УЧАСТИЕ СВИДЕТЕЛЯ ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ НАЛОГОВОГО КОНТРОЛЯ (ПО СТ. 90 НК РФ)

1. ЛИЦА, КОТОРЫЕ МОГУТ БЫТЬ СВИДЕТЕЛЯМИ

1.1. Может ли протокол допроса свидетеля подтверждать правонарушение, если инспекция не доказала, что этому лицу могли быть известны обстоятельства, по поводу которых его допрашивали (п. 1 ст. 90 НК РФ)?

1.2. Может ли протокол допроса свидетеля подтверждать правонарушение, если проверяющий не убедился в наличии возможности допросить лицо в качестве свидетеля (п. 2 ст. 90 НК РФ)?

 

1.1. Может ли протокол допроса свидетеля подтверждать правонарушение, если инспекция не доказала, что этому лицу могли быть известны обстоятельства, по поводу которых его допрашивали (п. 1 ст. 90 НК РФ)?

 

Согласно п. 1 ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

В соответствии с п. 4 ст. 101 НК РФ при рассмотрении материалов проверки исследуются представленные доказательства. При этом использование доказательств, полученных с нарушением норм Налогового кодекса РФ, не допускается.

Возникает вопрос: может ли протокол допроса свидетеля подтверждать правонарушение, если инспекция не доказала, что данному лицу могли быть известны обстоятельства, по поводу которых его допрашивали?

Официальной позиции нет.

Имеются судебные решения, согласно которым протоколы допроса не являются допустимыми доказательствами, если нет доказательств того, что свидетелю могут быть известны обстоятельства, относительно которых его допрашивали.

 

Подробнее см. документы

 

Постановление ФАС Уральского округа от 03.03.2010 N Ф09-1287/10-С2 по делу N А76-12715/2009-39-114

Одним из оснований для непринятия протокола допроса в качестве доказательства суд признал отсутствие документов, свидетельствовавших о том, в силу каких трудовых функций допрошенным лицам должно было быть известно то, о чем их спрашивали.

 

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 18.03.2009 N Ф04-1064/2009(2762-А81-49) по делу N А81-2180/2008

Суд не принял показания свидетелей в качестве доказательств, поскольку инспекция не подтвердила документально то, что им могли быть известны какие-либо обстоятельства, имевшие значение для осуществления налогового контроля. Следовательно, выводы налогового органа основаны на предположениях.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.05.2007 N А33-29068/05-Ф02-2399/07 по делу N А33-29068/05

 

1.2. Может ли протокол допроса свидетеля подтверждать правонарушение, если проверяющий не убедился в наличии возможности допросить лицо в качестве свидетеля (п. 2 ст. 90 НК РФ)?

 

В п. 2 ст. 90 НК РФ перечислены лица, которые не могут быть допрошены в качестве свидетеля. Однако в Налоговом кодексе РФ не разъясняется, должен ли проверяющий проверить наличие возможности лица давать показания с учетом требований п. 2 ст. 90 НК РФ.

Официальной позиции нет.

Имеются судебные решения, согласно которым инспектор должен выяснить, что свидетель не относится к лицам, указанным в п. 2 ст. 90 НК РФ, и отразить данный факт в протоколе допроса. Невыполнение данного требования влечет признание протокола допроса свидетеля ненадлежащим доказательством.

 

Подробнее см. документы

 

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 07.06.2007 по делу N А56-36381/2005

Суд не принял протоколы допроса свидетеля в качестве доказательства. Основанием для этого послужило отсутствие в протоколах данных о том, что свидетель не относится к лицам, допрос которых недопустим в силу п. 2 ст. 90 НК РФ.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13.04.2007 по делу N А56-60477/2005

 

2. ПОРЯДОК ДОПРОСА СВИДЕТЕЛЕЙ

 

2.1. Является ли допустимым доказательством результат допроса свидетеля, полученный от правоохранительных органов (ст. ст. 36, 90 НК РФ)? >>>

2.2. Являются ли допустимыми доказательствами протокол допроса или объяснения свидетеля, составленные вне рамок налоговой проверки (ст. 90 НК РФ)? >>>

2.3. Можно ли допрашивать свидетелей во время приостановления выездной налоговой проверки (ст. 31, п. 9 ст. 89, ст. 90 НК РФ)? >>>

2.4. Можно ли во время приостановления выездной налоговой проверки проводить допрос свидетелей вне территории (помещения) налогоплательщика (ст. 31, п. 9 ст. 89, ст. 90 НК РФ)? >>>

2.5. Можно ли во время приостановления выездной налоговой проверки допрашивать в качестве свидетелей работников налогоплательщика вне его территории (помещения) (ст. 31, п. 9 ст. 89, ст. 90 НК РФ)? >>>

2.6. Можно ли проводить допрос свидетеля по телефону (ст. 90 НК РФ)? >>>

2.7. Являются ли надлежащим доказательством результаты допроса, если свидетель не был предупрежден об ответственности за дачу ложных показаний (п. 5 ст. 90 НК РФ)? >>>

 

2.1. Является ли допустимым доказательством результат допроса свидетеля, полученный от правоохранительных органов (ст. ст. 36, 90 НК РФ)?

 

В силу п. 1 ст. 36 НК РФ по запросу налоговых органов в проводимых ими выездных проверках участвуют органы внутренних дел. При выявлении обстоятельств, которые требуют совершения действий, отнесенных Налоговым кодексом РФ к полномочиям налоговых органов, органы внутренних дел, следственные органы обязаны в десятидневный срок со дня выявления указанных обстоятельств направить материалы в соответствующий налоговый орган для принятия по ним решения (п. 2 ст. 36 НК РФ).

Из п. п. 1, 5 ст. 90, п. 4 ст. 99 НК РФ следует, что протокол составляется должностным лицом налогового органа.

Согласно позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Определениях от 04.02.1999 N 18-О, от 25.11.2010 N 1487-О-О, от 25.01.2012 N 167-О-О, результаты оперативно-разыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые были получены с соблюдением требований Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

ФНС России в Письме от 17.07.2013 N АС-4-2/12837 разъяснила, что при использовании налоговыми органами результатов оперативно-разыскной деятельности в качестве доказательств необходимо учитывать следующее. Если данные результаты не отвечают требованиям, предъявляемым арбитражным процессуальным и гражданским процессуальным законодательством к доказательствам, необходимо их закрепление в надлежащей форме путем проведения соответствующих мероприятий налогового контроля. В противном случае данные результаты являются лишь сведениями об источниках фактов, а не доказательствами. При этом ФНС России сослалась на Определения Конституционного Суда РФ от 04.02.1999 N 18-О, от 25.11.2010 N 1487-О-О, от 25.01.2012 N 167-О-О и др.

Пленум ВАС РФ в п. 45 Постановления от 30.07.2013 N 57 «О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации» указал следующее: при исследовании и оценке представленной инспекцией доказательственной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что полученные в результате оперативно-разыскных мероприятий материалы могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов проверки (п. 4 ст. 101 НК РФ) или при осуществлении производства по делу о предусмотренных Налоговым кодексом РФ правонарушениях (п. 7 ст. 101.4 НК РФ), если такие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Возникает вопрос: является ли допустимым доказательством результат допроса свидетеля, полученный от правоохранительных органов?

По данному вопросу есть три точки зрения.

Официальной позиции нет.

Имеются судебные акты, согласно которым протоколы допроса, составленные органами внутренних дел, не являются допустимыми доказательствами, если инспекция не подтвердила эти сведения в рамках мероприятий налогового контроля. Авторы придерживаются такой же позиции.

Также есть постановления судов кассационной инстанции, согласно которым протоколы допроса, составленные сотрудниками органов внутренних дел, являются допустимыми доказательствами, если правоохранительные органы были привлечены к проведению налоговой проверки.

В то же время имеются судебные акты, в которых признаны допустимыми доказательствами протоколы допросов свидетелей, полученные от правоохранительных органов. При этом неважно, привлекались правоохранительные органы к проведению налоговой проверки или нет.

 

Подробнее см. документы

 

Позиция 1. Допустимым доказательством является только протокол допроса свидетеля, составленный сотрудником налогового органа

 

Постановление ФАС Московского округа от 28.01.2013 по делу N А40-62435/12-116-140

Суд признал недопустимыми доказательствами объяснения, полученные сотрудниками органов внутренних дел, поскольку они могут быть лишь основанием для проведения мероприятий налогового контроля, предусмотренных гл. 14 НК РФ.

 

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 27.01.2012 N Ф03-5901/2011 по делу N А73-2068/2011

Суд установил, что налоговый орган не осуществлял сбора доказательств, подтверждающих информацию, полученную от органов внутренних дел. В связи с этим суд сделал вывод о том, что такая информация не является надлежащим доказательством. Он пришел к выводу, что сведения, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, должны быть подтверждены мероприятиями налогового контроля в порядке, установленном Налоговым кодексом РФ.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 09.12.2010 по делу N А19-6989/07

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.03.2009 N А19-14697/07-20-32-Ф02-271/09 по делу N А19-14697/07-20-32 (Определением ВАС РФ от 24.07.2009 N ВАС-8565/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.03.2008 N А19-10162/07-40-Ф02-989/08 по делу N А19-10162/07-40

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.04.2007 N А33-17013/05-Ф02-1655/07 по делу N А33-17013/05

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16.02.2009 N Ф04-604/2009(20684-А70-49) по делу N А70-1553/2008

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14.01.2009 N Ф04-8137/2008(18766-А67-49) по делу N А67-2555/2008

Постановление ФАС Московского округа от 17.01.2011 N КА-А40/13751-10 по делу N А40-89657/09-87-492

Постановление ФАС Московского округа от 30.06.2010 N КА-А40/6508-10 по делу N А40-73250/09-111-472

Постановление ФАС Московского округа от 14.05.2010 N КА-А40/2825-10 по делу N А40-53966/09-127-295

Постановление ФАС Московского округа от 25.02.2010 N КА-А40/1-10 по делу N А40-71386/09-87-422

Постановление ФАС Московского округа от 10.06.2009 N КА-А40/3877-09 по делу N А40-35045/07-80-127

Постановление ФАС Московского округа от 05.06.2009 N КА-А40/3497-09 по делу N А40-31759/08-126-78

Постановление ФАС Московского округа от 05.05.2009 N КА-А40/3375-09-П по делу N А40-57453/07-108-348

Постановление ФАС Московского округа от 28.04.2009 N КА-А40/2372-09 по делу N А40-22024/08-128-70

Постановление ФАС Московского округа от 07.04.2009 N КА-А40/884-09 по делу N А40-25180/08-128-80

Постановление ФАС Московского округа от 02.04.2009 N КА-А40/2365-09 по делу N А40-57653/07-114-332

Постановление ФАС Московского округа от 26.03.2009 N КА-А40/2163-09 по делу N А40-32172/08-108-109

Постановление ФАС Поволжского округа от 15.03.2010 по делу N А55-11919/2009

Постановление ФАС Поволжского округа от 10.08.2009 по делу N А12-20500/2008 (Определением ВАС РФ от 12.11.2009 N ВАС-14714/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Поволжского округа от 14.08.2008 по делу N А65-22248/2007 (Определением ВАС РФ от 26.12.2008 N 14524/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.06.2011 по делу N А13-6219/2009

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.10.2010 по делу N А56-92843/2009

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 02.06.2010 по делу N А56-41987/2009

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.02.2010 по делу N А05-4490/2009

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.02.2010 по делу N А42-2580/2009

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.11.2009 по делу N А42-6428/2008

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.11.2009 по делу N А44-1183/2009

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.09.2009 по делу N А26-8339/2008 (Определением ВАС РФ от 10.02.2010 N ВАС-1040/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.05.2009 по делу N А42-5547/2008

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 03.04.2009 по делу N А42-6526/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.02.2009 по делу N А42-2271/2008 (Определением ВАС РФ от 17.06.2009 N ВАС-7194/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.02.2009 по делу N А42-6686/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 11.12.2008 по делу N А21-7853/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 11.09.2008 по делу N А05-12616/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 05.09.2008 по делу N А56-38571/2007 (Определением ВАС РФ от 14.11.2008 N 14913/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 17.07.2008 по делу N А26-6280/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.05.2008 по делу N А56-2980/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.05.2008 по делу N А56-21301/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 14.04.2008 по делу N А56-17662/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 07.04.2008 по делу N А56-19453/2007 (Определением ВАС РФ от 08.08.2008 N 10126/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 03.04.2008 по делу N А56-28712/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 11.03.2008 по делу N А42-2295/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.02.2008 по делу N А56-8142/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.02.2008 по делу N А56-16826/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.02.2008 по делу N А56-10429/2007 (Определением ВАС РФ от 09.06.2008 N 7283/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 11.02.2008 по делу N А56-9124/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 07.02.2008 по делу N А56-9121/2007 (Определением ВАС РФ от 15.05.2008 N 6391/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 06.02.2008 по делу N А66-16934/2005 (Определением ВАС РФ от 07.05.2008 N 5948/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.01.2008 по делу N А56-2044/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.12.2007 по делу N А42-3421/2006

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 07.12.2007 по делу N А21-927/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 06.12.2007 по делу N А44-650/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.11.2007 по делу N А42-2903/2006

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 06.11.2007 по делу N А05-1456/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 25.10.2007 по делу N А56-40784/2006

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 25.10.2007 по делу N А56-37541/2006

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.10.2007 по делу N А42-556/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.10.2007 по делу N А56-57101/2005

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 15.02.2010 по делу N А32-15411/2009-57/92-19/400

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 07.02.2008 N Ф08-9/2008-5А по делу N А32-11965/2007-19/307 (Определением ВАС РФ от 28.05.2008 N 6248/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Уральского округа от 27.07.2011 N Ф09-4501/11 по делу N А07-15951/2010

Постановление ФАС Уральского округа от 12.11.2009 N Ф09-8772/09-С3 по делу N А76-5532/2009-46-34 (Определением ВАС РФ от 15.03.2010 N ВАС-2367/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Уральского округа от 01.12.2008 N Ф09-8967/08-С3 по делу N А47-1644/08

Постановление ФАС Центрального округа от 26.05.2011 по делу N А62-3904/2010

Постановление ФАС Центрального округа от 19.11.2009 по делу N А48-3694/08-6

Постановление ФАС Центрального округа от 18.05.2009 по делу N А64-6290/07-16 (Определением ВАС РФ от 07.09.2009 N ВАС-10701/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Консультация эксперта, 2009

Книга: Налоговые споры. Алгоритм успеха (Ершов В.А.) («ГроссМедиа», «РОСБУХ», 2010)

Статья: Налоговые нарушения (Авдеев В.В.) («Бухгалтер и закон», 2010, N 6)

Статья: Доказательства в налоговых спорах: критериальный аспект (Барташевич С.В.) («Налоги и налогообложение», 2010, N 3)

 

Постановление ФАС Уральского округа от 19.04.2012 N Ф09-2941/12 по делу N А07-10772/2011

Суд установил, что полученные органами внутренних дел при проведении оперативно-розыскных мероприятий документы, на которые ссылается налоговый орган, не подтверждены мероприятиями налогового контроля в порядке, установленном ст. ст. 90 — 99 НК РФ. Суд не принял такие доказательства.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Уральского округа от 23.03.2012 N Ф09-1245/12 по делу N А07-3616/2011

 

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 07.04.2011 по делу N А43-5795/2010

Суд не принял довод инспекции об отсутствии законодательного запрета на использование доказательств, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий. В связи с этим объяснения свидетеля, взятые сотрудником органа внутренних дел, признаны недопустимыми доказательствами в связи с нарушением требований ст. 90 НК РФ.

 

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 23.05.2011 по делу N А32-15411/2009-57/92-19/400

Суд не принял в качестве доказательств объяснения физических лиц, полученные в рамках оперативно-розыскных мероприятий, а не налоговой проверки.

 

Постановление ФАС Московского округа от 30.12.2010 N КА-А41/16382-10 по делу N А41-2499/10

Суд установил, что сотрудники органа внутренних дел к проведению выездной налоговой проверки не привлекались (не были включены в состав проверяющих по налоговой проверке). Следовательно, протокол допроса не соответствует положениям ст. 90 НК РФ и не является надлежащим доказательством.

 

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 04.06.2009 по делу N А52-1020/2008 (Определением ВАС РФ от 20.08.2009 N ВАС-10563/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд установил, что сотрудник органа внутренних дел к проведению выездной налоговой проверки не привлекался. Кроме того, допрос свидетеля проводился без участия должностного лица инспекции. Следовательно, протокол допроса не соответствует положениям ст. 90 НК РФ и не является надлежащим доказательством.

 

Позиция 2. Протокол допроса свидетеля, составленный сотрудниками органов внутренних дел, может являться допустимым доказательством, если они привлекались к проведению налоговой проверки

 

Постановление ФАС Московского округа от 09.07.2010 N КА-А40/7116-10 по делу N А40-118797/09-118-940

Суд указал, что, поскольку сотрудники органов внутренних дел не участвовали в проведении выездной налоговой проверки, они не имели полномочий проводить допрос свидетелей. Следовательно, протоколы допроса не являются надлежащими доказательствами.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29.10.2008 N Ф04-6072/2008(12970-А75-41) по делу N А75-5186/2007

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 07.04.2008 N Ф04-2346/2008(3418-А27-41) по делу N А27-6660/2007-2 (Определением ВАС РФ от 13.08.2008 N 9897/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 02.05.2007 N Ф04-2503/2007(33692-А46-15) по делу N А46-14569/2006

Постановление ФАС Московского округа от 27.01.2010 N КА-А4041/15360-09 по делу N А41-7233/09

Постановление ФАС Московского округа от 11.11.2009 N КА-А40/10242-09-2 по делу N А40-70420/08-143-352

Постановление ФАС Московского округа от 21.04.2009 N КА-А40/2538-09 по делу N А40-51749/08-76-148

 

Постановление ФАС Московского округа от 18.03.2010 N КА-А41/1610-10 по делу N А41-К2-8979/07

Суд отклонил довод налогоплательщика о том, что протоколы допроса, составленные сотрудниками органов внутренних дел, не являются допустимыми доказательствами. При этом суд исходил из того, что проверка проводилась совместно с правоохранительными органами в соответствии со ст. 36 НК РФ.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Московского округа от 24.05.2010 N КА-А40/4881-10 по делу N А40-116069/09-107-888

Постановление ФАС Московского округа от 21.07.2009 N КА-А40/6640-09 по делу N А40-90689/08-139-426

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.07.2009 по делу N А44-2400/2008

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.06.2009 по делу N А44-2221/2008

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 28.08.2008 N Ф08-4848/2008 по делу N А32-13305/2007-23/300-46/451

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.03.2009 N А19-7049/08-30-Ф02-539/09 по делу N А19-7049/08-30

Суд не принял довод налогоплательщика о том, что протоколы допроса, составленные сотрудниками органов внутренних дел, не являются допустимыми доказательствами. Основанием для такого вывода послужило то, что сотрудник милиции принимал участие и в выездной налоговой проверке, и в осуществлении оперативно-розыскных мероприятий.

 

Позиция 3. Протокол допроса свидетеля, составленный органами внутренних дел, является допустимым доказательством

 

Постановление ФАС Поволжского округа от 10.09.2013 по делу N А72-11704/2012

Суд признал допустимыми доказательствами протоколы допроса, полученные сотрудниками органов внутренних дел вне рамок налоговой проверки. При этом суд разъяснил, что действующее законодательство не содержит запретов и ограничений по использованию доказательств, добытых в ходе оперативно-розыскных мероприятий.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Поволжского округа от 26.04.2012 по делу N А65-15622/2011

 

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.01.2013 по делу N А42-4382/2011

Суд принял в качестве доказательства объяснения, полученные сотрудниками внутренних дел. При этом суд указал, что законодательство не содержит запрета на использование налоговыми органами и арбитражными судами письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Суд также учел, что указанные объяснения не противоречат другим доказательствам по делу и оценены судами в совокупности с ними.

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.05.2012 по делу N А19-8330/2011 (Определением ВАС РФ от 11.09.2012 N ВАС-11375/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд принял в качестве допустимых доказательств протокол допроса и объяснения свидетеля, оформленные сотрудниками органов внутренних дел до начала проверки. ФАС указал, что эти документы инспекция получила в порядке п. 4 ст. 30 НК РФ. Налоговым кодексом РФ не запрещено использовать сведения, добытые ранее в ходе мероприятий налогового контроля.

 

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 26.12.2012 по делу N А32-4042/2011 (Определением ВАС РФ от 19.03.2013 N ВАС-3150/13 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд не принял довод налогоплательщика о том, что допрос свидетелей проведен с нарушением положений ст. 90 НК РФ. Суд указал, что закон не устанавливает ограничений в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля, а также арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий. Протоколы допроса, полученные от органов внутренних дел, признаны судом надлежащими доказательствами со ссылкой на п. 3 ст. 82 НК РФ.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25.10.2007 по делу N А11-5379/2006-К2-21/388 (Определением ВАС РФ от 30.01.2008 N 492/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 09.08.2011 по делу N А74-3284/2010

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.10.2010 по делу N А33-18674/2009

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.02.2009 N А33-6290/08-Ф02-1/09 по делу N А33-6290/08

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 28.10.2008 N Ф04-6017/2008(12830-А70-26) по делу N А70-2699/13-2007

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 09.10.2008 N Ф04-5451/2008(11122-А75-26) по делу N А75-4000/2007

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 10.06.2011 по делу N А77-961/2009

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 10.08.2011 по делу N А74-3273/2010

Суд принял в качестве доказательства протокол допроса свидетеля, составленный сотрудником органов внутренних дел.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 12.05.2011 по делу N А32-14175/2010

 

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22.01.2010 по делу N А27-8878/2009

Суд указал, что перечень допустимых доказательств предусмотрен в п. 2 ст. 64 АПК РФ и включает как свидетельские показания, так и иные материалы. В связи с этим суд принял во внимание протоколы допросов, составленные органами внутренних дел, не как свидетельские показания, а в качестве других доказательств по делу.

 

2.2. Являются ли допустимыми доказательствами протокол допроса или объяснения свидетеля, составленные вне рамок налоговой проверки (ст. 90 НК РФ)?

 

Согласно п. 1 ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. В Налоговом кодексе РФ отсутствует указание на то, что допрос свидетелей может проводиться только в рамках налоговой проверки.

По данному вопросу есть три точки зрения.

Официальной позиции нет.

Имеются судебные решения, согласно которым протокол допроса свидетеля, составленный вне рамок налоговой проверки, не может являться доказательством по делу о налоговом правонарушении. Авторы придерживаются такого же мнения.

Также есть судебные акты, согласно которым протокол допроса свидетеля, составленный вне рамок налоговой проверки, является надлежащим доказательством, если свидетель вызывался на допрос во время ее проведения.

В то же время имеются постановления судов, в которых результаты допроса свидетелей, полученные вне рамок налоговой проверки, признаны допустимым доказательством совершенного правонарушения. Аналогичное мнение выражено автором.

 

Подробнее см. документы

 

Позиция 1. Протокол допроса или объяснения свидетеля, составленные вне рамок налоговой проверки, не могут являться доказательствами по делу о налоговом правонарушении

 

Постановление ФАС Московского округа от 29.07.2009 N КА-А40/6608-09 по делу N А40-34936/08-129-113

Суд не принял в качестве доказательств протоколы допроса, составленные по завершении выездной налоговой проверки и после принятия решения судом первой инстанции. Он отметил отсутствие доказательств невозможности проведения допроса в рамках проверки.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.08.2007 N А19-24658/06-43-Ф02-4205/07 по делу N А19-24658/06-43

Постановление ФАС Московского округа от 05.06.2009 N КА-А40/3497-09 по делу N А40-31759/08-126-78

 

Постановление ФАС Поволжского округа от 15.12.2010 по делу N А55-8377/2010

Суд не принял в качестве доказательств протоколы допроса, составленные после завершения выездной проверки и принятия решения по ее результатам.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Московского округа от 16.07.2010 N КА-А40/7035-10 по делу N А40-77419/09-126-566

 

Постановление ФАС Поволжского округа от 08.07.2009 по делу N А06-175/2009

Суд не принял в качестве доказательств протоколы допроса, составленные после завершения выездной проверки и составления акта проверки, но до принятия решения по ее результатам.

 

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11.11.2011 по делу N А46-3659/2011

Суд не признал допустимыми доказательствами протоколы допросов, составленные после завершения камеральной проверки и принятия инспекцией решения.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 24.11.2011 по делу N А46-3658/2011

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 07.07.2009 по делу N А19-16584/08

Суд не принял в качестве доказательств протоколы допроса, составленные после завершения камеральной проверки, вынесения решения по ее результатам и принятия решения судом первой инстанции.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Московского округа от 08.05.2009 N КА-А40/3597-09 по делу N А40-11338/08-80-35

 

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 29.07.2011 N Ф03-3493/2011 по делу N А37-1700/2010

Суд не принял в качестве доказательств протоколы допросов свидетелей, произведенных во время камеральной проверки декларации не за спорный, а за другой налоговый период. Как указал суд, налогоплательщик был лишен возможности дать объяснения по данным обстоятельствам, что является нарушением ст. 101 НК РФ.

 

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 26.05.2009 N Ф03-2248/2009 по делу N А51-13137/2007

Суд отклонил довод инспекции о том, что налоговое законодательство не содержит никаких ограничений по времени для допроса свидетелей. Он указал, что допрос свидетелей должен осуществляться в пределах срока проведения выездной налоговой проверки.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 09.06.2010 по делу N А19-18335/09

Постановление ФАС Московского округа от 26.10.2009 N КА-А40/10919-09 по делу N А40-96441/08-4-462

Постановление ФАС Московского округа от 16.10.2009 N КА-А40/10812-09 по делу N А40-64202/08-76-259

 

Постановление ФАС Московского округа от 29.06.2009 N КА-А41/5742-09 по делу N А41-9856/08

Суд указал, что протоколы допроса свидетелей, проведенного налоговым органом вне рамок камеральной проверки, не являются допустимым доказательством.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Поволжского округа от 11.03.2009 по делу N А12-17314/07 (Определением ВАС РФ от 03.07.2009 N ВАС-10956/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Поволжского округа от 05.02.2008 по делу N А65-19109/07

 

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 07.04.2011 по делу N А43-5795/2010

Суд указал, что протоколы допроса свидетелей, полученные после окончания камеральной проверки и вне дополнительных мероприятий налогового контроля, не являются допустимыми доказательствами.

 

Постановление ФАС Московского округа от 16.06.2011 N КА-А40/4631-11 по делу N А40-79498/10-76-408

Суд не принял в качестве надлежащего доказательства результаты допроса свидетелей, полученные до проведения выездной проверки.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.09.2008 N Ф04-5823/2008(12262-А70-25) по делу N А70-7940/2007

Постановление ФАС Московского округа от 31.01.2011 N КА-А40/17644-10-П по делу N А40-85761/09-117-550

Постановление ФАС Московского округа от 20.07.2009 N КА-А40/5465-09 по делу N А40-71322/08-139-290

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 31.10.2007 по делу N А56-49370/2006 (Определением ВАС РФ от 05.03.2008 N 2392/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

 

Постановление ФАС Уральского округа от 08.08.2011 N Ф09-4830/11 по делу N А76-21415/2010

Суд не признал допустимыми доказательствами протоколы допроса, составленные вне рамок проведения мероприятий налогового контроля в отношении налогоплательщика.

 

Статья: Значение свидетельских показаний при разрешении налогового спора (Начало) (Смолина О.С.) («Налоговый вестник», 2009, N 10)

По мнению автора, допрос свидетеля должен осуществляться в пределах срока проведения налоговой проверки.

Аналогичные выводы содержит:

Консультация эксперта, 2011

 

Консультация эксперта, 2011

По мнению автора, протокол допроса свидетелей, опрошенных по истечении срока проведения выездной проверки, является доказательством в случае, когда допрос был осуществлен в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля и подтвержден решением, оформленным в соответствии с Приложением N 11 к Приказу ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@.

 

Позиция 2. Протокол допроса или объяснения свидетеля, составленные вне рамок налоговой проверки, являются надлежащими доказательствами, если свидетель вызывался на допрос во время проверки

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 10.09.2012 по делу N А33-20819/2011 (Определением ВАС РФ от 19.11.2012 N ВАС-14735/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

По мнению налогоплательщика, протоколы допросов свидетелей, составленные после вынесения решения по результатам проверки, проведенной налоговыми органами по поручениям инспекции, не являются надлежащими доказательствами. Суд этот довод отклонил, указав, что поручения о проведении допросов направлялись в инспекции по местам регистрации физических лиц в рамках проверки.

 

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 04.06.2008 N Ф04-3296/2008(5681-А27-42) по делу N А27-9787/2007-6 (Определением ВАС РФ от 31.07.2008 N 9497/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд отклонил довод налогоплательщика о том, что допрос свидетеля проводился после окончания выездной проверки, поскольку свидетель вызывался на допрос еще во время проверки. Показания свидетеля получены после окончания проверки по не зависящим от налогового органа обстоятельствам.

 

Постановление ФАС Московского округа от 28.08.2009 N КА-А40\8203-09 по делу N А40-63358/08-116-178 (Определением ВАС РФ от 22.09.2009 N ВАС-12458/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд отметил, что протоколы допроса свидетелей, составленные по завершении выездной проверки, могут быть признаны недопустимым доказательством, только если налоговым органом не принимались своевременные и адекватные меры в целях допроса свидетелей до завершения проверки.

 

Позиция 3. Протокол допроса или объяснения свидетеля, составленные вне рамок налоговой проверки, являются надлежащими доказательствами

 

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 28.11.2013 по делу N А27-21787/2012

Суд признал допустимым протокол допроса свидетеля, составленный до начала выездной проверки. При этом суд учел п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57. Согласно названному пункту инспекция на основании абз. 2 п. 4 ст. 101 НК РФ при рассмотрении материалов проверки может исследовать документы, полученные в установленном Налоговом кодексе РФ порядке до момента ее начала.

 

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11.11.2013 по делу N А46-22104/2012

Суд отклонил довод налогоплательщика о недопустимости использования в качестве доказательства протоколов допросов свидетеля, полученных инспекцией вне рамок проверки. ФАС указал, что в силу положений ст. ст. 7, 8, 9, 64, 65, 200 АПК РФ налоговый орган вправе представлять суду все имеющиеся у него письменные и иные доказательства, подтверждающие обоснованность принятия оспариваемого решения. Доказательства, в том числе полученные вне рамок данной налоговой проверки, исследуются на судебном заседании согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оцениваются арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11.03.2013 по делу N А27-8371/2012

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16.03.2012 по делу N А27-588/2011 (Определением ВАС РФ от 21.09.2012 N ВАС-8177/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

 

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 11.10.2012 по делу N А53-26432/2011 (Определением ВАС РФ от 28.12.2012 N ВАС-17568/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд отклонил довод налогоплательщика о том, что протоколы свидетелей являются недопустимыми доказательствами, так как получены вне рамок проверки.

ФАС указал, что согласно п. 4 ст. 101 НК РФ при рассмотрении материалов проверки исследуются в том числе ранее истребованные у налогоплательщика документы, представленные им при проведении камеральных или выездных проверок, и иные документы, имеющиеся у инспекции.

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.06.2012 по делу N А19-14702/2011 (Определением ВАС РФ от 31.08.2012 N ВАС-10752/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд пришел к выводу о том, что инспекция вправе использовать протоколы допросов, не только оформленные в ходе проверки, но и полученные ранее в ходе мероприятий налогового контроля. Данный вывод суд сделал на основании п. 1 ст. 82, п. 4 ст. 101 НК РФ.

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.05.2012 по делу N А19-8330/2011 (Определением ВАС РФ от 11.09.2012 N ВАС-11375/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд принял в качестве допустимых доказательств протокол допроса и объяснения свидетеля, оформленные сотрудниками органов внутренних дел до начала проверки. ФАС указал, что эти документы получены инспекцией в порядке п. 4 ст. 30 НК РФ. Налоговый кодекс РФ не запрещает использовать сведения, добытые ранее в ходе мероприятий налогового контроля.

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 05.05.2012 по делу N А19-8142/2011 (Определением ВАС РФ от 24.08.2012 N ВАС-10361/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

ФАС отклонил довод налогоплательщика о том, что протоколы допросов не являются надлежащими доказательствами, так как получены иными налоговыми органами в результате проверки иных организаций.

Суд указал, что налоговое законодательство не запрещает использование в качестве доказательств документов, которыми инспекция располагает на момент начала выездной проверки. Необходимости проведения повторных допросов у налогового органа не было.

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 05.03.2012 по делу N А58-183/11 (Определением ВАС РФ от 18.07.2012 N ВАС-8432/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

ФАС принял в качестве доказательства протокол опроса свидетеля, полученный вне рамок проверки, проводимой в отношении налогоплательщика. Суд указал, что действующее законодательство не устанавливает ограничений в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля письменных доказательств, добытых в результате проведения проверок других налогоплательщиков.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 31.01.2012 по делу N А19-6518/2011

 

Постановление ФАС Московского округа от 14.05.2010 N КА-А40-3570-10-2 по делу N А40-52182/09-109-274

Суд указал, что вызов свидетеля по окончании проверки не влечет признания протокола допроса ненадлежащим доказательством.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Московского округа от 17.02.2009 N КА-А40/13087-08 по делу N А40-18565/08-112-56

 

Постановление ФАС Московского округа от 21.06.2010 N КА-А40/4744-10 по делу N А40-106850/09-20-849 (Определением ВАС РФ от 25.08.2010 N ВАС-11403/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд указал, что результаты допроса свидетелей, полученные до проведения проверки, являются надлежащими доказательствами.

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.10.2010 по делу N А19-3822/10

Суд отклонил довод налогоплательщика о том, что протоколы допросов, полученные вне рамок налоговой проверки, являются недопустимыми доказательствами, и принял их во внимание при принятии решения.

 

Консультация эксперта, 2012

По мнению автора, инспекция вправе использовать свидетельские показания, полученные в рамках проверки другого налогоплательщика, при условии, что они получены с соблюдением законодательства РФ.

 

2.3. Можно ли допрашивать свидетелей во время приостановления выездной налоговой проверки (ст. 31, п. 9 ст. 89, ст. 90 НК РФ)?

 

Налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля. Данное право закреплено пп. 12 п. 1 ст. 31 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

В силу п. 9 ст. 89 НК РФ на период приостановления выездной проверки приостанавливаются действия инспекции по истребованию документов у налогоплательщика, а также ее действия на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с проверкой.

Проверка может быть приостановлена:

— для истребования документов (информации) в соответствии с п. 1 ст. 93.1 НК РФ;

— получения информации от иностранных государственных органов в рамках международных договоров Российской Федерации;

— проведения экспертиз;

— перевода на русский язык документов, представленных налогоплательщиком на иностранном языке.

Пленум ВАС РФ разъяснил, что по смыслу приведенной нормы в период приостановления выездной проверки не допускаются получение объяснений налогоплательщика и допрос его сотрудников. Однако инспекция не лишена права осуществлять действия вне территории (помещения) налогоплательщика, если они не связаны с истребованием у него документов (п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57).

Возникает вопрос: может ли инспекция проводить допросы свидетелей в период приостановления выездной проверки? Будут ли протоколы допросов являться надлежащими доказательствами?

По данному вопросу есть две точки зрения.

Официальной позиции нет.

Имеются судебные акты, согласно которым проведение допроса свидетелей в период приостановления выездной налоговой проверки правомерно.

В то же время есть судебные акты и работа автора, согласно которым проведение допроса в указанный период неправомерно. Показания свидетелей, полученные инспекцией в этот период, допустимыми доказательствами не являются.

 

Подробнее см. документы

 

Позиция 1. Проведение допроса свидетелей во время приостановления выездной налоговой проверки правомерно

 

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 18.06.2013 по делу N А70-6132/2012

Суд рассмотрел довод налогоплательщика о неправомерном проведении допроса свидетелей в период приостановления выездной проверки, однако, сославшись на ст. ст. 89, 90 НК РФ, отклонил его как основанный на неверном толковании норм налогового законодательства.

 

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.06.2012 по делу N А05-9429/2011

Суд указал, что положения ст. 90 НК РФ не содержат прямых ссылок на то, что участие свидетеля допускается только в периоде проведения выездной проверки. Получение инспекцией показаний свидетелей в периоде приостановления проверки не означает, что они получены с нарушением требований налогового законодательства. Таким образом, допросы свидетелей проведены в соответствии с положениями ст. 90 НК РФ.

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 12.01.2010 по делу N А33-16826/2008

Суд, проанализировав п. 9 ст. 89 НК РФ, указал, что в период приостановления выездной проверки инспекция не вправе предпринимать действия по истребованию документов у налогоплательщика. Однако данная норма не содержит запрета на осуществление действий по опросу свидетелей.

 

Позиция 2. Проведение допроса свидетелей во время приостановления выездной налоговой проверки неправомерно

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.08.2010 по делу N А78-8715/2009

Суд не принял в качестве надлежащих доказательств протоколы допросов, составленные в период приостановления выездной проверки.

 

Постановление ФАС Поволжского округа от 29.07.2010 по делу N А65-23705/2009 (Определением ВАС РФ от 14.02.2011 N ВАС-15622/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд указал, что налоговый орган вправе приостановить выездную налоговую проверку для истребования документов (информации) в соответствии с п. 1 ст. 93.1 НК РФ, получения информации от иностранных государственных органов, проведения экспертиз, перевода на русский язык документов. Такое приостановление не может быть обусловлено необходимостью допроса свидетеля. В связи с этим показания свидетеля, полученные инспекцией в данный период, допустимыми доказательствами не являются.

 

Статья: Значение свидетельских показаний при разрешении налогового спора (Начало) (Смолина О.С.) («Налоговый вестник», 2009, N 10)

По мнению автора, допрос свидетеля не может осуществляться во время приостановления налоговой проверки.

 

2.4. Можно ли во время приостановления выездной налоговой проверки проводить допрос свидетелей вне территории (помещения) налогоплательщика (ст. 31, п. 9 ст. 89, ст. 90 НК РФ)?

 

Налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля. Данное право закреплено пп. 12 п. 1 ст. 31 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

В силу п. 9 ст. 89 НК РФ на период приостановления выездной налоговой проверки приостанавливаются действия инспекции по истребованию документов у налогоплательщика, а также ее действия на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с проверкой.

Проверка может быть приостановлена:

— для истребования документов (информации) в соответствии с п. 1 ст. 93.1 НК РФ;

— получения информации от иностранных государственных органов в рамках международных договоров Российской Федерации;

— проведения экспертиз;

— перевода на русский язык документов, представленных налогоплательщиком на иностранном языке.

Пленум ВАС РФ в п. 26 Постановления от 30.07.2013 N 57 указал следующее. По смыслу п. 9 ст. 89 НК РФ в период приостановления выездной проверки не допускаются получение объяснений налогоплательщика и допрос его сотрудников. Однако налоговый орган не лишен права осуществлять действия вне территории (помещения) налогоплательщика, если они не связаны с истребованием у него документов.

Возникает вопрос: можно ли во время приостановления выездной проверки проводить допрос свидетелей вне территории (помещения) налогоплательщика?

Официальная позиция, выраженная Минфином России, заключается в том, что в период приостановления выездной проверки инспекция может вызвать свидетелей для дачи показаний. ФНС России поддержала этот подход. Есть работа автора, в которой высказано аналогичное мнение.

Имеются судебные акты с выводом о том, что в период приостановления выездной проверки допрос свидетелей вне территории налогоплательщика допустим.

 

Подробнее см. документы

 

Письмо Минфина России от 05.05.2011 N 03-02-07/1-156

По мнению финансового ведомства, в период приостановления проведения выездной проверки инспекция вправе вызывать свидетелей для дачи показаний в помещении налогового органа.

Аналогичные выводы содержит:

Письмо ФНС России от 13.09.2012 N АС-4-2/15309@

Консультация эксперта, 2010

 

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 12.11.2013 по делу N А27-22169/2012

Суд, сославшись на п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57, указал, что ст. 89 НК РФ не запрещает проводить допрос свидетелей (не являющихся сотрудниками налогоплательщика) вне территории (помещения) налогоплательщика в период приостановления налоговой проверки.

 

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.02.2013 по делу N А05-3699/2012

Суд установил, что в период приостановления выездной проверки инспекция провела опросы свидетелей, которые непосредственно работали на территории налогоплательщика либо в связи с исполнением служебных обязанностей находились на его территории.

Суд указал, что в такой период приостанавливаются действия инспекции по истребованию документов у налогоплательщика, а также действия на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с проверкой. Вместе с тем ограничений или запретов на вызов свидетелей и их опрос в этот период налоговым законодательством не установлено.

 

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 25.02.2013 по делу N А05-9817/2012

Суд указал, что на период приостановления выездной проверки приостанавливаются действия инспекции по истребованию документов у налогоплательщика, а также действия на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с проверкой.

Вместе с тем ограничений или запретов на вызов свидетелей и их опрос в названный период налоговым законодательством не установлено.

 

Постановление ФАС Московского округа от 23.04.2012 по делу N А41-27991/10 (Определением ВАС РФ от 18.06.2012 N ВАС-7139/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд отклонил довод общества о неправомерности допроса свидетеля во время приостановления выездной проверки. Он отметил, что положения п. 9 ст. 89, ст. 90 НК РФ не содержат запрета на допрос свидетелей вне территории налогоплательщика в период приостановления выездной проверки.

 

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.04.2012 по делу N А05-6776/2011

Суд отклонил довод предпринимателя о недопустимости протоколов допросов свидетелей в период приостановления выездной проверки.

Как указал суд, Налоговый кодекс РФ не запрещает инспекции в такой период вызывать свидетелей для дачи показаний в помещении налогового органа.

 

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 05.03.2012 по делу N А29-1341/2011 (Определением ВАС РФ от 26.07.2012 N ВАС-8750/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд указал, что Налоговый кодекс РФ не запрещает вызывать свидетелей в период приостановления проверки. Он отклонил довод налогоплательщика о том, что протоколы допросов свидетелей, составленные инспекцией в этот период, являются недопустимыми доказательствами.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 12.10.2011 по делу N А29-8923/2010 (Определением ВАС РФ от 28.02.2012 N ВАС-1677/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

 

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 10.11.2011 по делу N А05-13345/2010 (Определением ВАС РФ от 02.04.2012 N ВАС-3072/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд не принял довод предпринимателя о неправомерности допросов во время приостановления выездной проверки, поскольку это не нарушило его прав и законных интересов. Суд также отметил, что допросы проводились не на территории налогоплательщика.

 

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 08.08.2011 по делу N А70-8654/2010

Суд указал, что требование о запрете совершения налоговым органом действий в отношении налогоплательщика в период приостановления проверки направлено на обеспечение интересов проверяемого лица и возможности осуществления им обычной деятельности. В данном случае инспекция не совершала действий на территории налогоплательщика, проведение ею допроса свидетелей не повлияло на законность полученных доказательств.

 

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25.03.2011 по делу N А82-139/2010 (Определением ВАС РФ от 07.07.2011 N ВАС-469/11 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд рассмотрел довод налогоплательщика о неправомерном проведении допроса свидетелей (контрагентов) в период приостановления выездной проверки, однако, сославшись на ст. ст. 89, 90 НК РФ, отклонил его как основанный на неверном толковании норм налогового законодательства.

 

Постановление ФАС Московского округа от 08.05.2009 N КА-А40/3460-09 по делу N А40-62371/08-118-336

Суд указал, что положения п. 9 ст. 89, ст. 90 НК РФ не содержат запрета на допрос свидетелей вне территории налогоплательщика в период приостановления выездной проверки.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 20.03.2009 N Ф03-711/2009 по делу N А73-9452/2007

 

2.5. Можно ли во время приостановления выездной налоговой проверки допрашивать в качестве свидетелей работников налогоплательщика вне его территории (помещения) (ст. 31, п. 9 ст. 89, ст. 90 НК РФ)?

 

Налоговые органы вправе вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля. Данное право закреплено пп. 12 п. 1 ст. 31 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

В силу п. 9 ст. 89 НК РФ на период приостановления выездной проверки приостанавливаются действия инспекции по истребованию документов у налогоплательщика, а также действия на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с проверкой.

Проверка может быть приостановлена:

— для истребования документов (информации) в соответствии с п. 1 ст. 93.1 НК РФ;

— получения информации от иностранных государственных органов в рамках международных договоров Российской Федерации;

— проведения экспертиз;

— перевода на русский язык документов, представленных налогоплательщиком на иностранном языке.

Пленум ВАС РФ разъяснил, что по смыслу приведенной нормы в период приостановления выездной проверки не допускаются получение объяснений налогоплательщика и допрос его сотрудников. Однако инспекция не лишена права осуществлять действия вне территории (помещения) налогоплательщика, если они не связаны с истребованием у него документов (п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57).

Возникает вопрос: можно ли в период приостановления выездной проверки допрашивать работников налогоплательщика вне территории (помещения) налогоплательщика?

По данному вопросу есть две точки зрения.

Официальная позиция, выраженная Минфином России, заключается в том, что в этот период инспекция вправе вызывать работников для дачи показаний. Данное мнение поддержано ФНС России.

В то же время есть постановление суда с противоположным выводом.

 

Подробнее см. документы

 

Позиция 1. В период приостановления выездной проверки допрос работников налогоплательщика на территории инспекции правомерен

 

Письмо Минфина России от 18.01.2013 N 03-02-07/1-11

Разъяснено, что в период приостановления выездной проверки налоговые органы вправе вызывать к себе в качестве свидетелей работников проверяемой организации.

 

Письмо Минфина России от 05.05.2011 N 03-02-07/1-156

По мнению финансового ведомства, Налоговый кодекс РФ не содержит ограничений на вызов инспекцией в качестве свидетеля работника организации, выездная проверка которой приостановлена, а также на участие представителя налогоплательщика при проведении допроса.

Аналогичные выводы содержит:

Письмо ФНС России от 13.09.2012 N АС-4-2/15309@

 

Письмо ФНС России от 21.11.2013 N ЕД-3-2/4395@

По мнению ФНС России, допросы сотрудников проверяемой организации, вызов в инспекцию ее представителей для дачи пояснений правомерны, если осуществляются вне помещений (территорий) налогоплательщика. При этом налоговая служба указала, что данный вывод соответствует разъяснениям Пленума ВАС РФ в п. 26 Постановления от 30.07.2013 N 57.

 

Позиция 2. В период приостановления выездной проверки допрос работников налогоплательщика на территории инспекции неправомерен

 

Постановление ФАС Московского округа от 06.07.2011 N КА-А40/6921-11 по делу N А40-98225/10-4-449

Суд установил, что в период приостановления выездной проверки сотрудники инспекции, не включенные в состав проверяющих, провели по месту нахождения налогового органа допросы работников общества.

Суд указал, что в данный период налоговый орган вправе производить только действия, названные в п. 9 ст. 89 НК РФ. Он пришел к выводу о нарушении инспекцией требований ст. 89 НК РФ и не принял ее довод о неправильном применении судами нижестоящих инстанций положений п. 9 ст. 89 НК РФ.

 

2.6. Можно ли проводить допрос свидетеля по телефону (ст. 90 НК РФ)?

 

Согласно п. 1 ст. 90 НК РФ физическое лицо может быть вызвано для дачи показаний в качестве свидетеля.

Возникает вопрос: может ли свидетель быть допрошен по телефону?

Официальной позиции нет.

Имеется судебное решение, согласно которому показания свидетеля, полученные налоговым органом по телефону, не соответствуют положениям ст. 90 НК РФ.

 

Подробнее см. документы

 

Постановление ФАС Московского округа от 28.04.2010 N КА-А40/4027-10 по делу N А40-59811/09-20-400

Суд указал, что показания, на которые ссылается налоговый орган, получены по телефону. Поэтому они не могут быть приняты в качестве доказательств в силу положений ст. 90 НК РФ.

 

2.7. Являются ли надлежащим доказательством результаты допроса, если свидетель не был предупрежден об ответственности за дачу ложных показаний (п. 5 ст. 90 НК РФ)?

 

Согласно п. 5 ст. 90 НК РФ перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний. Об этом делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Возникает вопрос: являются ли надлежащим доказательством результаты допроса, если свидетель не был предупрежден об ответственности за дачу ложных показаний?

Официальной позиции нет.

Есть судебные решения, согласно которым отсутствие в объяснениях свидетелей информации о том, что они были предупреждены об ответственности за дачу ложных показаний, влечет признание результатов допроса ненадлежащим доказательством. Аналогичное мнение выражено автором.

 

Подробнее см. документы

 

Постановление ФАС Московского округа от 07.06.2011 N КА-А40/5128-11 по делу N А40-32757/10-142-195

Суд указал, что отсутствие в протоколе допроса, составленном налоговым органом, отметки о предупреждении свидетеля об ответственности за дачу ложных показаний является основанием для признания протокола недопустимым доказательством.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 08.05.2008 по делу N А79-5268/2007

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 02.06.2009 N А33-11861/08-Ф02-2459/09 по делу N А33-11861/08

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 05.09.2007 N Ф04-6128/2007(37889-А46-42) по делу N А46-508/2007

Постановление ФАС Московского округа от 30.11.2009 N КА-А40/12463-09 по делу N А40-36944/08-143-119

Постановление ФАС Московского округа от 26.10.2009 N КА-А40/10919-09 по делу N А40-96441/08-4-462

Постановление ФАС Московского округа от 13.10.2008 N КА-А40/8307-08 по делу N А40-64015/07-107-371

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 07.08.2009 по делу N А53-1182/2009

Консультация эксперта, 2011

 

Постановление ФАС Уральского округа от 27.07.2011 N Ф09-4501/11 по делу N А07-15951/2010

Суд отметил, что отсутствие в объяснениях свидетелей, полученных из органов внутренних дел, информации о предупреждении свидетелей об ответственности за дачу ложных показаний является одним из оснований для признания таких объяснений недопустимыми доказательствами.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 22.02.2008 N А58-5649/06-04АП-3554/07-Ф02-333/08 по делу N А58-5649/06

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.04.2007 N А33-17013/05-Ф02-1655/07 по делу N А33-17013/05

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.03.2007 N А19-19541/06-24-Ф02-1122/07 по делу N А19-19541/06-24

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30.03.2009 N Ф04-8091/2008(3572-А45-25) по делу N А45-10090/2008

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 07.04.2008 N Ф04-2346/2008(3418-А27-41) по делу N А27-6660/2007-2 (Определением ВАС РФ от 13.08.2008 N 9897/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 05.03.2008 N Ф04-1408/2008(1506-А45-34) по делу N А45-5924/07-31/153

Постановление ФАС Московского округа от 09.07.2010 N КА-А40/7116-10 по делу N А40-118797/09-118-940

Постановление ФАС Московского округа от 28.04.2010 N КА-А40/4027-10 по делу N А40-59811/09-20-400

Постановление ФАС Московского округа от 18.02.2010 N КА-А41/541-10 по делу N А41-1341/09

Постановление ФАС Московского округа от 11.11.2009 N КА-А40/10242-09-2 по делу N А40-70420/08-143-352

Постановление ФАС Московского округа от 20.07.2009 N КА-А40/5465-09 по делу N А40-71322/08-139-290

Постановление ФАС Московского округа от 05.05.2009 N КА-А40/3375-09-П по делу N А40-57453/07-108-348

Постановление ФАС Московского округа от 28.04.2009 N КА-А40/2372-09 по делу N А40-22024/08-128-70

Постановление ФАС Поволжского округа от 14.07.2009 по делу N А55-18681/2008 (Определением ВАС РФ от 15.10.2009 N ВАС-12765/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Поволжского округа от 30.04.2008 по делу N А12-15514/07-С65 (Определением ВАС РФ от 15.08.2008 N 9932/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.05.2008 по делу N А56-40117/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.02.2008 по делу N А56-16826/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 31.10.2007 по делу N А56-49370/2006 (Определением ВАС РФ от 05.03.2008 N 2392/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Центрального округа от 26.05.2011 по делу N А62-3904/2010

Постановление ФАС Центрального округа от 18.05.2009 по делу N А64-6290/07-16 (Определением ВАС РФ от 07.09.2009 N ВАС-10701/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Центрального округа от 18.02.2009 по делу N А54-1485/2008С8

 

Постановление ФАС Московского округа от 01.06.2011 N КА-А40/4973-11 по делу N А40-71709/10-99-359

Суд указал, что отсутствие в объяснениях свидетелей информации о предупреждении об ответственности за дачу ложных показаний является одним из оснований для признания таких объяснений недопустимыми доказательствами.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 06.11.2008 N А19-4756/08-50-Ф02-5440/08 по делу N А19-4756/08-50

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 14.10.2008 N А19-2339/08-57-Ф02-5015/08 по делу N А19-2339/08-57

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.08.2007 N А19-24658/06-43-Ф02-4205/07 по делу N А19-24658/06-43

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.06.2007 N А78-6141/06-Ф02-3275/07 по делу N А78-6141/06

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 15.06.2009 N Ф03-2571/2009 по делу N А37-1235/2008

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 24.06.2010 по делу N А45-27498/2009

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 10.06.2009 N Ф04-3436/2009(8535-А45-34) по делу N А45-10521/2008

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25.05.2009 N Ф04-3092/2009(7345-А67-34) по делу N А67-5056/2008

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29.04.2009 N Ф04-2483/2009(5364-А45-34) по делу N А45-11422/2008-23/365

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 28.01.2009 N Ф04-379/2009(20100-А46-34) по делу N А46-10541/2008

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 04.06.2008 N Ф04-3394/2008(5994-А46-41) по делу N А46-18044/2006

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 08.11.2007 N Ф04-7846/2007(40060-А67-25) по делу N А67-556/2007

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 28.08.2007 N Ф04-5853/2007(37582-А46-42) по делу N А46-20749/2006

Постановление ФАС Московского округа от 17.01.2011 N КА-А40/13751-10 по делу N А40-89657/09-87-492

Постановление ФАС Московского округа от 24.11.2009 N КА-А40/12391-09 по делу N А40-1827/09-87-7

Постановление ФАС Московского округа от 14.10.2009 N КА-А40/10476-09 по делу N А40-20349/09-140-93

Постановление ФАС Московского округа от 30.09.2009 N КА-А40/9781-09 по делу N А40-64603/08-76-263

Постановление ФАС Московского округа от 10.11.2008 N КА-А40/8619-08 по делу N А40-67291/07-129-399

Постановление ФАС Поволжского округа от 11.03.2009 по делу N А12-17314/07 (Определением ВАС РФ от 03.07.2009 N ВАС-10956/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Поволжского округа от 04.12.2007 по делу N А65-27871/06

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.06.2011 по делу N А13-6219/2009

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.02.2010 по делу N А05-4490/2009

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 02.03.2009 по делу N А56-19454/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.12.2008 по делу N А42-2068/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.06.2008 по делу N А52-3453/2007

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 09.07.2009 по делу N А32-18578/2008-30/234

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 04.06.2009 по делу N А53-14745/2008-С5-47 (Определением ВАС РФ от 19.10.2009 N ВАС-12825/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Уральского округа от 14.10.2008 N Ф09-7421/08-С2 по делу N А50-2099/08

Постановление ФАС Центрального округа от 25.05.2009 по делу N А48-3866/08-17

 

3. ОФОРМЛЕНИЕ ПРОТОКОЛА ДОПРОСА СВИДЕТЕЛЯ

 

3.1. Является ли надлежащим доказательством протокол допроса, в котором отсутствует отметка о разъяснении свидетелю его конституционных прав (ст. 90 НК РФ)? >>>

3.2. Является ли допустимым доказательством протокол допроса, если подпись свидетеля поставлена не в отведенной для этого графе (ст. 90 НК РФ)? >>>

3.3. Является ли допустимым доказательством протокол допроса, если он не подписан лицом, проводившим допрос (ст. ст. 90, 99 НК РФ)? >>>

3.4. Является ли допустимым доказательством протокол допроса, в котором отсутствуют паспортные данные свидетеля (ст. 90, п. 2 ст. 99 НК РФ)? >>>

3.5. Является ли допустимым доказательством протокол допроса, в котором не указаны место, дата, время проведения допроса свидетеля (ст. 90, п. 2 ст. 99 НК РФ)? >>>

 

3.1. Является ли надлежащим доказательством протокол допроса, в котором отсутствует отметка о разъяснении свидетелю его конституционных прав (ст. 90 НК РФ)?

 

Согласно п. 3 ст. 90 НК РФ физическое лицо вправе отказаться от дачи показаний по основаниям, предусмотренным законодательством РФ. Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников (ст. 51 Конституции РФ).

Налоговый кодекс РФ не содержит разъяснений о том, должен ли свидетель, опрашиваемый в порядке ст. 90 НК РФ, быть предупрежден о его конституционных правах.

По данному вопросу существует две точки зрения.

Официальной позиции нет.

Есть судебные решения, согласно которым протокол допроса не является надлежащим доказательством, если в нем отсутствует отметка о разъяснении свидетелю его прав.

В то же время имеются судебные решения, в которых сделан противоположный вывод.

 

Подробнее см. документы

 

Позиция 1. Протокол допроса не является надлежащим доказательством, если свидетелю не были разъяснены его права

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.07.2010 по делу N А19-15652/09

Суд признал протокол допроса ненадлежащим доказательством в том числе в связи с тем, что свидетелю не было разъяснено его право отказаться от дачи показаний.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.05.2007 N А33-29068/05-Ф02-2399/07 по делу N А33-29068/05

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 01.02.2010 по делу N А45-5804/2009

Постановление ФАС Московского округа от 09.07.2010 N КА-А40/7116-10 по делу N А40-118797/09-118-940

 

Постановление ФАС Поволжского округа от 15.09.2009 по делу N А55-20385/2008

Суд указал следующее: если свидетелю не разъяснялись его конституционные права, то протокол допроса не является надлежащим доказательством.

 

Позиция 2. Протокол допроса является надлежащим доказательством независимо от наличия в нем отметки о разъяснении свидетелю его прав

 

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22.02.2012 по делу N А27-5612/2011

Как указал суд, налоговое законодательство не устанавливает обязанности налоговых органов при составлении протокола допроса разъяснять свидетелю положения ст. 51 Конституции РФ. Протокол не может быть признан ненадлежащим доказательством только по причине неразъяснения свидетелю его конституционных прав, знание которых предполагается.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30.09.2011 по делу N А45-22219/2010

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21.01.2011 по делу N А03-4890/2010

 

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 08.02.2012 по делу N А67-2331/2011 (Определением ВАС РФ от 22.05.2012 N ВАС-6060/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд указал, что неразъяснение свидетелю положений ст. 51 Конституции РФ не является основанием для признания протокола допроса ненадлежащим доказательством. Налоговое законодательство РФ не устанавливает такой обязанности.

 

Постановление ФАС Московского округа от 29.07.2009 N КА-А40/6707-09 по делу N А40-70486/08-151-327 (Определением ВАС РФ от 25.08.2009 N ВАС-11179/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд указал, что отсутствие в протоколе допроса ссылки на ст. 51 Конституции РФ не лишает его доказательственной силы.

 

3.2. Является ли допустимым доказательством протокол допроса, если подпись свидетеля поставлена не в отведенной для этого графе (ст. 90 НК РФ)?

 

Согласно п. 1 ст. 90 НК РФ показания свидетеля заносятся в протокол, форма которого утверждена Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@.

Возникает вопрос: является ли допустимым доказательством протокол допроса, если подпись свидетеля поставлена не в отведенной для этого графе?

Официальной позиции нет.

Есть судебное решение и работа автора, согласно которым протокол допроса не признается надлежащим доказательством, если подпись свидетеля поставлена не в отведенной для этого графе.

 

Подробнее см. документы

 

Постановление ФАС Уральского округа от 05.03.2009 N Ф09-1047/09-С2 по делу N А76-6862/2008-39-127

Суд не принял в качестве доказательства протокол допроса, в котором подпись свидетеля поставлена в конце протокола, а не в отведенной для этого графе.

Аналогичные выводы содержит:

Консультация эксперта, 2011

 

3.3. Является ли допустимым доказательством протокол допроса, если он не подписан лицом, проводившим допрос (ст. ст. 90, 99 НК РФ)?

 

Согласно п. 1 ст. 90 НК РФ показания свидетеля заносятся в протокол, форма которого утверждена Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@. Данный протокол подписывает составившее его должностное лицо налогового органа (п. 4 ст. 99 НК РФ).

Возникает вопрос: является ли отсутствие в протоколе подписи лица, проводившего допрос, основанием для признания такого документа ненадлежащим доказательством?

Официальной позиции нет.

Есть судебные решения, согласно которым протокол допроса является ненадлежащим доказательством, если в нем отсутствует подпись должностного лица, проводившего допрос.

 

Подробнее см. документы

 

Постановление ФАС Московского округа от 18.03.2010 N КГ-А40/786-10-П по делу N А40-36349/08-127-90

Суд признал ненадлежащим доказательством протокол допроса, в котором отсутствует подпись должностного лица, проводившего допрос свидетеля.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 15.06.2009 N Ф03-2571/2009 по делу N А37-1235/2008

 

Постановление ФАС Московского округа от 26.10.2009 N КА-А40/10919-09 по делу N А40-96441/08-4-462

Суд указал в качестве одного из оснований для признания протокола допроса ненадлежащим доказательством отсутствие подписи должностного лица, проводившего допрос свидетеля.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Московского округа от 11.02.2010 N КА-А40/438-10 по делу N А40-42670/09-87-124

Постановление ФАС Московского округа от 24.11.2008 N КА-А40/10732-08-2 по делу N А40-68228/07-87-392

Постановление ФАС Центрального округа от 25.05.2009 по делу N А48-3866/08-17

 

3.4. Является ли допустимым доказательством протокол допроса, в котором отсутствуют паспортные данные свидетеля (ст. 90, п. 2 ст. 99 НК РФ)?

 

Согласно п. 1 ст. 90 НК РФ показания свидетеля заносятся в протокол, форма которого утверждена Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@. Пунктом 2 ст. 99 НК РФ предусмотрено, что в протоколе должны быть указаны фамилия, имя, отчество физического лица.

Возникает вопрос: является ли протокол допроса ненадлежащим доказательством, если в нем отсутствуют паспортные данные свидетеля?

По данному вопросу существует две точки зрения.

Официальной позиции нет.

Есть судебные акты, согласно которым протокол допроса признается ненадлежащим доказательством, если в нем отсутствуют паспортные данные свидетеля.

Однако есть постановление суда, в котором указано, что отсутствие в протоколе паспортных данных допрашиваемых лиц не является основанием для признания его ненадлежащим доказательством.

 

Подробнее см. документы

 

Позиция 1. Протокол допроса, в котором отсутствуют паспортные данные свидетеля, является ненадлежащим доказательством

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 25.10.2012 по делу N А78-10704/2011

Суд установил, что в протоколах допросов свидетелей отсутствуют: указание на установление личностей допрошенных; сведения о документах, устанавливающих личности; информация о документах, на основании которых их личности установлены. В связи с этим названные протоколы не были приняты в качестве надлежащих доказательств.

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.07.2010 по делу N А19-15652/09

Суд указал, что отсутствие паспортных данных является одним из оснований для признания протокола допроса ненадлежащим доказательством.

Аналогичные выводы содержит:

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.05.2007 N А33-29068/05-Ф02-2399/07 по делу N А33-29068/05

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 01.02.2010 по делу N А45-5804/2009

 

Позиция 2. Протокол допроса, в котором отсутствуют паспортные данные свидетеля, является надлежащим доказательством

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.04.2009 N А78-3516/08-С3-11/111-Ф02-1481/09 по делу N А78-3516/08-С3-11/111

Суд указал следующее: то обстоятельство, что в протоколах отсутствуют паспортные данные допрашиваемых лиц, не свидетельствует о недостоверности содержащихся в этих протоколах сведений.

 

3.5. Является ли допустимым доказательством протокол допроса, в котором не указаны место, дата, время проведения допроса свидетеля (ст. 90, п. 2 ст. 99 НК РФ)?

 

Согласно п. 1 ст. 90 НК РФ показания свидетеля заносятся в протокол, форма которого утверждена Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06/338@. В протоколе должны быть указаны место и дата проведения мероприятия налогового контроля (пп. 2 п. 2 ст. 99 НК РФ), а также время его начала и окончания (пп. 3 п. 2 ст. 99 НК РФ).

Возникает вопрос: является ли протокол допроса ненадлежащим доказательством, если в нем отсутствует информация о времени или дате и месте проведения допроса свидетеля?

Официальной позиции нет.

Есть судебные решения и работа автора, согласно которым отсутствие в протоколе информации о дате и месте проведения допроса является основанием для признания такого протокола ненадлежащим доказательством.

 

Подробнее см. документы

 

Постановление ФАС Московского округа от 26.10.2009 N КА-А40/10919-09 по делу N А40-96441/08-4-462

Суд отметил, что одним из оснований для признания протокола ненадлежащим доказательством является неуказание в нем даты и времени проведения допроса свидетеля.

 

Постановление ФАС Поволжского округа от 20.10.2009 по делу N А65-3412/2009

Суд отметил, что одним из оснований для признания протокола ненадлежащим доказательством является отсутствие в нем информации о месте проведения допроса свидетеля. Указание данного места имеет важное значение, поскольку допрос проводился в период приостановления выездной проверки. В это время запрещается осуществлять мероприятия налогового контроля на территории налогоплательщика.

 

Постановление ФАС Московского округа от 24.11.2008 N КА-А40/10732-08-2 по делу N А40-68228/07-87-392

Суд указал в качестве одного из оснований для признания протокола ненадлежащим доказательством отсутствие в нем информации о дате, месте и времени проведения допроса свидетеля.

 

Постановление ФАС Московского округа от 10.11.2008 N КА-А40/8619-08 по делу N А40-67291/07-129-399

Суд отметил, что одним из оснований для признания протокола ненадлежащим доказательством является неуказание в нем даты проведения допроса свидетеля.

 

Консультация эксперта, 2010

По мнению автора, неуказание в протоколе места и даты проведения допроса является основанием для признания протокола ненадлежащим доказательством.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code