2. УЧАСТИЕ НАЛОГОПЛАТЕЛЬЩИКА В ПРОВЕДЕНИИ ОСМОТРА

2.1. Должен ли налоговый орган уведомить налогоплательщика о проведении осмотра (п. 3 ст. 92 НК РФ)?

2.2. Является ли допустимым доказательством результат осмотра, если участвовавший в нем представитель налогоплательщика не имел необходимых полномочий (п. 3 ст. 92 НК РФ)?

 

2.1. Должен ли налоговый орган уведомить налогоплательщика о проведении осмотра (п. 3 ст. 92 НК РФ)?

 

Согласно п. 3 ст. 92 НК РФ при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты. При этом не разъяснено, должна ли инспекция уведомить налогоплательщика о проведении осмотра.

По данному вопросу есть две точки зрения.

Официальной позиции нет.

Имеются судебные решения и работы авторов, согласно которым проведение осмотра без извещения налогоплательщика неправомерно.

В то же время есть судебное решение, в котором указано, что проведение осмотра без извещения налогоплательщика является правомерным.

 

Подробнее см. документы

 

Позиция 1. Проведение осмотра без извещения налогоплательщика неправомерно

 

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 16.09.2010 N Ф03-6398/2010 по делу N А37-2315/2009

Суд установил, что осмотр произведен с нарушением законодательства. Основанием для такого вывода послужило то, что в осмотре не участвовал представитель налогоплательщика, которого инспекция не известила о проведении данного осмотра.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 05.07.2007 N Ф04-4464/2007(35955-А46-7) по делу N А46-15109/2006

Постановление ФАС Московского округа от 19.08.2009 N КА-А41/8084-09 по делу N А41-11538/08

Постановление ФАС Московского округа от 13.11.2008 N КА-А40/10440-08 по делу N А40-7131/08-35-33

Постановление ФАС Поволжского округа от 19.08.2010 по делу N А65-31775/2009

Постановление ФАС Поволжского округа от 14.08.2007 по делу N А65-25812/2006-СА3-48

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 08.07.2009 по делу N А52-4919/2008

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 26.07.2007 по делу N А21-409/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13.02.2007 по делу N А05-10481/2006-20

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16.07.2007 N Ф08-3756/2007-1517А по делу N А63-11989/2006-С4

Постановление ФАС Центрального округа от 12.03.2008 по делу N А36-1533/2007

Постановление ФАС Центрального округа от 18.06.2007 по делу N А35-1857/06-С18

Консультация эксперта, 2011

 

Постановление ФАС Поволжского округа от 21.08.2008 по делу N А06-5630/07-13

Суд установил, что инспекция не известила налогоплательщика о проведении осмотра. Поэтому данный осмотр произведен с нарушением законодательства.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Поволжского округа от 08.11.2007 по делу N А65-28819/2006 (Определением ВАС РФ от 22.02.2008 N 2362/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.02.2007 по делу N А05-10406/2006-20

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.02.2007 по делу N А05-10482/2006-31

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 19.06.2008 N Ф08-3297/2008 по делу N А32-16630/2007-19/428

Постановление ФАС Центрального округа от 11.07.2008 по делу N А64-6856/07-19

 

Тематический выпуск: Учетная политика предприятия для целей налогообложения на 2010 год (Брызгалин А.В., Щербакова Е.С., Головкин А.Н., Берник В.Р., Королева М.В., Симонов М.В., Байгозин К.И., Федорова О.С., Вятчинова Т.И., Анферова О.В., Тарибо Е.В., Ильин А.В., Ким С.Т., Горлова Е.Н., Чермянинов Д.В.) («Налоги и финансовое право», 2009, N 12)

По мнению автора, отсутствие при осмотре налогоплательщика, который был должным образом извещен, но отказался от участия в нем, не является основанием для признания осмотра незаконным.

 

Позиция 2. Проведение осмотра без извещения налогоплательщика правомерно

 

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.11.2007 по делу N А56-21109/2006

Суд указал, что обязанность предварительно извещать налогоплательщика о проведении осмотра Налоговым кодексом РФ не предусмотрена, равно как и его обязательное участие в данном мероприятии.

 

2.2. Является ли допустимым доказательством результат осмотра, если участвовавший в нем представитель налогоплательщика не имел необходимых полномочий (п. 3 ст. 92 НК РФ)?

 

Согласно п. 3 ст. 92 НК РФ при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты. В силу п. 3 ст. 29 НК РФ уполномоченный представитель налогоплательщика-организации осуществляет свои полномочия на основании доверенности, выдаваемой в порядке, установленном гражданским законодательством РФ.

При этом в Налоговом кодексе РФ не разъяснено, необходимо ли подтверждение полномочий представителя налогоплательщика при проведении осмотра.

По данному вопросу есть две точки зрения.

Официальной позиции нет.

Имеются судебные решения, в которых указано, что протокол осмотра не является допустимым доказательством, если участвовавший в нем представитель налогоплательщика не имел необходимых полномочий.

В то же время есть примеры судебных решений, согласно которым присутствие при осмотре сотрудника налогоплательщика, не наделенного необходимыми полномочиями, не является основанием для признания протокола осмотра ненадлежащим доказательством.

 

Подробнее см. документы

 

Позиция 1. Протокол осмотра не является допустимым доказательством, если участвовавший в осмотре представитель налогоплательщика не имел на то полномочий

 

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 13.05.2009 по делу N А32-6053/2007-59/92-2008-56/74 (Определением ВАС РФ от 15.10.2009 N ВАС-11471/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд указал, что одним из оснований для признания протокола осмотра ненадлежащим доказательством является отсутствие подтверждения полномочий сотрудника налогоплательщика представлять его интересы.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 15.05.2007 по делу N А82-2694/2006-27

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.04.2007 N А33-16714/06-Ф02-1838/07 по делу N А33-16714/06

Постановление ФАС Московского округа от 23.06.2009 N КА-А41/4743-09 по делу N А41-12589/08

Постановление ФАС Московского округа от 17.03.2009 N КА-А41/1581-09 по делу N А41-12596/08

Постановление ФАС Московского округа от 13.11.2008 N КА-А40/10440-08 по делу N А40-7131/08-35-33

Постановление ФАС Московского округа от 26.11.2007 N КА-А40/12446-07 по делу N А40-64855/06-118-488

Постановление ФАС Поволжского округа от 08.11.2007 по делу N А65-28819/2006 (Определением ВАС РФ от 22.02.2008 N 2362/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 19.06.2008 N Ф08-3297/2008 по делу N А32-16630/2007-19/428

Постановление ФАС Центрального округа от 11.07.2008 по делу N А64-6856/07-19

Постановление ФАС Центрального округа от 24.06.2008 по делу N А64-7093/07-19

Постановление ФАС Центрального округа от 12.03.2008 по делу N А36-1533/2007

Постановление ФАС Центрального округа от 30.11.2007 по делу N А08-8356/06-25 (Определением ВАС РФ от 18.04.2008 N 3343/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Центрального округа от 27.09.2007 по делу N А64-5520/06-11

Постановление ФАС Центрального округа от 03.08.2007 по делу N А14-13603-206/467/24 (Определением ВАС РФ от 14.11.2007 N 14266/07 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Центрального округа от 18.06.2007 по делу N А35-1857/06-С18

 

Постановление ФАС Центрального округа от 18.09.2008 по делу N А68-2255/07-61/18

Суд не принял в качестве надлежащего доказательства протокол осмотра. Он указал, что имевшаяся у представителя налогоплательщика доверенность не наделяла его правом представлять интересы общества в мероприятиях налогового контроля.

 

Позиция 2. Протокол осмотра не является ненадлежащим доказательством, если присутствовавший при осмотре работник налогоплательщика не был наделен необходимыми полномочиями

 

Постановление ФАС Поволжского округа от 13.03.2008 по делу N А57-12358/07

Суд установил, что при осмотре присутствовал только сотрудник налогоплательщика, у которого не было необходимых полномочий. Суд указал, что отсутствие законного представителя налогоплательщика при проведении осмотра не является безусловным основанием для признания протокола данного осмотра ненадлежащим доказательством.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 01.08.2007 N Ф08-4792/2007-1843А по делу N А53-18253/2006-С5-23 (Определением ВАС РФ от 04.12.2007 N 15671/07 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

 

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.03.2007 по делу N А05-9051/2006-11 (Определением ВАС РФ от 17.05.2007 N 5167/07 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд отметил, что присутствие при осмотре работника налогоплательщика и подписание им протокола без возражений означают, что он действовал как законный представитель.

 

3. УЧАСТИЕ ПОНЯТЫХ ПРИ ПРОВЕДЕНИИ ОСМОТРА

 

3.1. Является ли допустимым доказательством протокол осмотра, если в качестве понятых участвовали работники налогоплательщика (сам налогоплательщик) (п. 3 ст. 92, п. 3 ст. 98 НК РФ)? >>>

3.2. Является ли допустимым доказательством протокол осмотра, если в качестве понятых участвовали сотрудники налогового органа (п. 3 ст. 92, п. п. 3, 4 ст. 98 НК РФ)? >>>

 

3.1. Является ли допустимым доказательством протокол осмотра, если в качестве понятых участвовали работники налогоплательщика (сам налогоплательщик) (п. 3 ст. 92, п. 3 ст. 98 НК РФ)?

 

Согласно п. 3 ст. 92 НК РФ осмотр производится в присутствии понятых. В соответствии с п. 3 ст. 98 НК РФ в качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица.

Возникает вопрос: могут ли быть понятыми работники налогоплательщика (сам налогоплательщик) и является ли это основанием для признания протокола осмотра ненадлежащим доказательством?

По данному вопросу есть две точки зрения.

Официальной позиции нет.

Есть судебные акты, согласно которым сотрудники налогоплательщика (сам налогоплательщик) не могут быть понятыми. Такое же мнение выражено авторами.

Вместе с тем имеется авторская работа с противоположным выводом.

 

Подробнее см. документы

 

Позиция 1. Налоговый орган не вправе привлекать в качестве понятых работников налогоплательщика. Протокол осмотра, составленный с их участием, не является допустимым доказательством

 

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.08.2009 по делу N А13-5138/2008

Суд не принял довод инспекции о том, что работник налогоплательщика может быть привлечен в качестве понятого. Суд установил, что одним из двух понятых являлся работник налогоплательщика. Таким образом, осмотр фактически производился в присутствии только одного понятого, что является основанием для признания протокола осмотра ненадлежащим доказательством.

 

Постановление ФАС Московского округа от 03.12.2010 N КА-А40/15062-10 по делу N А40-6293/10-13-36

Суд указал, что приглашенные в качестве понятых работники налогоплательщика являлись заинтересованными лицами и не могли быть понятыми. Следовательно, осмотр производился при отсутствии понятых и протокол такого осмотра не является надлежащим доказательством.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13.09.2007 по делу N А05-419/2007 (Определением ВАС РФ от 21.11.2007 N 15627/07 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Уральского округа от 16.10.2008 N Ф09-7499/08-С3 по делу N А07-4940/08

 

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24.09.2007 N Ф08-6203/2007-2304А по делу N А32-27496/2006-45/407-2007-59/7 (Определением ВАС РФ от 14.12.2007 N 16389/07 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд установил, что протокол осмотра составлен с привлечением двух понятых, одним из которых был сам налогоплательщик-предприниматель. Суд указал, что привлечение в качестве понятого проверяемого налогоплательщика недопустимо.

 

Статья: Внимание: в компании идет проверка (обращаем внимание на ошибки, допущенные инспекторами при проведении выездной налоговой проверки) (Сметанникова Е.Н.) («Главная книга», 2009, N 21)

По мнению автора, в качестве понятых не могут быть приглашены работники проверяемого налогоплательщика.

Аналогичные выводы содержит:

Книга: Налоговые проверки: проблемы, анализ, решение (Караханян С.Г., Баталова И.С.) («Бератор-Паблишинг», 2008)

 

Позиция 2. Налоговый орган вправе привлекать в качестве понятых работников налогоплательщика. Протокол осмотра, составленный с их участием, является допустимым доказательством

 

Консультация эксперта, 2012

По мнению автора, в ходе выездной проверки при проведении осмотра помещений проверяемого налогоплательщика инспекция вправе привлекать в качестве понятых его работников. При этом автор ссылается на ст. 98 НК РФ, которая допускает возможность участия в качестве понятых лиц, не имеющих заинтересованности в исходе дела и не являющихся должностными лицами налогового органа.

 

3.2. Является ли допустимым доказательством протокол осмотра, если в качестве понятых участвовали сотрудники налогового органа (п. 3 ст. 92, п. п. 3, 4 ст. 98 НК РФ)?

 

Согласно п. 3 ст. 92 НК РФ осмотр производится в присутствии понятых. В силу п. 3 ст. 98 НК РФ в качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Участие в качестве понятых должностных лиц налоговых органов не допускается (п. 4 ст. 98 НК РФ).

Возникает вопрос: могут ли быть понятыми сотрудники налогового органа и является ли это основанием для признания протокола осмотра ненадлежащим доказательством?

Официальной позиции нет.

Есть судебные акты, согласно которым протокол осмотра не является надлежащим доказательством, если сотрудники налогового органа были привлечены в качестве понятых. Такого же мнения придерживаются авторы.

 

Подробнее см. документы

 

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 09.02.2010 по делу N А75-6187/2009

Суд не принял в качестве надлежащего доказательства протокол осмотра, в котором понятыми были названы сотрудники налоговой инспекции. Он отметил, что все сотрудники инспекции, даже не будучи должностными лицами, находятся в служебной зависимости от руководителя налогового органа. Поэтому не исключается вероятность заинтересованности этих лиц в результатах осмотра.

 

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 06.06.2007 по делу N А21-7086/2006

Суд установил, что в качестве понятых при осмотре помещений были привлечены сотрудники налогового органа (водители). Суд не принял в качестве допустимых доказательств протоколы осмотров, поскольку нельзя сделать вывод о беспристрастности и незаинтересованности этих лиц.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 19.04.2007 N Ф08-1944/2007-819А по делу N А32-17694/2006-4/203

Консультация эксперта, 2012

 

Статья: Дополнительный контроль (Феоктистова А.) («Новая бухгалтерия», 2010, N 3)

По мнению автора, в качестве понятых не могут быть привлечены сотрудники налогового органа.

Аналогичные выводы содержит:

Статья: Внимание: в компании идет проверка (обращаем внимание на ошибки, допущенные инспекторами при проведении выездной налоговой проверки) (Сметанникова Е.Н.) («Главная книга», 2009, N 21)

 

4. УЧАСТИЕ СПЕЦИАЛИСТА В ПРОВЕДЕНИИ ОСМОТРА

 

4.1. Является ли допустимым доказательством протокол осмотра, если для оценки осматриваемого имущества требовались специальные знания, однако специалисты не привлекались (п. 3 ст. 92, п. 1 ст. 96 НК РФ)?

 

Согласно п. 3 ст. 92 НК РФ при проведении осмотра имущества вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты. Специалист, обладающий необходимыми знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела, может быть привлечен на договорной основе для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля (п. 1 ст. 96 НК РФ).

В Налоговом кодексе РФ не разъяснено, в каких именно случаях есть необходимость в привлечении специалиста. Возникает вопрос: является ли допустимым доказательством протокол осмотра, для проведения которого не был привлечен специалист?

Официальной позиции нет.

Есть судебные решения и работы авторов, согласно которым протокол осмотра помещения может быть признан ненадлежащим доказательством, если для осмотра не привлекался специалист.

 

Подробнее см. документы

 

Постановление ФАС Уральского округа от 17.11.2009 N Ф09-8891/09-С3 по делу N А47-5018/2008 (Определением ВАС РФ от 04.03.2010 N ВАС-1745/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд установил, что осмотр земельного участка и обмер его площади производили сотрудники налоговой инспекции. Он указал, что такие данные осмотра не могут служить допустимым доказательством, поскольку обмер производили лица, не обладающие специальными знаниями и необходимыми навыками для определения размера земельных участков.

 

Постановление ФАС Уральского округа от 12.03.2008 N Ф09-1340/08-С3 по делу N А50-10838/07

Суд установил, что измерения помещения производились без участия специалиста по замеру торговой площади. Поэтому суд не принял в качестве допустимого доказательства данный протокол осмотра помещения.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Уральского округа от 01.08.2007 N Ф09-6152/07-С3 по делу N А71-1316/07

 

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 12.11.2009 по делу N А53-3642/2009

Суд не принял в качестве допустимого доказательства протокол осмотра строительной площадки. Он указал, что для определения видов и объема выполненных подрядчиком работ необходимы специальные знания, а не визуальный осмотр объекта.

 

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 23.03.2009 по делу N А01-972/2008-11

Суд установил, что инспекция не воспользовалась своим правом привлечь специалиста для оценки наличия подключения торговых мест к инженерным коммуникациям. Поэтому суд не принял в качестве допустимого доказательства протокол осмотра торговых мест.

 

Книга: Налоговые проверки: проблемы, анализ, решение (Караханян С.Г., Баталова И.С.) («Бератор-Паблишинг», 2008)

По мнению автора, можно поставить под сомнение результаты осмотра без привлечения специалистов в случаях, когда требовалось их участие при осмотре.

Аналогичные выводы содержит:

Консультация эксперта, 2007

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code