Глава 13. АЛЬТЕРНАТИВНЫЕ СПОСОБЫ РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ В СИСТЕМЕ ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ КОРРУПЦИИ

Конфликты между субъектами предпринимательской деятельности, между потребителями и предпринимателями могут разрешаться различными путями. Научить участников решать конфликт самостоятельно, используя переговорные механизмы, жизненно важно. Конфликт — это здоровое явление. Стороны хотят его решить, но не знают, каким образом это сделать. Несомненно, что решение спора, к которому его участники пришли самостоятельно, в большей степени отвечает интересам сторон, в том числе и потому, что в таком случае, в отличие от судебного процесса, при выстраданном решении нет проигравших и выигравших. Решение направлено в будущее, участники соглашения, сами выбравшие процесс разрешения спора, договорившиеся о процедуре, ответственны за результат, признают его и соблюдают достигнутые договоренности, соответственно, отпадает необходимость в их принудительном исполнении, исключается внешнее по отношению к конфликту воздействие.

Управляя конфликтом, потери от него можно минимизировать, одновременно усилив его положительный потенциал. Средства управления конфликтом включают, в частности, установление норм и правил его разрешения, последовательное ослабление конфликта. Эти правила должны быть сопутствующим элементом закона <1>.

———————————

<1> См.: Юридическая конфликтология / Под ред. В.Н. Кудрявцева. М., 1995 (§ 13. Конфликты в нормативно-правовой сфере. П. 4. Динамика конфликта (автор параграфа — Ю.А. Тихомиров)). Текст доступен на сайте: http://www.kursach.com/biblio/0009001/313.htmК_ftn6.

 

Имеющиеся в распоряжении предпринимателей внесудебные механизмы разрешения спора можно классифицировать по разным признакам. Прежде всего необходимость участия независимого, не связанного общими интересами со сторонами третьего лица в поиске взаимоприемлемой договоренности. Участие и содействие такого лица не требуются:

— при проведении непосредственных переговоров между сторонами, на которые стороны идут добровольно, на основании договора между ними; стороны свободны сколь угодно широко определять повестку дня, устанавливать порядок и сроки проведения переговоров, определять требования к составу участников, полномочиям представителей, порядку оформления результатов достигнутых договоренностей;

— при претензионном порядке (может применяться как в силу императивных положений закона, так и на основании договора между сторонами), где набор способов разрешения конфликта значительно сужается по сравнению с переговорами — сторона, которой предъявлена претензия, ограничена в выборе, — она может либо принять претензию (целиком или в части), либо не согласиться с ней;

— при использовании методов совместного разрешения споров (так называемого права сотрудничества (collaborative law, droit participatif <1>)), когда переговоры между собой ведут «команды» участников с каждой стороны — предприниматели и их представители (юрисконсульты или адвокаты) <2>.

———————————

<1> См., например, положения о соглашении о процедуре совместного проведения переговоров (convention de la  participative), включенные в Гражданский кодекс Французской Республики с 2012 года: phttp://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=90A2966FB59AA18136356FC18B03DD32.tpdjo13v_3?idSectionTA=LEGISCTA000023276654&cidTexte=LEGITEXT000006070721&dateTexte=20120515.

<2> См.: Гайдаенко Шер Н.И. Внесудебные механизмы разрешения споров в экономической сфере: к вопросу о процедуре совместного разрешения споров // Законность в экономической сфере как необходимый фактор благоприятного инвестиционного климата. М., 2012. С. 275 — 277.

 

Характерной чертой этой группы способов разрешения споров является то, что стороны самостоятельно принимают решения и определяют порядок их исполнения. Принятые решения в большей или меньшей степени устраивают обе стороны, они обе заинтересованы в добровольном их исполнении, нет выигравшей и проигравшей стороны.

Способы разрешения споров, подразумевающие участие независимого третьего лица, варьируются в зависимости от: 1) функций, выполняемых этим лицом (от фасилитативных, т.е. заключающихся только в облегчении диалога между сторонами, до директивных, состоящих в принятии решения, которое стороны договорились считать окончательным и обязались исполнять либо которое обязательно для исполнения сторонами в силу закона, независимо от договоренности сторон); 2) степени контроля сторон над процессом, в том числе избранием или назначением независимого третьего лица (определение критериев выбора такого лица); 3) объема полномочий независимого третьего лица; 4) меры, в которой стороны сохраняют за собой ответственность за конфликт (т.е. оставляют за собой право принимать решение либо передают полномочия по принятию решения третьему лицу на основании договора между ними или в силу положений закона).

По мере возрастания директивности основные способы урегулирования споров при участии третьего независимого лица можно построить следующим образом.

1. Медиация. Это способ урегулирования конфликтов с участием третьего независимого, беспристрастного <1> и незаинтересованного лица, выступающего посредником между сторонами с тем, чтобы помочь им в разрешении конфликта, облегчить поиск согласованного в результате переговоров решения. Медиатор не выносит решение, зато может предложить сторонам пути поиска этого решения. При содействии медиатора стороны сами вырабатывают взаимоприемлемое решение. Это договорная медиация. Она, как и арбитраж, может быть: 1) институционной, если стороны сами или, если дело уже рассматривается в суде, по предложению судьи обращаются в организацию, которая занимается проведением медиаций с тем, чтобы она организовала процесс, или 2) ad hoc, если стороны организуют процесс сами.

———————————

<1> О требованиях к беспристрастности медиаторов см., например, п. 2.1 Европейского кодекса поведения медиаторов, разработанного Международным союзом адвокатов (http://arbimed.ru/kodeks_mediatora); проект Кодекса медиаторов России ПН Национальная организация медиаторов (http://pravo.ru/doc/view/257/).

 

В любом случае процедура добровольна для всех ее участников, включая медиатора, и конфиденциальна. Медиация может быть предусмотрена для разных моментов развития отношений: до возникновения конфликта (медиативная оговорка о применении медиации к будущим спорам включается сторонами в договор); когда спор уже возник (медиация ad hoc или сторона обращается в организацию, которая занимается проведением медиаций) или во время судебного разбирательства, по решению судьи и сторон. Стороны передают ответственность за организацию процесса медиатору, но поиск и выбор решения (как и его исполнение) остается за ними <1>.

———————————

<1> О признании перспективности применения примирительных процедур для разрешения хозяйственных споров свидетельствует размещение информации о медиации и организациях, предоставляющих услуги по проведению процедуры медиации, на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда РФ (ВАС РФ): http://www.arbitr.ru/conciliation/usage/.

 

2. Третейский суд (международный арбитраж). Стороны договариваются о процессе разрешения спора (включив третейскую или арбитражную оговорку в свое соглашение, они либо отсылают к регламентам постоянно действующих (институционных) арбитражных учреждений или третейских судов, в том числе что касается выбора или назначения третейского судьи или арбитра, либо определяют процедуру разбирательства для данного конкретного спора (ad hoc) в самом договоре), сохраняют контроль над процессом, но передают ответственность за решение спора избранному им третейскому судье или арбитру. Предприниматели используют механизм третейского разбирательства не только в плане решения конкретной конфликтной ситуации наиболее адекватным способом (используя более целевые, дешевые и эффективные способы, дающие стабильный положительный результат), но и как опыт практического применения правовых норм, источник их постоянного совершенствования <1>. В настоящее время повсеместно отмечается гибкость регулирования третейского разбирательства — как внутреннего, так и международного. Большинство норм являются диспозитивными, что позволяет сторонам выбрать для разрешения спора между ними нормы, которые они сочтут наиболее оптимальными. Характерна также тенденция «размывания» раздельного регулирования третейского разбирательства и международного арбитража <2>. Так, особое внимание уделяется срочности процедуры, гибкости и приспосабливаемости арбитражных регламентов к обстоятельствам конкретного дела (к сторонам, их опыту; к суммам иска; к сложности дел), усиливается договорный характер процедуры, смягчаются формальные требования, допускается сочетание нескольких альтернативных способов разрешения спора в ходе третейского разбирательства — гибридных форм урегулирования споров. При этом процедура остается конфиденциальной. Концепция развития третейских судов пока отсутствует. Уже давно назрела необходимость в том, чтобы практика третейских судов учитывалась в практике разрешения споров государственными судами. Гармоничный гибкий механизм разрешения споров (включая досудебные и внесудебные методы) приведет к тому, что с судов будут сняты обвинения в коррумпированности.

———————————

<1> См., в частности: Семилютина Н.Г. Предпринимательские объединения в борьбе с коррупцией. Противодействие коррупции: Сборник аналитических материалов. М., 2012. С. 218.

<2> В качестве одного из самых свежих примеров см. новую редакцию Швейцарского регламента международного арбитража, вступившую в силу с 1 июня 2012 г. Текст на английском языке см. на сайте: http://www.swissarbitration.org/sa/en/rules.php.

 

3. Примирение. В некоторых странах обязательной стадией досудебного рассмотрения спора (за отдельными исключениями) является примирительная процедура <1>. Она проводится специальными примирительными органами (судьями-примирителями, специализированными примирительными органами, формируемыми на паритетной основе), осуществляется в неформальном ключе и, как правило, в устной форме. В рамках примирительной процедуры могут рассматриваться вопросы, выходящие за рамки предмета спора, если это способствует поиску долгосрочного решения проблемы. Задача примирительного органа заключается в том, чтобы разъяснить сторонам юридическую сторону ситуации и побудить их действовать соответственно. Попытка примирения завершилась успехом, если ответчик признал требования истца или истец отказался от своих требований, либо когда обе стороны пошли на уступки и при помощи примирительной процедуры заключили мировое соглашение.

———————————

<1> См., в частности, разд. 1 части II Гражданско-процессуального кодекса Швейцарии от 19 декабря 2008 г., вступил в силу с 1 января 2011 г. (Recueil officiel (RO) 2010 1739), текст на французском языке см. на сайте: <http://www.admin.ch/ch/f/rs/272/a197.html>.

 

В направлении развития примирительных процедур, в том числе примирения сторон по экономическим спорам из административных и иных правоотношений, идет и проект Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур», представленный ВАС РФ на основании Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N 45 в Государственную Думу <1>. Согласно проекту на арбитражный суд возлагается обязанность требовать от сторон доказательства, подтверждающие совершение ими действий, направленных на примирение, если такие действия предпринимались, при этом проектом предусмотрено, что только у ответчика запрашивается мнение о причинах, по которым стороны не достигли соглашения, а также о возможности примирения сторон (п. п. 3.1, 3.2 ч. 5 ст. 131 АПК РФ). Роль суда многократно возрастает: именно он предлагает сторонам использовать примирительные процедуры, назначает и заменяет судебного примирителя <2> (замена его возможна по тем же основаниям, по каким действующий АПК РФ допускает отвод судьи), предлагает сторонам провести переговоры, задав им срок для их проведения (ст. 138.2 АПК РФ). Все примирительные процедуры строятся на основе интересов сторон и принципов добровольности, сотрудничества, равноправия и конфиденциальности. Стороны — хозяева процесса: они равноправны в выборе примирительной процедуры, определении порядка ее проведения, выборе посредника. В случаях, предусмотренных федеральным законом (пока еще неясно, какие именно случаи имеются в виду) и договором, переговоры проводятся в обязательном порядке.

———————————

<1> Текст проекта, пояснительную записку к нему см. на сайте ВАС РФ: http://www.arbitr.ru/conciliation/improvement/.

<2> В прежней редакции проекта судебный примиритель назывался судебным посредником. Представляется, что термин «примиритель» более правильный.

 

Цель судебного посредничества в том виде, в каком она сформулирована в проекте <1>, несколько отлична от цели медиации и направлена, скорее, на достижение компромисса: посредник выясняет, сопоставляет и сближает точки зрения сторон для достижения взаимоприемлемого результата, основанного на понимании и оценке сторонами обоснованности заявленных требований и возражений. Требования к судебному примирителю и порядок его действий должны быть определены АПК РФ и Регламентом проведения судебного примирения, утвержденным ВАС РФ <2>. Очевидно, предполагается, что требования к беспристрастности и независимости судебных примирителей также должны быть подробно определены в Регламенте. Согласно проекту Пленум ВАС РФ должен утвердить список судебных примирителей для каждого арбитражного суда. Тем не менее пока неясно, каким образом и опять-таки по каким критериям будет происходить формирование этого списка.

———————————

<1> Предлагаемая ст. 138.3 АПК РФ.

<2> См. текст проекта: http://www.arbitr.ru/_upimg/60E211AF589F7B2C88310DEA054F8857_Проект_ФЗ_примир.pdf.

 

4. Судебное разбирательство. Процесс разрешения спора, порядок принятия решения судьей и критерии, которым должен соответствовать судья, определяет закон, как и форму, и обязательную силу принятого решения для сторон. Стороны полностью самоустранились от своего конфликта и от ответственности за его урегулирование, переложив ответственность на судей — носителей судебной власти.

Чем больше стороны конфликта самоустраняются от его разрешения, перекладывая на третье лицо, которое они не могут (и не хотят) выбрать, ответственность за процесс урегулирования и за результат, чем больше они перекладывают ответственность за разрешение их спора на третье лицо, тем больше соблазн повлиять на него для получения «нужного» решения, риск подкупа. Тем больше личная ответственность лица, принимающего решение, в первую очередь — за соблюдение беспристрастности, отсутствие личной заинтересованности в исходе дела. Как отмечала Е.А. Виноградова, «требования независимости и беспристрастности третейского судьи производны от одноименных требований к судьям государственных судов, совпадают подходы к основополагающим гарантиям их функциональной деятельности» <1>. Показательно, что именно сейчас с учетом международной практики и лучшего мирового опыта вырабатываются общие подходы к формированию критериев беспристрастности и независимости лиц, которые принимают на себя полномочия третейских судей (так, Правила о беспристрастности и независимости третейских судей, утвержденные Приказом ТПП России от 27 августа 2010 г. N 39 <2>, не только дают четкие определения беспристрастности и независимости третейского судьи, но и определяют порядок его действий в случаях, когда относительно его беспристрастности и независимости могут возникнуть обоснованные сомнения), Постановлением Совета судей от 24 мая 2012 г. проект новой редакции Кодекса судебной этики внесен на рассмотрение VIII Всероссийского съезда судей (в частности, п. 3 ст. 6 проекта).

———————————

<1> Арбитражный процесс: Учебник / Под ред. В.В. Яркова. 3-е изд. М., 2006. С. 760 (автор главы — Е.А. Виноградова). Цит. по: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ (постатейный) / Под ред. В.В. Яркова. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2011.

<2> СПС «Гарант».

 

Если решение относительно существа спора и определения процедуры его разрешения зависит только от сторон, резко сужается сфера коррупционной опасности. Для того чтобы «приучить» стороны самостоятельно цивилизованно урегулировать свой конфликт, А.К. Большова <1> предлагает законодательно закрепить за сторонами договора обязанность включить в него положение об обязательстве прибегнуть к досудебной процедуре разрешения спора с тем, чтобы это положение стало существенным условием договора и без него договор считался незаключенным. Очевидно, что, если такое условие будет включено, суд должен будет вначале проверить, содержит ли договор соответствующее условие, и было ли оно соблюдено (т.е. стороны должны будут представить доказательства, подтверждающие, что попытка была предпринята и завершилась неудачей или, возможно, частичным соглашением). При этом стороны самостоятельно выбирают, к какой именно процедуре они собираются прибегнуть — традиционной претензионной, переговорам, медиации. Для разрешения хозяйственных споров в перспективе популярность должны обрести комбинированные соглашения о медиации с последующим арбитражем. Перспективно и заключение отраслевых соглашений, определяющих общий порядок урегулирования споров для их участников (включая экспертную оценку при спорах о качестве продукции и т.п.), развитие специализированных механизмов разрешения споров в сочетании медиация — третейский суд (защита прав потребителей, медицинский арбитраж).

———————————

<1> Выступление на конференции-практикуме «Медиация в России: профессиональный и практический аспекты». Москва, 12 — 13 июля 2012 г.

 

Насущной потребностью, в том числе и в плане реализации антикоррупционного потенциала, стало формирование продуманной, научно обоснованной прикладной концепции развития альтернативных способов разрешения споров. Как полагает А.К. Большова, механизмом внедрения этих способов в практику может стать федеральный закон о несудебных — досудебных и внесудебных — способах разрешения споров, предусмотреть в нем обязанность спорящих сторон использовать какой-либо способ урегулирования спора по их выбору; претензионный порядок рассмотрения спора; переговорный процесс и досудебный арбитраж как предшествующие судебному разбирательству формы разрешения конфликта, «досудебные совещания по урегулированию споров» при подготовке дела к судебному разбирательству, медиация (как досудебная, так и судебная) <1>. Представляется, что для повышения эффективности и привлекательности применения альтернативных способов разрешения споров необходимо законодательно предусмотреть возможность придания силы исполнительного листа соглашению, достигнутому сторонами вне суда, например путем его нотариального удостоверения и оформления в форме «официально удостоверенного акта».

———————————

<1> См.: Большова А.К. Концепция развития законодательства о несудебном решении споров // Концепции развития российского законодательства. М., 2010. С. 675, 676.

 

Представляется, что, сосредоточиваясь на карательной функции, законодатель уделяет недостаточное внимание воспитательной, просветительской функции, поощрению применения внесудебных способов разрешения споров <1>. В сфере хозяйственного оборота предприниматели и их объединения формируют атмосферу нетерпимости, отторгающую коррупцию, внедряя этические нормы и принципы поведения на рынке, в первую очередь среди собственных сотрудников. Кодексы поведения становятся неотъемлемой частью трудового договора. Исполнение этих норм достигается за счет выработки осознания необходимости их применения, сначала — за счет систематического воспитания работников, проведения тренингов и практических занятий, создания в организации собственной службы мониторинга соблюдения этих норм. Важно и прогрессивно поощрение применения внесудебных способов разрешения споров. Проводниками новых процедур разрешения споров, несомненно, будут юристы. Поэтому особого внимания заслуживает подготовка юристов-переговорщиков, разработка и внедрение соответствующего учебного курса в программы вузов.

———————————

<1> Первые шаги в этом направлении уже делаются. Смотрите финансово-экономическое обоснование к проекту Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур»: http://www.arbitr.ru/_upimg/29AD8138D12AEA8FA4CF7F5FB10F6736_ФЭО_ФЗ_примир.pdf.

 

Учиться придется всем, в том числе и судьям, — в перспективе судебным посредникам. Не установлен обязательный минимум специальных навыков, которым должны обладать судебные посредники — нужны минимальные стандарты. И при этом очевидно, что потребуется обязательное обучение основам переговорного процесса и примирительных процедур.

Неприятие коррупции можно и должно воспитывать с детства. В рамке концепции развития АРС целесообразно предусмотреть разработку и внедрение курса навыков безоценочного общения в программу ОБЖ (Основы безопасности жизнедеятельности).

Содержание

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code