налоговые проверки в вопросах и ответах. Разъясняет Минфин (Мельникова Ю.) («Бюджетные учреждения: ревизии и проверки финансово-хозяйственной деятельности», 2009, N 11)

КонсультантПлюс: Практический комментарий основных изменений налогового законодательства с 2009 года

Обзор: Новые документы для бухгалтера. Выпуск от 12.08.2009

Статья: Дуэль по принуждению (Минеева Г.) («Расчет», 2009, N 2)

Статья: Жалуемся в налоговую на налоговую (порядок административного обжалования решения налогового органа в 2009 г.) (Кокурина М.А.) («Главная книга», 2008, N 23)

Статья: Проблемы досудебного обжалования решений налоговых органов в 2009 году (Пудыч Ю.В.) («Налоговый вестник», 2009, N 5)

 

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 18.11.2009 по делу N А46-7242/2009

Суд указал, что момент возникновения налоговых правоотношений связан с принятием инспекцией решения в отношении налогоплательщика. Поскольку решение вынесено до 01.01.2009, следовательно, правоотношения возникли до вступления в силу п. 5 ст. 101.2 НК РФ. Таким образом, для решения инспекции от 12.12.2008 сохраняется прежний порядок обжалования — без обязательного досудебного обжалования.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 02.09.2009 N Ф04-5188/2009(13489-А67-34) по делу N А67-1592/2009

 

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 09.07.2009 по делу N А43-904/2009-30-16

Суд пришел к выводу, что правоотношения по привлечению налогоплательщика к ответственности возникли до введения в действие п. 5 ст. 101.2 НК РФ, а именно 22.12.2008 — в день вынесения решения. Следовательно, организация могла обжаловать вступившее в законную силу решение налогового органа в судебном порядке без предварительного обжалования в вышестоящем налоговом органе.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Поволжского округа от 11.08.2009 по делу N А12-3414/2009

Постановление ФАС Уральского округа от 15.09.2009 N Ф09-6916/09-С2 по делу N А60-14679/2009-С6

Постановление ФАС Центрального округа от 12.11.2009 по делу N А62-1106/2009

Постановление ФАС Центрального округа от 26.03.2008 по делу N А64-2800/07-22

 

Консультация эксперта, 2008

Автор утверждает, что решение по результатам проверки, вынесенное до 01.01.2009, может быть обжаловано сразу в суде, без обращения в вышестоящий налоговый орган. Правоотношения по привлечению к ответственности возникли до введения в действие п. 5 ст. 101.2 НК РФ, а дата вступления в силу решения инспекции не имеет значения. Кроме того, по сравнению с ранее действовавшим порядком обжалования новый ухудшает положение налогоплательщиков и не может распространяться на предыдущие периоды. Об этом свидетельствует и п. 16 ст. 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ.

 

Позиция 2. Положения п. 5 ст. 101.2 НК РФ применяются, если решение вступило в силу с 01.01.2009

 

Определение ВАС РФ от 18.11.2009 N ВАС-12019/09

Суд указал, что решение инспекции не вступило в силу до 01.01.2009, а значит, право на его обжалование появилось у налогоплательщика только в 2009 г. В таком случае обязателен досудебный порядок урегулирования налогового спора.

 

Статья: Административный порядок урегулирования налоговых споров (Сафронов С.А.) («Промышленность: бухгалтерский учет и налогообложение», 2009, N 2)

Автор отмечает, что согласно п. 16 ст. 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ п. 5 ст. 101.2 НК РФ применяется к правоотношениям, которые возникли с 1 января 2009 г. Это относится к решениям по результатам налоговых проверок, врученным налогоплательщику в 20-х числах декабря 2008 г., поскольку на основании п. 9 ст. 101 НК РФ они вступают в силу не ранее чем по истечении 10 рабочих дней с момента вручения, то есть после 01.01.2009.

 

Позиция 3. Положения п. 5 ст. 101.2 НК РФ применяются, если решение было получено налогоплательщиком начиная с 01.01.2009

 

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.05.2009 по делу N А05-865/2009

Суд установил, что правоотношения по привлечению налогоплательщика к ответственности возникли до введения в действие п. 5 ст. 101.2 НК РФ, а именно в день получения обществом оспариваемого решения налогового органа — 29.10.2008. В связи с этим досудебный порядок обжалования в такой ситуации не применяется.

Аналогичные выводы содержит:

Статья: Комментарий к Письму Минфина России от 03.06.2009 N 03-02-08/46 (Филимонова О.В.) («Акты и комментарии для бухгалтера», 2009, N 14)

 

Позиция 4. Положения п. 5 ст. 101.2 НК РФ применяются, если исковое заявление подано в суд начиная с 01.01.2009

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.11.2009 по делу N А78-309/2009

Суд со ссылкой на ч. 4 ст. 3 АПК РФ указал, что необходимость соблюдения досудебного порядка обжалования по п. 5 ст. 101.2 НК РФ определяется на дату обращения в арбитражный суд с соответствующим заявлением. Поскольку общество подало заявление в суд после 01.01.2009, однако досудебный порядок обжалования не был соблюден, суд оставил заявление налогоплательщика без рассмотрения.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.10.2009 по делу N А78-192/09

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.10.2009 по делу N А78-193/09

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 29.09.2009 по делу N А78-189/09

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 29.09.2009 по делу N А78-188/09

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.09.2009 по делу N А78-191/09

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.09.2009 по делу N А78-187/09

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 22.09.2009 по делу N А78-190/09

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.05.2009 N А33-1481/09-Ф02-2051/09 по делу N А33-1481/09 (Определением ВАС РФ от 17.09.2009 N ВАС-11808/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.07.2009 по делу N А19-1386/09

ФАС оставил без рассмотрения заявление налогоплательщика, поскольку оно было подано после 01.01.2009. При этом суд отметил, что установление законодателем иного порядка обжалования решений налоговых органов не возлагает каких-либо новых обязанностей и не ухудшает положение общества.

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.11.2009 по делу N А33-7487/2009

ФАС указал, что при подаче искового заявления в суд после 01.01.2009 налогоплательщик обязан соблюсти досудебный порядок обжалования решения инспекции.

 

1.2. Обязателен ли досудебный порядок обжалования для решений, принятых в соответствии со ст. 101.4 НК РФ (п. 5 ст. 101.2 НК РФ)?

 

Ситуация актуальна для случаев подачи жалобы (апелляционной жалобы) до 03.08.2013 в связи с вступлением в силу Федерального закона от 02.07.2013 N 153-ФЗ.

С 01.01.2014 ненормативные акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в судебном порядке только после их обжалования в вышестоящий налоговый орган.

 

Привлечение к ответственности за налоговые правонарушения, не предусмотренные ст. ст. 120, 122, 123 НК РФ и выявленные вне рамок налоговых проверок, осуществляется в порядке, установленном п. 1 ст. 101.4 НК РФ.

Нормы ст. ст. 101.2 и 101.4 НК РФ не содержат взаимных ссылок. В связи с этим возникает вопрос: является ли обязательным досудебный порядок обжалования для решений, вынесенных в соответствии со ст. 101.4 НК РФ?

По данному вопросу есть две точки зрения.

Официальной позиции нет.

Есть Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 (п. 48) и Постановление Президиума ВАС РФ, а также акты судов кассационной инстанции, согласно которым к решениям о привлечении к ответственности, вынесенным на основании ст. 101.4 НК РФ, не применяются положения п. 5 ст. 101.2 НК РФ об обязательном досудебном порядке обжалования. Аналогичное мнение выражено в работах авторов.

В то же время имеются судебные акты с выводом о том, что налогоплательщик обязан сначала обжаловать решение о привлечении к ответственности, вынесенное на основании ст. 101.4 НК РФ, в вышестоящем налоговом органе и только после этого он может обратиться в суд.

 

Подробнее см. документы

 

Позиция 1. Для решений, принятых в соответствии со ст. 101.4 НК РФ, досудебный порядок обжалования необязателен

 

Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации»

В п. 48 данного Постановления суд указал, что на решения, вынесенные по результатам рассмотрения материалов иных мероприятий налогового контроля, апелляционный порядок обжалования не распространяется. Он также отметил, что судам необходимо исходить из того, что названные решения вступают в силу со дня их вручения лицу (его представителю), в отношении которого они вынесены, либо со дня, когда они считаются полученными.

 

Постановление Президиума ВАС РФ от 10.07.2012 N 2873/12 по делу N А25-789/2011

Суд указал, что предусмотренный п. 5 ст. 101.2 НК РФ обязательный досудебный порядок обжалования в вышестоящем налоговом органе распространяется только на решения, принимаемые по результатам налоговых проверок.

Отправляя дело на новое рассмотрение, суд отметил, что вывод суда кассационной инстанции об обязательности досудебного обжалования решений налогового органа, вынесенных по результатам иных мероприятий налогового контроля (ст. 101.4 НК РФ), является ошибочным.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Поволжского округа от 31.05.2013 по делу N А55-27301/2011

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.12.2012 по делу N А52-1843/2012

 

Постановление ФАС Московского округа от 27.12.2013 N Ф05-15542/2013 по делу N А40-16450/13-91-58

Суд указал, что обязательный досудебный порядок обжалования распространяется только на решения, принимаемые по результатам налоговых проверок. Суд установил, что по результатам выездной проверки общества были составлены иные акт и решение. Значит, оспариваемое решение вынесено по результатам проведения иных (дополнительных) мероприятий налогового контроля, и обязательный досудебный порядок обжалования на него не распространяется. В связи с изложенным оспариваемое решение не подлежит обязательному досудебному обжалованию. При этом суд учел позицию ВАС РФ, изложенную в Постановлении Президиума от 10.07.2012 N 2873/12 по делу N А25-789/2011.

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 09.02.2012 по делу N А78-5073/2011

ФАС отметил, что обязательное досудебное обжалование установлено в отношении решений, выносимых по результатам налоговых проверок (ст. 101 НК РФ). К решениям, принятым на основании ст. 101.4 НК РФ, данный порядок не применяется.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 17.12.2009 по делу N А56-59009/2009

 

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 18.01.2011 по делу N А03-6113/2010

Суд пришел к выводу о том, что обязательный досудебный порядок обжалования решений о привлечении к ответственности, вынесенных в соответствии со ст. 101.4 НК РФ, не предусмотрен.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 18.01.2011 по делу N А03-6113/2010

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 30.07.2010 по делу N А56-59024/2009

Постановление ФАС Уральского округа от 05.07.2010 N Ф09-5001/10-С3 по делу N А60-52138/2009-С8

Консультация эксперта, 2012

 

Статья: Поспорить с решением налоговой инспекции (Бокатова О.) («Московский бухгалтер», 2009, N 5)

Автор утверждает, что на решения инспекции, вынесенные в соответствии со ст. 101.4 НК РФ, не распространяется положение п. 5 ст. 101.2 НК РФ об обязательном досудебном обжаловании. Иными словами, такие решения можно обжаловать сразу в суде.

Аналогичные выводы содержит:

Статья: Комментарий к Федеральному закону от 27.07.2006 N 137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» (Комментарий к изменениям, касающимся досудебного обжалования решений налоговых органов) (Паневина Е.В.) («Налоговый вестник: комментарии к нормативным документам для бухгалтеров», 2009, N 6)

 

Позиция 2. Для решений, принятых в соответствии со ст. 101.4 НК РФ, досудебный порядок обжалования обязателен

 

Постановление ФАС Поволжского округа от 17.08.2012 по делу N А55-27301/2011

Суд указал, что решения, принимаемые на основании как ст. 101, так и ст. 101.4 НК РФ, имеют равное значение в правоотношениях, возникающих в связи с осуществлением мероприятий налогового контроля. Поэтому обязательный досудебный порядок обжалования распространяется на решения, принятые по результатам как налоговых проверок, так и иных мероприятий налогового контроля.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 06.04.2012 N Ф03-1057/2012 по делу N А51-13580/2011

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 02.04.2012 N Ф03-1023/2012 по делу N А51-13578/2011

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 30.03.2012 N Ф03-1039/2012 по делу N А51-13579/2011

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 29.03.2012 N Ф03-894/2012 по делу N А51-13577/2011

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.07.2012 по делу N А56-70034/2011 (Определением ВАС РФ от 21.09.2012 N ВАС-11769/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13.01.2012 по делу N А44-1404/2011

 

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 21.12.2009 по делу N А43-11871/2009-45-281

Суд оставил без рассмотрения заявление предпринимателя о признании незаконным решения о привлечении к ответственности, которое было вынесено в порядке ст. 101.4 НК РФ. Предприниматель не выполнил требования п. 5 ст. 101.2 НК РФ о досудебном урегулировании спора, не обжаловал решение инспекции в вышестоящем налоговом органе до обращения в суд.

 

1.3. Соблюден ли обязательный досудебный порядок обжалования, если налогоплательщик обжалует в суде решение инспекции, апелляционная жалоба на которое не была рассмотрена в установленный срок (п. 5 ст. 101.2, п. 3 ст. 140 НК РФ)?

 

Ситуация актуальна для случаев подачи апелляционной жалобы до 03.08.2013 в связи с принятием Федерального закона от 02.07.2013 N 153-ФЗ.

 

Согласно п. 5 ст. 101.2 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2009) налогоплательщик может обратиться в суд с заявлением о признании решения о привлечении к ответственности (об отказе в привлечении к ответственности) незаконным только после его обжалования в вышестоящем налоговом органе.

В соответствии с п. 9 ст. 101 НК РФ в случае подачи апелляционной жалобы на решение налогового органа оно вступает в силу со дня его утверждения вышестоящим налоговым органом полностью или в части. При этом согласно п. 3 ст. 140 НК РФ решение вышестоящего налогового органа по жалобе принимается в течение одного месяца со дня ее получения.

В связи с этим возникает вопрос: соблюден ли обязательный досудебный порядок обжалования, если налогоплательщик обжалует в суде решение инспекции, апелляционная жалоба на которое не была рассмотрена в установленный срок?

Официальной позиции нет.

Есть судебные акты, согласно которым в случае подачи в суд заявления о признании недействительным решения инспекции, апелляционная жалоба на которое не была рассмотрена в установленный срок, досудебный порядок обжалования является соблюденным. Аналогичное мнение выражено в работах авторов.

 

Подробнее см. документы

 

Постановление ФАС Московского округа от 25.04.2011 N КА-А40/3512-11 по делу N А40-77655/10-99-382

Суд установил, что налогоплательщик, не получив в установленный п. 3 ст. 140 НК РФ срок ответа на апелляционную жалобу, подал заявление в суд о признании недействительным решения инспекции. Как указал суд, налогоплательщиком соблюден досудебный порядок обжалования решения налогового органа.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Московского округа от 27.05.2010 N КА-А41/5186-10 по делу N А41-25652/09

 

Консультация эксперта, 2011

По мнению автора, не получив в установленный законом срок ответа на поданную апелляционную жалобу, налогоплательщик вправе обратиться в суд, поскольку процедура досудебного обжалования решения налогового органа в таком случае считается соблюденной.

 

Тематический выпуск: Сложные операции и сделки: налогообложение и бухгалтерский учет (часть вторая) (Брызгалин А.В., Щербакова Е.С., Головкин А.Н., Королева М.В., Смирнов М.А., Сорокина В.А., Жильцов М.А., Евдокимов А.Ю.) («Налоги и финансовое право», 2010, N 8)

По мнению автора, если налоговый орган не исполнил требования п. 3 ст. 140 НК РФ, налогоплательщик вправе обратиться в суд и обжаловать решение налогового органа даже до вступления его в силу.

 

1.4. Соблюден ли обязательный досудебный порядок обжалования, если налогоплательщик обжалует в суде те эпизоды (суммы) решения о привлечении к ответственности (об отказе в привлечении к ответственности), которые не были обжалованы в вышестоящем налоговом органе (п. 2 ст. 138, до 03.08.2013 — п. 5 ст. 101.2 НК РФ)?

 

С 03.08.2013 вступил в силу Федеральный закон от 02.07.2013 N 153-ФЗ, в соответствии с которым ст. 138 НК РФ изложена в новой редакции. В п. 2 данной нормы содержится правило о том, что ненормативные акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в судебном порядке только после их обжалования в вышестоящем налоговом органе. Исключение составляют ненормативные акты, принятые по итогам рассмотрения жалоб, апелляционных жалоб, которые могут быть обжалованы в вышестоящем налоговом органе и (или) в суде. Кроме того, в судебном порядке обжалуются ненормативные акты федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов, действия или бездействие его должностных лиц.

До 01.01.2014 порядок, предусмотренный абз. 1, 2 п. 2, п. 3 ст. 138 НК РФ, применяется только при обжаловании решений, вынесенных налоговым органом на основании ст. 101 НК РФ (п. 3 ст. 3 Федерального закона от 02.07.2013 N 153-ФЗ).

До 03.08.2013 об обязательности досудебного обжалования в вышестоящем налоговом органе решения о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения говорилось в п. 5 ст. 101.2 НК РФ. Данная норма применяется в случае подачи жалобы (апелляционной жалобы) до указанной даты.

Из Налогового кодекса РФ не ясно, считается ли досудебный порядок обжалования соблюденным, если налогоплательщик обжалует в суде те эпизоды (суммы) решения о привлечении к ответственности (об отказе в привлечении к ответственности), которые не были обжалованы в вышестоящем налоговом органе?

По данному вопросу существует две точки зрения.

Официальной позиции нет.

Есть судебные акты, согласно которым возможность обжалования решения в суде связана именно с фактом обжалования этого решения в вышестоящей инспекции независимо от того, в каком объеме оно было рассмотрено вышестоящим налоговым органом. Аналогичное мнение имеется в работе автора. В одном из актов отмечается, что, если суд оставит заявление налогоплательщика без рассмотрения и он по причине пропуска процессуальных сроков не сможет обжаловать решение вновь, это приведет к нарушению его конституционных прав.

Однако есть судебные акты, в которых указано, что налогоплательщиком не соблюден обязательный досудебный порядок, поскольку в суде была обжалована часть решения о привлечении к ответственности, не обжалованная в вышестоящем налоговом органе. Аналогичное мнение выражено автором.

 

Подробнее см. документы

 

Позиция 1. Обязательный досудебный порядок обжалования соблюден, если налогоплательщик обжалует в суде те эпизоды решения о привлечении к ответственности, которые не были обжалованы в вышестоящем налоговом органе

 

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.04.2013 по делу N А44-4898/2012

Суд установил, что при подаче апелляционной жалобы налогоплательщик не обжаловал решение инспекции в части спорного эпизода. Суды нижестоящих инстанций сочли досудебный порядок соблюденным независимо от того, в каком объеме решение обжаловалось в апелляционном порядке.

Как отметил суд, такой вывод противоречит правовой позиции Президиума ВАС РФ (Постановление от 19.04.2011 N 16240/10). Однако суд принял во внимание следующее: в случае оставления заявления без рассмотрения налогоплательщик не сможет обжаловать решение вновь (по причине пропуска процессуальных сроков), что приведет к нарушению его конституционных прав. Учитывая правовую позицию, приведенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 10.07.2012 N 2873/12, суд не нашел оснований для оставления заявления без рассмотрения.

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.03.2012 по делу N А58-6572/2010 (Определением ВАС РФ от 03.08.2012 N ВАС-9223/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

ФАС установил, что исходя из перечня обжалуемых эпизодов в вышестоящий налоговый орган и просительной части апелляционной жалобы налогоплательщика решение было обжаловано в части. При этом в заявлении, поданном в суд, содержатся требования об отмене решения полностью.

Суд счел, что у налогоплательщика нет возможности устранить обстоятельства, закрепленные в качестве основания для оставления заявления без рассмотрения в п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ. В связи с этим в целях обеспечения судебной защиты интересов стороны дело было рассмотрено по заявленным требованиям.

 

Постановление ФАС Поволжского округа от 13.01.2011 по делу N А55-3171/2010

Суд отклонил довод инспекции о том, что по некоторым из оспариваемых в суде эпизодов решения о привлечении к ответственности налогоплательщиком не соблюден досудебный порядок урегулирования спора. Суд указал, что налоговое законодательство РФ связывает возможность обжалования решения налогового органа о привлечении к ответственности в судебном порядке именно с фактом оспаривания этого решения в вышестоящем налоговом органе независимо от того, в каком объеме оно обжаловалось ранее.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Поволжского округа от 14.10.2010 по делу N А12-24926/2009

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.04.2010 по делу N А13-5979/2009

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.04.2010 по делу N А26-5099/2009

 

Постановление ФАС Московского округа от 29.07.2011 N КА-А40/7917-11 по делу N А40-94667/10-13-439

По мнению инспекции, досудебный порядок в отношении конкретного эпизода не соблюден, поскольку налогоплательщик его не обжаловал в вышестоящем налоговом органе. Суд отклонил данный довод и указал, что отсутствие обжалования именно этого эпизода не является нарушением досудебного порядка, предусмотренного п. 5 ст. 101.2 НК РФ.

 

Постановление ФАС Поволжского округа от 14.04.2011 по делу N А55-15662/2010

Суд, ссылаясь на п. 7 ст. 3 НК РФ, указал, что возможность судебного обжалования решения инспекции связана с фактом оспаривания этого решения в вышестоящем налоговом органе независимо от того, в каком объеме оно обжаловалось.

 

Консультация эксперта, 2011

Автор считает, что заявление организации о признании решения налогового органа недействительным в отношении эпизодов, не оспоренных в апелляционном порядке, арбитражный суд должен рассматривать по существу. При этом с учетом сложившейся арбитражной практики автор все же рекомендует обжаловать решение в апелляционном порядке по всем эпизодам.

 

Позиция 2. Обязательный досудебный порядок обжалования не соблюден, если налогоплательщик обжалует в суде те эпизоды решения о привлечении к ответственности, которые не были обжалованы в вышестоящем налоговом органе

 

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.01.2013 по делу N А42-4382/2011

Суд установил, что при подаче апелляционной жалобы налогоплательщик не обжаловал решение инспекции в части некоторых доначислений и привлечения к налоговой ответственности по эпизодам, связанным с финансово-хозяйственными отношениями с несколькими контрагентами. В просительной части апелляционной жалобы не содержится требования об отмене решения инспекции в полном объеме.

Как указал суд, поскольку управление ФНС России по существу не рассматривало решение инспекции в указанной части и не оценивало доводы общества, суд первой инстанции правомерно прекратил производство по делу в данной части по причине несоблюдения досудебного порядка обжалования.

 

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 07.10.2010 по делу N А11-16115/2009

ФАС установил из мотивировочной части решения вышестоящей инспекции, что правомерность решения о привлечении к ответственности не проверялась в той части, в какой впоследствии оно было обжаловано налогоплательщиком в суд. ФАС указал, что в данном случае налогоплательщик не выполнил условие п. 5 ст. 101.2 НК РФ об обязательном досудебном урегулировании спора.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 19.08.2010 по делу N А70-10031/2009 (Определением ВАС РФ от 23.12.2010 N ВАС-17005/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 06.04.2010 по делу N А27-12342/2009

Постановление ФАС Уральского округа от 13.07.2010 N Ф09-5472/10-С2 по делу N А71-15066/2009А6

 

Постановление ФАС Московского округа от 20.04.2011 N КА-А40/3336-11-2 по делу N А40-169861/09-127-1404

Как установлено судом, налогоплательщик не обжаловал некоторые эпизоды (суммы) из решения инспекции в вышестоящий налоговый орган. На этом основании исковое заявление о признании недействительным решения инспекции в части этих эпизодов оставлено без рассмотрения в связи с несоблюдением досудебного порядка урегулирования спора.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 18.03.2011 по делу N А27-8722/2010

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.12.2010 по делу N А75-6941/2010

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14.12.2010 по делу N А46-3372/2010

Постановление ФАС Московского округа от 25.03.2011 N КА-А40/18198-10-2 по делу N А40-91645/09-114-582

Постановление ФАС Поволжского округа от 15.02.2011 по делу N А55-5367/2010

 

Постановление ФАС Уральского округа от 20.12.2010 N Ф09-1858/10-С3 по делу N А76-13728/2009-41-233 (Определением ВАС РФ от 12.04.2011 N ВАС-5937/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд установил, что налогоплательщик не обжаловал в вышестоящий налоговый орган правомерность применения инспекцией отягчающих обстоятельств при привлечении к ответственности. Как указал суд, налогоплательщиком не был соблюден досудебный порядок урегулирования спора, поэтому его требования в этой части оставлены без рассмотрения.

 

Консультация эксперта, 2011

По мнению автора, если в вышестоящий налоговый орган налогоплательщик обжаловал решение инспекции только в части доначисления налога и пени, а в суд направил заявление об обжаловании этого же решения в части привлечения к ответственности, суд может оставить заявление без рассмотрения в связи с несоблюдением досудебного порядка. При этом автор отмечает, что, принимая во внимание арбитражную практику, налогоплательщик может отстоять свою позицию.

 

1.5. Соблюден ли обязательный досудебный порядок обжалования, если налогоплательщик заявляет в суде те доводы, которые не были заявлены при обжаловании решения инспекции в вышестоящем налоговом органе (п. 2 ст. 138 НК РФ, до 03.08.2013 — п. 5 ст. 101.2 НК РФ)?

 

С 03.08.2013 вступил в силу Федеральный закон от 02.07.2013 N 153-ФЗ, в соответствии с которым ст. 138 НК РФ изложена в новой редакции. В п. 2 данной нормы содержится правило о том, что ненормативные акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в судебном порядке только после их обжалования в вышестоящем налоговом органе. Исключение составляют ненормативные акты, принятые по итогам рассмотрения жалоб, апелляционных жалоб, которые могут быть обжалованы в вышестоящем налоговом органе и (или) в суде. Кроме того, в судебном порядке обжалуются ненормативные акты федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов, действия или бездействие его должностных лиц.

До 01.01.2014 порядок, предусмотренный абз. 1, 2 п. 2, п. 3 ст. 138 НК РФ, применяется только при обжаловании решений, вынесенных налоговым органом на основании ст. 101 НК РФ (п. 3 ст. 3 Федерального закона от 02.07.2013 N 153-ФЗ).

Ранее об обязательности досудебного обжалования в вышестоящем налоговом органе решения о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения говорилось в п. 5 ст. 101.2 НК РФ. Данная норма применяется в случае подачи жалобы (апелляционной жалобы) до 03.08.2013.

Из Налогового кодекса РФ неясно, считается ли досудебный порядок обжалования соблюденным, если налогоплательщик заявляет в суде те доводы, которые не были заявлены при обжаловании решения инспекции в вышестоящем налоговом органе.

Официальной позиции нет.

Согласно мнению Пленума ВАС РФ (п. 67 Постановления от 30.07.2013 N 57) досудебный порядок обжалования считается соблюденным независимо от того, приводил ли налогоплательщик в жалобе доводы, опровергающие выводы инспекции. Эти разъяснения Пленума ВАС РФ даны без учета изменений, внесенных Федеральным законом от 02.07.2013 N 153-ФЗ. Есть судебные акты, в том числе Постановление Президиума ВАС РФ, согласно которым досудебный порядок обжалования является соблюденным независимо от того, что в суде налогоплательщик заявил доводы, не приведенные им в апелляционной жалобе, поданной в вышестоящий налоговый орган. Такое же мнение выражено авторами.

 

Подробнее см. документы

 

Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» (п. 67)

Суд указал, что досудебный порядок обжалования решения о привлечении (отказе в привлечении) к ответственности считается соблюденным независимо от того, приводил ли налогоплательщик в жалобе доводы, опровергающие выводы инспекции. При этом в случае, когда доводы приведены только в заявлении, поданном в суд, на налогоплательщика могут быть (полностью или в части) отнесены судебные расходы по делу независимо от результатов его рассмотрения.

 

Постановление Президиума ВАС РФ от 19.04.2011 N 16240/10 по делу N А75-7261/2009

ВАС РФ установил, что в апелляционной жалобе налогоплательщика содержалась просьба отменить решение инспекции по результатам проверки полностью, однако доводы были приведены не по всем эпизодам. Суд указал, что доводы, приведенные налогоплательщиком, не свидетельствуют о его намерении обжаловать решение частично, и признал соблюденным обязательный досудебный порядок обжалования решения.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 01.06.2011 по делу N А17-4706/2010

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 07.12.2010 по делу N А58-7851/2009

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 21.10.2011 N Ф03-5165/2011 по делу N А51-4338/2011

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 01.07.2013 по делу N А03-5245/2012

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.06.2011 по делу N А03-8944/2010

Постановление ФАС Московского округа от 28.03.2012 по делу N А40-10464/11-129-46

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.11.2011 по делу N А44-824/2011 (Определением ВАС РФ от 22.03.2012 N ВАС-3174/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Уральского округа от 12.12.2012 N Ф09-11930/12 по делу N А76-3946/2012 (Определением ВАС РФ от 22.04.2013 N ВАС-4188/13 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Консультация эксперта, 2011

 

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 09.09.2013 по делу N А82-1776/2012

По мнению налогового органа, налогоплательщиком не соблюден досудебный порядок обжалования, поскольку в апелляционной жалобе он не заявлял доводы относительно привлечения к ответственности.

Суд не согласился с налоговым органом и указал, что, обратившись с апелляционной жалобой, налогоплательщик просил вышестоящий налоговый орган признать недействительным решение инспекции в полном объеме.

 

Постановление ФАС Московского округа от 12.03.2013 по делу N А40-81607/12-20-442

ФАС указал следующее. Исходя из принципа презумпции добросовестности налогоплательщика и толкования всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей в его пользу налогоплательщик не должен нести риски за свои действия в условиях правовой неопределенности. Из положений п. 5 ст. 101.2 НК РФ с определенностью не следует, считается ли досудебный порядок обжалования соблюденным, если налогоплательщик заявляет в суде доводы, которые не были заявлены при обжаловании решения инспекции в вышестоящем органе. В связи с этим суд признал досудебный порядок соблюденным.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Московского округа от 08.02.2012 по делу N А40-485/10-4-264 (Определением ВАС РФ от 31.05.2012 N ВАС-6418/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

 

Постановление ФАС Уральского округа от 13.02.2012 N Ф09-9882/11 по делу N А07-6691/11

По мнению налогоплательщика, им был соблюден досудебный порядок урегулирования спора, несмотря на отсутствие в апелляционной жалобе доводов о признании недействительным решения инспекции в части привлечения к ответственности.

Суд, отправляя дело в этой части на новое рассмотрение, отметил, что вышестоящий налоговый орган при рассмотрении апелляционной жалобы не связан доводами заявителя и проверяет законность принятого решения в полном объеме. Следовательно, тот факт, что предприниматель в апелляционной жалобе лишь частично мотивировал свои требования об отмене решения инспекции, не свидетельствует о несоблюдении им досудебного порядка урегулирования спора.

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.04.2011 по делу N А58-1328/10

Суд отклонил довод инспекции о несоблюдении налогоплательщиком досудебного порядка урегулирования спора в связи с тем, что последний не оспорил доначисления, связанные с определенным контрагентом. Суд указал: Налоговый кодекс РФ не содержит требования о том, что к каждому отраженному в решении эпизоду должны быть приведены доводы. Суд пришел к выводу о том, что, поскольку налогоплательщик в апелляционной жалобе выразил несогласие с решением в части спорного налога, досудебный порядок соблюден.

 

Постановление ФАС Московского округа от 04.03.2011 N КА-А40/17007-10;2 по делу N А40-51805/09-20-309

Суд указал, что условие об обжаловании в досудебном порядке решения налогового органа считается соблюденным, если налогоплательщик подал жалобу на решение инспекции вне зависимости от объема приведенных в жалобе доводов.

Аналогичные выводы содержит:

Обзор судебной практики Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, связанной с применением главы 14 Налогового кодекса Российской Федерации (налоговый контроль) (рекомендован Постановлением Президиума ФАС Восточно-Сибирского округа от 09.06.2011 N 4)

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 22.09.2010 по делу N А33-20032/2009

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 13.05.2011 по делу N А46-25867/2009

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22.12.2010 по делу N А75-13164/2009

Постановление ФАС Уральского округа от 27.04.2011 N Ф09-2478/11-С3 по делу N А60-24298/10

 

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.06.2010 по делу N А75-9658/2009

Суд не согласился с позицией инспекции о том, что досудебный порядок обжалования не был соблюден, поскольку общество заявило в суде доводы, которые не приводило в апелляционной жалобе. Как указал суд, изменение заявителем правовой позиции для защиты своих прав и интересов не противоречит ст. ст. 2, 4, 9, 41 АПК РФ и не свидетельствует о несоблюдении досудебного порядка рассмотрения спора.

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 09.11.2010 по делу N А33-20841/2009

Суд не согласился с позицией инспекции о том, что досудебный порядок обжалования не был соблюден, поскольку общество заявило в суде доводы, которые не приводило при рассмотрении материалов проверки и апелляционной жалобы.

 

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 14.02.2011 по делу N А29-2860/2010

Суд не принял довод инспекции о том, что обществом не был соблюден досудебный порядок обжалования, поскольку оно заявило в суде доводы о нарушении процедуры вынесения решения, которые не приводило при обращении в вышестоящий налоговый орган. Как указал суд, обязательный досудебный порядок обжалования является дополнительным обременением налогоплательщика. В отсутствие прямо указанных в Налоговом кодексе РФ условий этого обременения следует руководствоваться ст. 2 Конституции РФ и п. 7 ст. 3 НК РФ: толковать все неустранимые сомнения, противоречия и неясности в пользу налогоплательщика. Соответственно, налогоплательщик вправе подавать жалобу с одними основаниями, а заявление в арбитражный суд — с другими.

 

Постановление ФАС Уральского округа от 21.02.2011 N Ф09-11747/10-С2 по делу N А60-21760/2010-С6

Суд не согласился с позицией инспекции о том, что досудебный порядок обжалования не был соблюден, так как общество заявило в суде доводы о нарушении процедуры проверки, которые не приводило при обращении в вышестоящий налоговый орган.

Как указал суд, соблюдение порядка, установленного ст. 101.2 НК РФ, необходимо в отношении конкретного предмета спора. При обращении в арбитражный суд налогоплательщик не ограничен доводами, заявленными в апелляционной жалобе.

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 27.02.2012 по делу N А58-282/2011

Инспекция указала, что в жалобе в вышестоящий налоговый орган налогоплательщик ссылался лишь на нарушение существенных условий рассмотрения материалов проверки, в то время как в суде им оспаривался и сам факт совершения правонарушений. Эти доводы не проверялись вышестоящим налоговым органом, а значит, по мнению инспекции, досудебный порядок обжалования не был соблюден.

Суд, основываясь на Постановлении Президиума ВАС РФ от 19.04.2011 N 16240/10, указал, что наличие в апелляционной жалобе только доводов о нарушении процедуры принятия решения не свидетельствует о намерении обжаловать решение только по этим мотивам, если налогоплательщик просит отменить его полностью.

 

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 19.07.2011 по делу N А81-3977/2010

Суд не принял довод инспекции о том, что досудебный порядок обжалования не был соблюден, поскольку налогоплательщик не заявлял в апелляционной жалобе о наличии смягчающих ответственность обстоятельств. Суд вправе признавать конкретные обстоятельства смягчающими ответственность налогоплательщика и учитывать их при определении размера налоговых санкций, подлежащих взысканию с него.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 31.08.2010 по делу N А13-468/2010

 

Консультация эксперта, 2011

По мнению автора, суд может учесть смягчающие ответственность обстоятельства, даже если налогоплательщик не ссылался на их наличие в апелляционной жалобе. Правовое регулирование апелляционного обжалования относится именно к оспариванию решения по существу, а не к конкретным основаниям (доводам).

 

1.6. Соблюден ли обязательный досудебный порядок обжалования, если налогоплательщик в жалобе (апелляционной жалобе) в вышестоящий налоговый орган просил только уменьшить сумму штрафа в связи с наличием смягчающих обстоятельств (п. 2 ст. 138, до 03.08.2013 — п. 5 ст. 101.2 НК РФ)?

 

С 03.08.2013 вступил в силу Федеральный закон от 02.07.2013 N 153-ФЗ, в соответствии с которым ст. 138 НК РФ изложена в новой редакции. В п. 2 данной нормы содержится правило о том, что ненормативные акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в судебном порядке только после их обжалования в вышестоящем налоговом органе. Исключение составляют ненормативные акты, принятые по итогам рассмотрения жалоб, апелляционных жалоб, которые могут быть обжалованы в вышестоящем налоговом органе и (или) в суде. Кроме того, в судебном порядке обжалуются ненормативные акты федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов, действия или бездействие его должностных лиц.

До 01.01.2014 порядок, предусмотренный абз. 1, 2 п. 2, п. 3 ст. 138 НК РФ, применяется только при обжаловании решений, вынесенных налоговым органом на основании ст. 101 НК РФ (п. 3 ст. 3 Федерального закона от 02.07.2013 N 153-ФЗ).

До 03.08.2013 об обязательности досудебного обжалования в вышестоящем налоговом органе решения о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения говорилось в п. 5 ст. 101.2 НК РФ. Данная норма применяется в случае подачи жалобы (апелляционной жалобы) до указанной даты.

Налоговый кодекс РФ не разъясняет, считается ли досудебный порядок обжалования соблюденным, если налогоплательщик в апелляционной жалобе просил только уменьшить сумму штрафа в связи с наличием смягчающих обстоятельств.

Официальной позиции нет.

Есть Постановления судов, согласно которым, если в апелляционной жалобе налогоплательщик просил только учесть смягчающие ответственность обстоятельства, обжаловать в суде решение инспекции по существу нельзя, поскольку обязательный досудебный порядок не считается соблюденным. Аналогичное мнение выражено и в авторской публикации.

 

По вопросу применения смягчающих ответственность обстоятельств см. Энциклопедию спорных ситуаций по части первой Налогового кодекса РФ.

 

Подробнее см. документы

 

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 06.09.2011 N Ф03-3587/2011 по делу N А80-347/2010 (Определением ВАС РФ от 17.10.2011 N ВАС-13791/11 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд установил, что в апелляционной жалобе налогоплательщик не оспаривал по существу правомерность доначисления налогов, пеней и привлечения к ответственности, а только просил снизить размер штрафных санкций. В связи с несоблюдением обязательного досудебного порядка обжалования суд оставил без рассмотрения заявление налогоплательщика о признании недействительным решения инспекции по результатам проверки.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 04.03.2011 по делу N А46-12984/2010

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 01.03.2011 по делу N А46-12985/2010

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.07.2010 по делу N А46-21054/2009

Консультация эксперта, 2011

 

1.7. Нужно ли соблюдать досудебный порядок обжалования при подаче налогоплательщиком в суд заявления имущественного характера о возврате налога (п. 2 ст. 138, до 03.08.2013 — п. 5 ст. 101.2 НК РФ, ч. 1 ст. 191, ч. 1 ст. 148 АПК РФ)?

 

С 03.08.2013 согласно ст. 138 НК РФ (в ред. Федерального закона от 02.07.2013 N 153-ФЗ) ненормативные акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в суд только после их обжалования в вышестоящий налоговый орган. Исключение составляют ненормативные акты, принятые по итогам рассмотрения жалоб (апелляционных жалоб), которые могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган и (или) в суд. Кроме того, в судебном порядке обжалуются ненормативные акты федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов, действия или бездействие его должностных лиц.

До 01.01.2014 данный порядок применяется только при обжаловании решений, вынесенных в порядке ст. 101 НК РФ (п. 3 ст. 3 указанного Закона).

Ранее о допустимости обжалования решений о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности в судебном порядке только после их обжалования в вышестоящем налоговом органе говорилось в п. 5 ст. 101.2 НК РФ. Данная норма применяется в случае подачи жалобы (апелляционной жалобы) до 03.08.2013.

Из ч. 1 ст. 191, ч. 1 ст. 148 АПК РФ следует, что арбитражный суд оставляет заявление налогоплательщика без рассмотрения, если заявителем не соблюден досудебный порядок урегулирования спора в случаях, когда это предусмотрено федеральным законом. Последствия оставления заявления без рассмотрения предусмотрены в ст. 149 АПК РФ.

Согласно ст. 189 АПК РФ дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, рассматриваются по общим правилам искового производства с особенностями, установленными в разд. III (если иные правила административного судопроизводства не предусмотрены федеральным законом).

Президиум ВАС РФ в Информационном письме от 24.07.2003 N 73 разъяснил: если фактической целью заявителя является взыскание (возмещение) из бюджета денежных средств, не выплачиваемых ему вследствие неправомерного, по его мнению, бездействия конкретного государственного органа (должностного лица), то такого рода интерес носит имущественный характер независимо от того, защищается он путем предъявления в суд требования о взыскании (возмещении) соответствующих денежных средств либо посредством предъявления требования о признании незаконным бездействия конкретного государственного органа (должностного лица).

Возникает вопрос: нужно ли соблюдать досудебный порядок обжалования при подаче налогоплательщиком в суд заявления имущественного характера о возврате налога?

Официальной позиции нет.

Есть судебные акты с выводом о том, что на требования имущественного характера не распространяется обязательный досудебный порядок обжалования.

 

По вопросу о том, может ли суд оставить без рассмотрения заявление налогоплательщика имущественного характера о возмещении НДС, если не был соблюден досудебный порядок, см. также Энциклопедию спорных ситуаций по НДС.

 

Подробнее см. документы

 

Постановление ФАС Московского округа от 08.02.2012 по делу N А40-485/10-4-264 (Определением ВАС РФ от 31.05.2012 N ВАС-6418/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

ФАС отменил решение суда первой инстанции, который оставил без рассмотрения заявление налогоплательщика о возврате суммы акциза в связи с несоблюдением досудебного порядка. Суд указал, что требование общества об обязании возвратить излишне взысканную сумму акциза носит имущественный характер и на него не распространяются положения ст. 101.2 НК РФ.

По мнению суда, данное требование не подпадает под категорию дел, рассматриваемых по правилам гл. 24 АПК РФ (в том числе с применением ст. 198 АПК РФ). Оно должно рассматриваться по правилам искового производства (гл. 22 АПК РФ), не предусматривающего досудебного порядка урегулирования спора.

 

Постановление ФАС Московского округа от 17.05.2011 N КА-А40/3833-11 по делу N А40-35658/10-4-154

Суд установил, что заявление налогоплательщика в части требований об обязании инспекции возместить доначисленные и взысканные налоги было оставлено судом первой инстанции без рассмотрения в связи с несоблюдением досудебного порядка.

ФАС, отменяя решение суда, указал, что требование общества об обязании возвратить налоги носит имущественный характер. На него не распространяются положения ст. 101.2 НК РФ, обязывающие налогоплательщика обратиться с соответствующей жалобой в вышестоящий налоговый орган перед подачей заявления в суд.

 

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.05.2011 по делу N А56-51343/2010

Суд указал, что согласно п. 5 ст. 101.2 НК РФ обязательное досудебное обжалование в вышестоящий налоговый орган установлено в отношении решений о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения. Общество обратилось в суд с имущественным требованием о возврате излишне уплаченного налога, пеней, санкций и не заявляло требований о признании недействительным решения инспекции. В этом случае досудебный порядок, предусмотренный ст. 101.2 НК РФ, не применяется.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code