Глава 3. ЭТАПЫ ФОРМИРОВАНИЯ СОВРЕМЕННОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ПРОТИВОДЕЙСТВИИ КОРРУПЦИИ (ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ)

1-й этап — формирование антикоррупционного законодательства в рамках системы национального уголовного законодательства о борьбе с организованной преступностью

Современное законодательство, содержащее нормы, предусматривающие меры, направленные на противодействие коррупции, начало формироваться в начале 70-х гг. прошлого века. При этом «законодателем мод» можно считать США. Одним из первых актов, касавшихся противодействия коррупции, стал законодательный акт, направленный в первую очередь против организованной преступности. Антикоррупционный характер этого акта проявляется в том, что организованная преступность нередко оказывается связанной с коррумпированными должностными лицами. Речь идет о Законе США о рэкэтирских и коррумпированных организациях (Rackateer Influenced and Corrupt Organizations Act (далее — RICO)). RICO был введен в действие как раздел 901 (a) Закона о контроле за организованной преступностью 1970 года (Organized Crime Control Act (Pub. L. 91-452, 84 Stat. 922)). RICO вошел в качестве гл. 96 Титула 18 Кодекса США (18 U.S.C. § 1961 — 1968).

Главной целью RICO было создать условия для привлечения к ответственности руководителей преступных организаций, не принимавших непосредственного участия в совершении преступлений, однако отдававших приказы совершить преступления. Речь идет об участии в деятельности, связанной с рэкетом (rackateering activities). Согласно RICO деятельность, связанная с рэкетом, включает в себя:

— любое нарушение законов штатов, касающихся азартных игр, убийства, похищения людей, вымогательства, поджогов, грабежей, подкупа (взяточничества), недобросовестного ведения бизнеса или совершения операций с контролируемыми веществами или запрещенными химическим препаратами (согласно Закону о контролируемых веществах 1970 года (Controlled Substances Act));

— любое действие, связанное с подкупом должностных лиц (взяточничество), фальшивомонетничество и подделка документов, кража, хищение, мошенничество, недобросовестное ведение бизнеса, противодействие отправлению правосудия, работорговля, рэкет, азартные игры, отмывание денег, наем людей для совершения убийства или иных преступлений, определенных в Федеральном уголовном кодексе (титул 18);

— расхищение профсоюзных фондов;

— мошенническое банкротство или мошенничество на рынке ценных бумаг;

— организация наркотрафика; организация сетей для распространения наркотиков, иных преступлений, подлежащих пресечению в соответствии с Законом о ведении преступных предприятий 1983 года (Continuing Criminal Enterprise Statute);

— преследуемые в уголовном порядке нарушения авторских прав;

— отмывание денег и связанные с ним преступления;

— незаконная иммиграция и оказание помощи лицам, нелегально пересекающим границу (в случае наличия финансовой заинтересованности);

— террористические действия.

В соответствии с RICO предусматриваются санкции за 27 преступлений в соответствии с федеральным законодательством и восемь за нарушения законодательства штатов — уплаты штрафа в размере 25 тыс. долл. США и 20 лет тюремного заключения. RICO не исключает права пострадавшего лица (или пострадавших лиц) потребовать возмещения причиненного вреда на основании гражданского иска. Требования могут быть предъявлены как юридическим лицам (корпорациям), так и физическим лицам.

 

2-й этап — появление в антикоррупционном законодательстве иностранного элемента и элементов экстерриториальности; ведение требований, связанных с отчетностью эмитентов ценных бумаг

Интернационализация мировых хозяйственных связей привела к активизации деятельности компаний США за рубежом. Расследование Комиссии по ценным бумагам и биржам США (Securities and Exchange Commissions — далее SEC), предпринятое в середине 70-х гг. XX в., заставило свыше 400 компаний признать совершение ими незаконных или сомнительных платежей на сумму порядка 300 млн. долл. в пользу иностранных государственных и политических деятелей <1>. Такие платежи проводились в целях подкупа государственных чиновников в иностранных государствах и/или облегчения принятия решений, необходимых для ведения бизнеса. Одним из наиболее известных дел было дело компании Локхид (Lockheed), аэрокосмической корпорации США, замешанной в подкупе иностранных чиновников в целях получения государственных заказов <2>. Другой компанией, замешанной в подобном скандале, была корпорация Chiquita Brands, участвовавшая в подкупе Президента Республики Гондурас в целях снижения взимаемых на территории этой страны налогов.

———————————

<1> CRS Report to Congress, March 3, 1999 // http://www.fas.org/irp/crs/Crsfcpa.htm.

<2> Подробнее см.: Ben R. Rich, Leo Janos Skunk Works: A personal Memoir of My Years at Lockheed. New-York, 1994.

 

Для того чтобы воспрепятствовать подкупу иностранных государственных служащих и восстановить подорванное доверие общественности к предпринимателям США, в декабре 1977 года был подписан Закон об иностранной коррупции (Foreign Corrupt Practices Act, далее — FCPA). В 1998 году названный Закон был скорректирован Законом о противодействии международной коррупции 1998 года (International Anti-Bribery Act), принятым в связи с необходимостью имплементировать в законодательство США нормы антикоррупционных конвенций ОЭСР.

FCPA запрещает лицам США вести предпринимательскую деятельность, осуществляя подкуп иностранных должностных лиц, политических деятелей, партий, кандидатов на занятие официальных постов в целях оказать влияние, побудить подкупаемое лицо не исполнять возложенные на такое лицо обязанности или иным образом исполнять свои обязанности ненадлежащим образом в целях облегчить такой компании ведение предпринимательской деятельности на территории иностранного государства. FCPA применяется в отношении корпораций США или иностранных компаний, ценные бумаги которых зарегистрированы в соответствии с Законом о ценных бумагах и биржах 1934 года (Securities and Exchange Act). FCPA также применим в отношении физических лиц, являющихся гражданами США, постоянно проживающими (домицилированными) на территории США, любой корпорации, учрежденной по законам США, или любой корпорации, осуществляющей свою деятельность на территории США.

В период после экономического кризиса 2008 года существенно возросла активность Минюста США (Department of Justce), органа, ответственного за обеспечение исполнения FCPA, связанная с проведением расследований и применением положений FCPA. Заместитель Генерального прокурора США Лэнни Брюэр (Lanny Breuer) отметил, что в 2009 — 2010 гг. активность Министерства может быть сопоставлена с предшествующими 30 годами (начиная с 1978 года — года вступления FCPA в силу). Он заявил о начале «новой эры применения FCPA» <1>. Представляется, что возрастание активности в части применения FCPA может быть объяснено вступлением в действие новых требований, направленных на повышение прозрачности как в деятельности корпораций, так и в части совершения операций на финансовом рынке. В первом случае речь идет о практике применения Закона Сарбанса-Оксли 2002 года, предусматривающего ряд мер, направленных на повышение прозрачности в деятельности корпораций. Во втором случае речь идет о Законе Додда-Франка 2010 года, в котором предусматривается ряд мер, направленных на обеспечение прозрачности в проведении операций на финансовых рынках.

———————————

<1> См.: речь заместителя Генерального прокурора Л.А. Брюэра на Конференции по проблемам FCPA: Assistant Attorney General Lanny A. Breuer Speaks at the  National Conference on the Foreign Corrupt Practices Act (Nov. 6, 2010) // http://www.justice.gov/criminal/pr/speeches/2010/new-era-of-fcpa-enforcement-lanny-breur/.

 

Есть еще одна черта, характеризующая «новую эру» в применении FCPA. Речь идет о том, что вследствие интернационализации операций действие FCPA начинает приобретать все более экстерриториальный характер. Так, в 2009 — 2010 гг. из 10 случаев расследований и наложения наиболее крупных санкций на компании восемь компаний были иностранными. В частности, решения были приняты в отношении следующих компаний (перечисленные ниже компании представляют собой отдельные примеры; полностью перечень можно обнаружить на сайте Минюста: http://www.justice.gov/):

Siemens (Германия) (решение вступило в силу 6 января 2009 г., наложен штраф на сумму 448,5 млн. долл. США и SEC потребовал возвращения 350 млн. долл. США в качестве незаконно полученной прибыли);

KBR/Halliburton (США) (решение вступило в силу 12 февраля 2009 г., наложен штраф на сумму 402 млн. долл. США и SEC потребовал возвращения 177 млн. долл. США в качестве незаконно полученной прибыли);

BAE (Великобритания) (признала свою вину 1 марта 2010 г., наложен штраф на сумму 402 млн. долл. США);

Shamprogetti Netherlands B.V./ENI S.p.a. (Голландия/Италия) (отсроченное решение от 7 июля 2010 г., наложен штраф на сумму 240 млн. долл. США, и SEC потребовал возвращения 125 млн. долл. США в качестве незаконно полученной прибыли; и др. <1>).

———————————

<1> Подробнее см.: In New Top Ten Eight Are Foreign. The FCPA blog. Nov. 5, 2010 // http://www.fcpablog.com/blog/2010/11/5/in-new-top-ten-eight-are-foreign.html.

 

Следует отметить, что на основании FCPA проводятся расследования не только в отношении компаний и корпораций — юридических лиц, но и в отношении физических лиц. Так, в 2012 году Минюст провел масштабное расследование в отношении схемы подкупа должностных лиц в африканском государстве Габон. Расследование было завершено 21 февраля 2012 г., обвинение было выдвинуто против 22 физических лиц <1>.

———————————

<1> См.: USA Justice Department Drops Charges In Massive FCPA Sting Investigation // World Securities Law Report. 2012. N 3.

 

Возможность экстерриториального применения положений FCPA обеспечивается тремя ключевыми принципами. Во-первых, FCPA содержит прямой запрет лица и предпринимательским образованиям США совершать коррупционные действия в любой точке мира. При этом под лицами и предпринимательскими образованиями FCPA понимает граждан США и резидентов США, а также предпринимательские образования, учрежденные в соответствии с законами США и осуществляющие предпринимательскую деятельность в США. Помимо этого, требования к указанным выше лицам и предпринимательским образованиям могут быть отнесены и признаны ответственными должностными лицами, директорами, служащими и агентами (представителями) (независимо от национальной принадлежности таких лиц), а также иностранными филиалами и дочерними компаниями лиц и предпринимательских образований <1>.

———————————

<1> Так, например, Минюст США провел расследование и заключил соглашение об отсрочке в применении санкций по результатам расследований, проведенных в 2011 году в отношении филиалов и представителей компании Johnson&Jonson в Греции, Польше и Румынии. (См.: Keith M. Korenchuk, Kirk Ogrosky, Samuel M. Witten, Benjamin H. Wallfish, Arnold&Porter LLP, «Advisory: J&J Agrees to Pay US $78 Million To Settle Allegations of Payments Made to European Healthcare Providers» (April 2011) // http://www.arnoldandporter.com/publications.cfm.) В отношении другой компании США Pride International Минюст выдвинул обвинение, касавшееся того, что три филиала компании, находящиеся в Мексике, Венесуэле и Индии фальсифицировали отчетность, входящую в состав консолидированной отчетности Pride International, с тем, чтобы скрыть подкуп должностных лиц в странах своего нахождения. В результате Pride International была вынуждена заплатить в качестве уголовной санкции штраф в размере, превышающем 156 млн. долл. США (см.: http://www.justice.gov/opa/pr/2010/November/10-crm-1251.html).

 

Вторым ключевым моментом, способствующим экстерриториальности положений FCPA, является распространение положений FCPA на эмитентов ценных бумаг, вне зависимости от места их инкорпорации, осуществления предпринимательской деятельности и т.п., если ценные бумаги допущены и обращаются на биржах США. При этом органом, обеспечивающим исполнение требований FCPA, может быть уже не Минюст, а SEC. Так, французская телекоммуникационная компания Alcatel-Lucent S.A. и три ее филиала согласились уплатить свыше 137 млн. долл. США в качестве отступного, уплачиваемого при урегулировании уголовного штрафа за незаконные платежи, произведенные в Коста-Рике, Гондурасе, Малайзии и Тайване <1>.

———————————

<1> См.: http://www.sec.gov/news/press/2010/2010-1193.html.

 

Третьим ключевым моментом для применения FCPA в отношении лиц, формально находящихся вне сферы действия законов США, является использование услуг почты США или иных средств ведения международной торговли, например использование системы проведения платежей, счетов, открытых в банках США в качестве инструмента осуществления подкупа иностранного должностного лица. Например, обвинения в нарушении FCPA были выдвинуты против производственного предприятия Bridgestone, находящегося в Токио, на основании электронных сообщений, передаваемых между Японией и США, в которых излагалась схема подкупа должностного лица <1>.

———————————

<1> Компания Bridgestone согласилась признать свою вину в участии в заговоре с целью подкупа должностного лица для сокрытия спекулятивной сделки и уплатила 28 млн. долл. в качестве уголовного штрафа. (См.: http://justice.gov/opa/pr/2011/September/11-cIm-1193.html.)

 

Описанная выше практика применения положений FCPA продемонстрировала то, что область действия названного Закона простирается за пределы США и может коснуться практически любого лица, причем толкование возможности применения данного Закона будет осуществляться в США. В условиях современного глобализованного и интернационализированного мира использование средств электронной коммуникации, современных систем осуществления платежей легко может привести к ситуации, когда любое лицо может обнаружить себя ответственным за нарушение FCPA. Ситуация усугубляется еще и тем, что антикоррупционное законодательство представляет собой систему норм различного характера, позволяющих осуществлять уголовное преследование за такие правонарушения, как заговор, содействие и подстрекательство. Этим можно объяснить то, что анализ современного антикоррупционного законодательства был начат с RICO, положения которого в принципе не предусматривают возможности для их применения за пределами США. Тем не менее любое лицо, не совершающее правонарушений, связанных с подкупом или направленных на подкуп иностранных должностных лиц, таким образом, формально не подпадающее под FCPA, может быть привлечено к ответственности по этому Закону. Это произойдет в случае, если такое лицо (в том числе иностранное) будет признано оказывающим содействие лицу (участвующему в заговоре с целью оказания содействия), подпадающему под действие FCPA, в совершении подкупа иностранного должностного лица. Таким образом, любое лицо, вне зависимости от государственной или национальной принадлежности или места осуществления предпринимательской деятельности, должно быть достаточно бдительным и безупречным с точки зрения чистоты ведения бизнеса. С другой стороны, законодательство принимающей стороны должно позволять инвестору быть «чистым и прозрачным». На необходимость учитывать «коррупционность законодательства» принимающей страны обращалось внимание юристов-практиков в связи с исследованием перспектив инвестирования в новые развивающиеся рынки (включая и рынки стран Азии, БРИК, российский рынок): «Ссылки на то, что вы понятия не имели о коррупционных связях чиновника с вашим партнером по бизнесу, вряд ли будут иметь значение, когда деятельность вашей компании подпадет под расследование за нарушение FCPA» <1>.

———————————

<1> Lucy McNulty, Ashley Lee. New markets. New Rules // International Financial Law Review. 2012. June. P. 22. Данную статью предваряет следующий подзаголовок: «В ослабленной глобальной экономике далекие рынки служат источником слабой надежды для инвесторов. Однако риски велики особенно в новых экономиках стран Азии. Успех зависит от осторожности и осведомленности относительно законодательства о коррупции принимающего государства» (Там же. P. 20).

 

Развитие юридической техники, в смысле обеспечения возможности экстерриториального применения национального законодательства, стало свойством, характеризующим условно выделенный нами второй этап развития антикоррупционного законодательства. Безусловно, претензия на экстерриториальное действие должна не только подкрепляться совершенной юридической техникой в части формулирования предмета регулирования и определения сферы действия закона, но и экономическими возможностями государства, позволяющими обеспечить исполнение юридически совершенной нормы.

В связи с анализом положений FCPA хотелось бы обратить внимание на следующее. FCPA вступил в действие в 1978 году, однако практика его активного применения относится к более позднему периоду — после кризиса 2008 года, когда руководство Минюста США заявило о «новой эре» в применении FCPA <1>. Следуя примеру США, в ряде стран были приняты законы, содержащие нормы, схожие по целям регулирования и содержанию с FCPA. В качестве такого примера может быть приведен австралийский Закон 1999 года N 43 о внесении изменений в Уголовный кодекс (подкуп иностранных должностных лиц) (Criminal Code Amendment (Bribery of Foreign Public Officials) Act, 1999. N 43). До второй половины 2011 года Австралия была весьма не активна в мерах по обеспечению его применения в австралийских судах. В зарубежной юридической литературе даже отмечалась определенная «вялость предпринимательских структур при оценке рисков применения к их действиям глобальных антикоррупционных законов; такая вялость отмечалась и в тех кругах, которые осуществляют свою деятельность на финансовых рынках, взаимодействуют со множеством агентов и посредников, выплачивают комиссионные и деятельность которых, как правило, носит трансграничный характер» <2>.

———————————

<1> См.: речь заместителя Генерального прокурора Л.А. Брюэра на Конференции по проблемам FCPA: Assistant Attorney General Lanny A. Breuer Speaks at the  National Conference on the Foreign Corrupt Practices Act (Nov. 6, 2010) // http://www.justice.gov/criminal/pr/speeches/2010/new-era-of-fcpa-enforcement-lanny-breur/.

<2> Crossing the Minefield // International Financial Law Review. 2012. February. P. 28, 29. Приведенная статья имеет следующий подзаголовок «Великобритания, США и Австралия начали активно применять законодательство против подкупа и коррупции. Ниже объясняется, что это может значить и как уменьшить предпринимательские риски в этой связи».

 

Отмеченный выше период «бездействия» антикоррупционного законодательства может быть объяснен общим скептическим отношением к идее регулирующего воздействия государства на экономику, господствовавшей в государствах с рыночной экономикой. Однако экстренные меры, предпринимаемые государствами для преодоления кризиса, с одной стороны, вызвали необходимость переоценки традиционных подходов, характерных для эпохи неолиберализма. С другой стороны, необходимость признания значения и возрастающей роли государственного регулирования заставило то же государство более пристальным образом взглянуть на технологию и принципы взаимодействия государства с предпринимательскими структурами. В этой связи «пристальность и глубина» такого взгляда позволяют выделить очередной этап в антикоррупционном регулировании, связанный с принятием в Великобритании Закона о подкупе, принятого в 2010 году и вступившего в силу с 1 июля 2011 г. (Bribery Act, PGA, 2010, ch. 23).

 

3-й этап — глобализация антикоррупционного регулирования, кардинальное повышение значения антикоррупционного регулирования

Сравнительно небольшой по своему объему Закон о подкупе (в Законе 20 статей) в качестве правонарушения описывает дачу взятки (разд. 1), получение взятки (разд. 2), а также дает определения ряду вспомогательных понятий, применяемых для надлежащей квалификации действий, составляющих правонарушение (offence). Речь идет об определении таких понятий, как надлежащее исполнение обязанностей (разд. 3) (proper performance), ненадлежащее исполнение обязанностей (improper performance) (разд. 4). Данные определения позволяют распространять положения Закона о подкупе на правоотношения, связанные действиями в общественном интересе (выполнение публичных обязанностей, например государственная служба); любые действия, связанные с предпринимательской деятельностью; любые действия, выполняемые в соответствии с трудовым договором; любые действия в интересах третьих лиц (отношения представительства, агентские отношения и т.п.) (разд. 3).

Наряду с традиционным пониманием коррупционной деятельности Закон о подкупе предусматривает новый вид правонарушений, связанный с подкупом. Выделение данного вида позволяет говорить о том, что с вступлением в действие данного Закона наступил новый этап противодействия коррупции. Новый вид правонарушения, составляющего подкуп должностного лица, состоит в неисполнении компанией обязанности обеспечить такие условия внутрикорпоративного регулирования, которые не позволяли бы служащим, должностным лицам компании участвовать в правонарушениях, составляющих подкуп (разд. 7 Закона о подкупе).

Введение таких требований, адресованных компаниям, не было бы возможным в смысле их исполнимости, если бы к настоящему времени не были бы сформулированы международные стандарты корпоративного управления. В то же время введение приведенной выше нормы несет потенциальную угрозу для тех предпринимательских организаций, деятельность которых не осуществляется в соответствии с принятыми стандартами управления и недостаточно прозрачна, чтобы иметь возможность опровергнуть обвинение в коррупции. В связи с данным выводом представляется уместным исследование вопроса об «экстерриториальности» Закона о подкупе. В разд. 12 Закона сформулирован территориальный принцип действия Закона, т.е. Закон применяется в случаях, если описанные в нем правонарушения имели место на территории Соединенного Королевства Великобритании и Северной Ирландии, а также если правонарушение было совершено вне территории Великобритании лицом, имеющим тесную связь (close connection) с Соединенным Королевством (пп. (c) п. 2 разд. 12 Закона о подкупе). Категория «тесная связь» раскрывается в п. 4 разд. 12 Закона: помимо гражданства, места проживания и домицилированности для физических лиц, юридическое лицо должно быть инкорпорировано на территории Великобритании. При этом в том, что касается правонарушения, связанного с неспособностью юридического лица обеспечить исполнение требований Закона (разд. 7), т.е. не допустить подкупа, то данное положение применяется в отношении правонарушений, совершенных на территории Великобритании или «в ином месте» («in the United Kingdom or elsewhere»).

Особенность Закона Великобритании о подкупе, позволившая выделить период, начавшийся с принятием указанного акта, в отдельный этап развития антикоррупционного регулирования, состоит не только в возможности экстерриториального применения его норм и не только во влиянии данного Закона на законотворчество вне пределов Великобритании <1>. Особенностью Закона о подкупе является то, что его положения и само понимание категории «подкуп» дали новую почву для толкования закона и понимания категории «социальный вред» (общественная опасность).

———————————

<1> В декабре 2010 г. были приняты изменения и дополнения в испанский Уголовный кодекс, предусматривающие положения, аналогичные положениям британского Закона о подкупе. Вносимые изменения предусматривают в качестве наказуемого деяния как дачу взятку (активный подкуп), так и прием (получение) взятки (пассивный подкуп). Изменения также предусматривают ответственность юридических лиц за преступления, связанные с подкупом, в том числе и иностранных должностных лиц: «Положения испанского закона отличаются от разд. 1 и 2 британского Закона о подкупе в смысле терминологии и используемых категоризаций. При этом объективная и субъективная стороны уголовного деяния по существу являются аналогичными» (см. Manuel Alvarez Feijoo. Compliance confusion // International Financial Law Review. March, 2012. P. 52 — 54).

 

Особенностью правонарушений, связанных с коррупцией, является то, что, с одной стороны, вполне очевидна противоправность деяний коррупционной направленности (причем как активной — предложение взятки, так и пассивной — получение взятки), определенные трудности возникают в связи с необходимостью юридически адекватной квалификации конкретных обстоятельств. Например, в речи Государственного секретаря США Хилари Клинтон «Управление и развитие», произнесенной в 2006 году, говорилось: «Проблема состоит в том, что коррупция, подобно искушению, существует везде, но в бедных странах она убивает. Деньги, предназначенные для приобретения лекарств для больного ребенка или для строительства больницы, переводятся на зарубежные счета или используются на сооружение роскошного особняка» <1>. С точки зрения политика или моралиста, коррупция — преступление, однако для юриста необходимо установить, в чем противоправность действий, доказать наличие причинно-следственной связи между конкретными негативными последствиями и противоправными действиями лиц, в той или иной форме причастных к преступлению. В этой связи заслуживает внимание то, как английские юристы рассматривают перспективы применения Закона 2010 года к конкретным обстоятельствам.

———————————

<1> http://www.dfid.govuk/news/files/speeches/govemance-development.asp.

 

В манере, характерной для системы общего права, Дж. Хордер <1> рассматривает две конкретные ситуации в аспекте гипотетического применения Закона о подкупе. В первом случае (случай 1) речь идет о том, что R. является государственным служащим, в чьи обязанности входит оформление заграничных паспортов британским подданным. Его работа организована так, что в течение рабочего дня он должен оформить 20 загранпаспортов. P. входит в число 20 граждан, чьи паспорта должны быть оформлены в определенный день. P. заинтересован в том, чтобы паспорт был оформлен именно в этот день и не позднее, поскольку у него запланирован выезд за границу (приобретены билеты и забронирована гостиница). Чтобы обеспечить дополнительную гарантию, P. выплачивает R. вознаграждение за оформление паспорта в установленный день, причем выплата вознаграждения не предполагает изменения очередности оформления паспортов и нарушения прав иных лиц, стоящих в очереди (ни одно из числа лиц, ожидающих оформления паспорта, не планирует быстрый выезд за рубеж, поэтому срок оформления паспорта для них не имеет такого значения, как для P.).

———————————

<1> См.: Horder J. Bribery As a Form of Criminal Wrongdoing // Law Quarterly Review. 2011. V. 127. January. P. 37 — 54.

 

Во втором случае (случай 2) R. является директором регионального отделения крупной компании. P. является руководителем компании-подрядчика, выполняющей определенные подрядные работы по заказу регионального отделения крупной компании. Условия выполнения подрядных работ, предложенные P., объективно являются наилучшими, и поэтому в случае проведения конкурса P., вне всяких сомнений, будет победителем. Однако директор регионального филиала предлагает P. уплатить сумму денег, чтобы гарантировать заключение договора на выполнение подрядных работ именно с P. Получение директором регионального отделения денежной суммы от P. не причинит никакого имущественного вреда компании-заказчику и ни в коей мере не затрагивает интересы компании, от имени которой действует директор ее регионального филиала.

Тем не менее, несмотря на отсутствие явного ущерба в обоих случаях, констатируется наличие правонарушения со стороны R. в соответствии с Законом о подкупе. В случае 1 речь идет о нарушении, предусмотренном в разд. 1 Закона о подкупе 2010 года, касающемся подкупа (дачи взятки), а в случае 2 — о нарушении разд. 2 указанного Закона, касающегося получения взятки. В обоих случаях подкуп направлен на то, чтобы заставить либо лицо, занятое на государственной службе, либо лицо, являющееся сотрудником частной компании, действовать ненадлежащим образом. Применительно к приведенным выше случаям 1 и 2 комментария и толкования требует, в чем именно состоит «недолжное (ненадлежащее) исполнение обязанностей» («improper performance of the function»). Напомним, что и в случае 1 (уплата денежной суммы не повлияла на продвижение очереди на оформление паспортов и не нарушила права других лиц, стоящих в очереди), и в случае 2 (уплата денежной суммы не могла существенно повлиять на выбор контрагента) отсутствует факт получения недолжного преимущества (выгоды) со стороны взяткодателя.

Напомним, что Закон о подкупе должностных лиц 1889 года в качестве правонарушения рассматривал уплату денежных сумм или предложение иных выгод должностному лицу в обмен на предоставление недолжных, незаконных преимуществ. Заслугой Закона о подкупе 2010 года, отменившего действие Закона 1889 года, упомянутого выше, безусловно, является выход за пределы «публичного сектора» и признание факта существования коррупции вне публичного сектора. Выйдя за пределы публичного сектора, несложно обнаружить, что осуществление выплат незначительных сумм чаевых является традиционным для определенных секторов рынка и никогда не рассматривалось и вряд ли должно рассматриваться в качестве проявлений коррупции.

Изложенное показывает, что принятие в Великобритании нового Закона о подкупе требует изменения восприятия коррупционной деятельности с учетом последнего опыта толкования положений нового Закона. Ситуации, описанные в случае 1 и в случае 2, заставляют по-новому рассматривать состав правонарушений, связанных с коррупцией. В частности, ответа требует вопрос, во-первых, что конкретно нарушил R. в случае 1 и в случае 2 и, во-вторых, в чем опасность для общества совершенных им деяний.

Определенный ответ на первый вопрос содержится в положениях разд. 4 Закона о подкупе, в котором определяется понятие «ненадлежащее исполнение обязанностей в связи с подкупом» (improper performance to which bribery relates). Согласно разд. 4 обязанности будут считаться исполненными ненадлежащим образом, если их исполнение не соответствует соответствующим ожиданиям (relevant expectations). Согласно п. 2 разд. 4 соответствующие ожидания предполагаются применительно к выполнению функций или осуществлению деятельности таким образом, как если бы исполняющий обязанности находился в положении доверительного управляющего (to the manner… that arises from the position of trust). Подводя итог применительно к случаю 1, государственный служащий R., несмотря на то что его действия не навредили и не нарушили чьих бы то ни было прав, совершил правонарушение, приняв денежную сумму от P., поскольку получение каких-либо сумм сверх установленного жалованья не было предусмотрено (и не подразумевалось) договором о найме на государственную службу.

Аналогичным образом вряд ли можно предполагать, что получение каких-либо сумм или отбор подрядчиков входили в должностные обязанности директора регионального филиала R. применительно к случаю 2. В любом случае, если бы это было так, данная обязанность должна была бы быть описана в трудовом договоре с директором филиала, в должностных инструкциях или определена иным образом во внутренних документах компании.

Второй вопрос, ответ на который позволит выделить Закон о подкупе среди иных правовых актов, направленных на противодействие коррупции, состоит в определении существа социальной опасности, которую представляет собой коррупция. Напомним, в прежних правовых актах социальная опасность коррупции была сформулирована в рамках самих правовых актов и состояла в том, что следствием и целью коррупционных правонарушений было получение нерыночных, необоснованных и незаконных конкурентных преимуществ частным предпринимателем. По мнению Алдриджа, достаточно легко криминализировать коррупцию в частном секторе и пресечь ее в рамках законодательства о защите конкуренции, однако, когда речь идет о коррупции, принято подразумевать более существенные последствия <1>. Правонарушения, связанные с коррупцией публичных должностных лиц (государственных служащих), предполагают вмешательство, оказывающее существенное разрушительное влияние на рынок (distorting the operation of a legitimate market) <2>.

———————————

<1> На связь антимонопольного регулирования и противодействия коррупции обращалось внимание еще в 1999 году на 7-й Национальной конференции, посвященной практике применения FCPA, организованной Минюстом США, в докладе Г.Р. Спартлинга «Международные картели: взаимосвязь между нарушением FCPA и нарушением антимонопольного регулирования» // http://www.justice.gov/atr/public/speeches/3981.htm.

<2> См.: Aldridge. Reforming Bribery // Criminal Law Review. 2008. P. 671, 675; Horder J. Bribery As a Form of Criminal Wrongdoing // Law Quarterly Review. 2011. V. 127. January. P. 37 — 54.

 

Таким образом, новым по отношению к прошедшим периодам в толковании коррупционных правонарушений является оценка негативных последствий коррупций не с точки зрения выгоды отдельного предпринимателя, полученной им в результате подкупа, а с точки зрения разрушающего воздействия коррупции на функционирование и целостность рынка как макроэкономической категории. Данный подход к пониманию коррупции как социально-экономического явления является очень важным для российского законодательства, особенно после вступления России в ВТО — международную организацию, главной задачей которой является обеспечение справедливых условий функционирования международных рынков товаров и услуг. При таком понимании отсутствие мер по активному противодействию коррупции со стороны Российского государства может рассматриваться так же, как и нарушение обязательств, вытекающих из соглашений ВТО.

Нельзя не отметить того обстоятельства, что, как отмечалось выше, Закон о подкупе, с одной стороны, краток, а с другой стороны, за краткостью его положений скрывается емкость положений данного акта, позволяющая применять рассматриваемый Закон к различным ситуациям. В этой связи следует отметить большое значение судебной практики, обеспечивающей применение законодательного акта. Такой подход характерен для стран общего (прецедентного) права, в которых норма закона дополняется нормами судебной практики, обеспечивающими точное претворение в жизнь воли законодателя.

Следуя опыту британского законодателя, новые изменения в Уголовный кодекс Испании несколько отличаются от формулировок Закона о подкупе, тем не менее описания объективной и субъективной стороны правонарушения в принципе схожи. Подобно британскому закону изменения в Уголовный кодекс Испании, принятые в декабре 2010 года, также разделяют подкуп на две категории: подкуп лица, занимающего государственную должность (публичный подкуп) (ст. ст. 419 — 427 Уголовного кодекса), и подкуп лица, занимающего должность в негосударственной организации (частный подкуп) (ст. 286.2). В рамках указанных выше статей предусматриваются положения, относящиеся к активной и пассивной стороне подкупа. В общих чертах положения британского закона и испанского Уголовного кодекса похожи. Подобное сходство объясняется в том числе и тем, что и Испания, и Великобритания являются участницами Конвенции ОЭСР по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок (Великобритания — с 1998 года, Испания — с 2000 года) <1>.

———————————

<1> См.: Manuel Alvarez Feijoo. Compliance confusion // International Financial Law Review. March, 2012. P. 53.

 

Закон о подкупе устанавливает уголовную ответственность коммерческой организации за нарушение данного Закона. Институт уголовной ответственности юридического лица за правонарушения, связанные с коррупцией, оказался в центре внимания в связи с развитием международного регулирования мер, направленных на противодействие коррупции. В докладе, подготовленном в 2000 году Рабочей группой ОЭСР по проблемам подкупа в международных коммерческих группах (OECD Working Group on Bribery in International Business Transactions) <1>, отмечается, что проблема ответственности корпоративных образований за уголовные деяния вошла в повестку дня и стала предметом обсуждения специалистов во многих юрисдикциях и даже в некоторых международных организациях, например в Совете Европы, ЕС и самой ОЭСР. В докладе отмечается, что ответственность корпоративных образований в рамках уголовного права характерна в большей степени для стран общего права (п. п. 1.3, 1.4), что объясняется тем, что страны общего права (common law), как правило, не имеют кодифицированных источников уголовного или уголовно-процессуального права. Это позволяет избегать сложностей, связанных с применением категории «вина» в отношении юридических лиц при привлечении их к уголовной ответственности (п. 4.3 доклада). Рассмотрение факта отсутствия кодифицированных источников в качестве одной из причин, позволяющей странам общего права применять уголовную ответственность в отношении юридических лиц, опровергается в самом Докладе указанием на то, что во многих странах общего права возрастает значение так называемого статутного регулирования, т.е. принятия законов, кодифицирующих в том числе вопросы уголовного права и процесса.

———————————

<1> См.: Criminal Responsibility of Legal Persons in Common Law Jurisdictions // http://www.cf.ac.uk.

 

Со времени опубликования доклада в ряде государств, традиционно относящихся к системе континентального права, были приняты законы (изменения в действующие законы), предусматривающие уголовную ответственность юридических лиц. К числу государств, следующих традициям континентального права (уголовное законодательство предусматривает уголовную ответственность для юридических лиц), относится, например, Испания, изменения в Уголовный кодекс которой предусматривают уголовную ответственность корпоративных организаций.

Напомним, что из Закона о подкупе вытекают два основания для уголовной ответственности юридических лиц: во-первых, активный или пассивный подкуп должностного лица; во-вторых, неспособность юридического лица обеспечить достаточный уровень прозрачности и контроля за деятельностью своих должностных лиц и иных сотрудников, чтобы воспрепятствовать им совершать преступления, связанные с подкупом. Последнее основание, предусмотренное разд. 7 Закона о подкупе, вызвало значительное число критических замечаний вследствие недостаточной определенности положений Закона, а также порядка их применения <1>.

———————————

<1> По данным опроса, проведенного журналом International Financial Law Report в отношении представителей британских компаний, о Законе о подкупе 2010 года, на вопрос о том, что вызывает наибольшие опасения в Законе:

60% опрошенных указали на положения об ответственности бизнес-организаций;

20% — на усложнение проведения платежей;

10% — на неопределенность в обеспечении исполнения (compliance);

10% — на недостаточную ясность (lack of clarity) положений.

Как указывалось в подзаголовке обзора проведенного опроса: «Ожидать, что компании будут сами информировать о взятках, все равно что ждать, что индейка проголосует за Рождество» («Expecting companies to self-report for bribery is like asking turkeys to vote for Christmas»). См.: Bribery Act headaches // International Financial Law Report. Nov. 2011. P. 23.

 

Сама по себе идея уголовной ответственности юридического лица даже в странах, традиционно относящихся к системе англо-американского права, таит в себе также определенные проблемы. Следует заметить, в таких странах категория «правонарушение» — offence применяется как в отношении уголовных преступлений — criminal offence, так и в отношении административных правонарушений — administrative offence. Это отчасти облегчает теоретическое обоснование применения уголовной ответственности в отношении некоего абстрактного понятия, юридической фикции, порожденной правом, коим, по существу, является юридическое лицо.

Необходимость введения уголовной ответственности юридического лица обосновывается тем, что привлечение к уголовной ответственности собственно физических лиц, выполняющих функции органов юридического лица, не может достичь цели — пресечения противоправной деятельности именно юридического лица и получения именно юридическим лицом преимуществ в результате коррупционного преступления. Наказание физических лиц, виновных в допущенных нарушениях, не всегда достигает конечной цели — пресечения противоправного действия и/или лишения нарушителя преимуществ (привилегий или доходов), полученных в результате неправомерного действия, связанного, в частности, с подкупом должностного лица <1>.

———————————

<1> Подобная позиция нашла отражение в Меморандуме заместителя Министра юстиции США от 16 июня 1999 г. «Об уголовном преследовании корпораций», размещенном на информационном сайте Минюста США: http://www.justice.gov/atr/public.

 

Решение данной проблемы требует, однако, более детальной теоретической проработки специалистов, работающих в разных областях права. Например, вопрос об уголовной ответственности, применимой в отношении образований, обладающих элементами юридической правосубъективности, оказался отнюдь не очевидным даже для английских юристов <1>.

———————————

<1> См.: Paul Marshall, Chris Coldbridge, Lisa Cawley. Legal Uncertainty: the criminal liability of partnerships for bribery under the Bribery Act 2010 // Butterworth’s Journal of International Banking and Financial Law, March, 2012. P. 139 — 145. В указанной статье исследуется вопрос о том, что следует понимать под категорией person в случае применения разд. 1 и 2 Закона о подкупе с учетом ряда обстоятельств, характерных для английского права. Напомним, что, во-первых, товарищество (partnership) в строгом смысле не является субъектом права с точки зрения английского права, поэтому применение категории person в отношении partnership требует дополнительного обоснования. В то же время сама категория «partnership» в Шотландии считается юридическим лицом, поэтому вряд ли удастся добиться единообразного применения UK Bribery Act на территории всего Объединенного Королевства.

 

Начало 4-го этапа — углубление взаимодействия и сотрудничества государств в противодействии коррупции, или что дальше?

Принятый в 2010 году и вступающий в действие в 2013 году Закон США о налогообложении иностранных счетов (Foreign Account Tax Compliance Act, далее — FATCA) <1> формально не связан с противодействием коррупции, однако формирование правового механизма обеспечения его исполнения позволит создать глобальный механизм, позволяющий государствам эффективно взаимодействовать в экономической и финансовой сферах, в том числе и в целях противодействия коррупции. FATCA обязывает финансовые организации раскрывать перед службой внутренних расходов США (Internal Revenue Service — IRS) информацию о счетах физических лиц — налогоплательщиков США, а также компаний, контролируемых резидентами США на 10%. Благодаря FATCA США предполагают собрать налоги с доходов, полученных налогоплательщиками — резидентами США за пределами США.

———————————

<1> http://www.cticompliance.com/assets/pdf/FinalFATCAText.pdf.

 

С учетом того что FATCA адресует предложение сотрудничать с IRS любым финансовым организациям, Ассоциация российских банков (далее — АРБ), направила в Минфин России, Банк России, МИД России <1> запросы с просьбой разъяснить позицию государства в отношении действия российских участников финансового рынка в связи с вступлением в действие FATCA. Ссылаясь на опыт зарубежных стран Франции, Германии, Италии и Испании, которым на уровне межправительственного соглашения удалось достигнуть договоренностей с правительством США о формате участия в FATCA. В ответ на запрос АРБ Минфин России выпустил письмо от 24 апреля 2012 г. N 03-08-07 <2>, в котором раскрывается позиция России в отношении FATCA. По мнению Министерства, «обмен информацией с американской стороной должен строиться на взаимной основе, осуществляться не на основе какого-либо специального межправительственного соглашения, а строго в рамках российско-американского Договора об избежании двойного налогообложения от 17 июня 1992 г. и подвергаться всем ограничениям, которые установлены в отношении подобного обмена российским законодательством, внесение изменений в которое ради выполнения требований FATCA должно быть абсолютно исключено» <3>.

———————————

<1> Материалы опубликованы на сайте АРБ: http://www.arb.ru/site/docs/docs.php?doc=1391, http://www.arb.ru/site/docs/docs.php?doc=1343.

<2> СПС «Гарант».

<3> Цит. по: http://www.audit-it.ru/news/finance/432526.html.

 

Принятие FATCA было продиктовано необходимостью решить весьма утилитарную задачу для экономики США — повысить собираемость налогов, взимаемых с налогоплательщиков США. Однако принятие, вступление в силу и исполнение данного Закона в конечном итоге может привести к формированию «международной системы глобальной прозрачности». Такая система окажется сформированной благодаря новому этапу развития межгосударственного сотрудничества в области обмена информацией о деятельности иностранных компаний на территории договаривающихся государств. Такой обмен информацией является важным прежде всего из-за глобализации международных экономических отношений и развития финансовых рынков, операции на которых все в большей степени приобретают интернациональный характер. Следует заметить, что Россия (в лице заинтересованных федеральных органов исполнительной власти) в настоящее время недооценивает значение подобного обмена информацией, поскольку не стремится к заключению соглашений об обмене информации (примером может служить ответ Минфина России на запрос АРБ по поводу FATCA).

В то же время говорить о формировании такой «глобальной системы прозрачности» стало возможным только после того, как были приняты и опробованы правовые акты как в области противодействия коррупции, так и в области противодействия легализации доходов, полученных преступным путем. В первом случае (касающемся противодействия коррупции) речь идет, в частности, об апробации принципа экстерриториального применения правовых норм, элементы которого были включены в FCPA, благодаря чему нормы FCPA стали применяться в отношении компаний, формально не являющихся резидентами США, осуществлявшими подкуп должностных лиц за пределами США.

Что касается противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, то законодательство в данной области не связано непосредственно с противодействием коррупции предпринимательскими структурами. Тем не менее оно является важным элементом противодействия коррупции, поскольку делает невозможным либо существенно затрудняет возможность воспользоваться результатами совершенного правонарушения.

Возвращаясь к перспективе применения FATCA, следует заметить, что реализация его положений может принести пользу тем, что благодаря сотрудничеству в области информационного взаимодействия уполномоченные органы Российской Федерации смогут получить официальную и достоверную информацию о структуре зарубежных активов российских резидентов. Российские законодатели пока только нащупывают шаги, которые позволят учитывать роль бенефициарных владельцев российских компаний <1>. Между тем создание и использование офшорных компаний стало характерной чертой для российской экономики. Следует отметить, что в значительном числе случаев использование офшорных зон является в силу различных причин неотъемлемым условием развития предпринимательских организаций. Однако в то же время в ряде случаев офшорный бизнес превращается в инструмент сокрытия доходов, полученных незаконным путем <2>, или уклонения от уплаты налогов.

———————————

<1> Речь идет, в частности, о Федеральном законе от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» // СЗ РФ. 2008. N 18. Ст. 1940. В данном Законе, с одной стороны, определяется категория «контроль над хозяйственным обществом» (ст. 3). С другой стороны, из предмета регулирования Закона были исключены хозяйственные общества, «если в уставных капиталах таких хозяйственных обществ доля (вклад) Российской Федерации составляет более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставные капиталы таких хозяйственных обществ, и (или) если Российская Федерация имеет право прямо или косвенно распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами общего количества указанных голосов» (п. 7 ст. 2). То есть речь идет об исключении из предмета регулирования обществ, находящихся под контролем Российской Федерации. С точки зрения правового регулирования важен сам подход к определению субъектов регулирования. Развитием данного подхода должно стать определение категории «лицо, осуществляющее контроль над хозяйственным обществом», что является совсем близким к определению понятия «бенефициарный владелец». Определение категории «бенефициарный владелец» является очень важной для разработки мер по противодействию коррупции, поскольку без такого определения в законодательстве борьба с коррупцией превращается в «бой с тенью».

<2> Использование офшорных компаний стало, например, формой увода активов ОАО «Апатит», что было выявлено в процессе расследования незаконной предпринимательской деятельности руководства компании «ЮКОС»: «04.09.1998 года Лебедев П.Л. с целью сокрытия движения акций ОАО «Апатит» по счетам подконтрольных компаний и затруднения получения информации о владельцах акций обеспечил заключение договоров о номинальном держании вышеуказанных подконтрольных компаний с ОАО «Русские инвесторы». Заведомо зная, что судебные приставы совершают действия, направленные на исполнение решения суда о возврате 20% пакета акций государству и что органы государственной власти и другие акционеры ОАО «Апатит» постоянно обращаются в различные правоохранительные органы с заявлениями о проверке законности приобретения через АОЗТ «Волна» 20% пакета акций ОАО «Апатит», П.Л. Лебедевым было организовано совершение финансовых операций, обеспечивающих вывод акций ОАО «Апатит» в собственность иностранных компаний, подконтрольных им через учредительство. Для чего П.Л. Лебедевым и иными лицами было организовано учреждение в офшорной зоне компаний Group MENATEP Limited (Гибралтар) (первоначальное название — «FLAYMON LIMITED»), акции которой в конечном итоге ими были закреплены среди членов организованной группы и особо приближенных им лиц…» (Родионов А. Налоговые схемы, за которые посадили Ходорковского. М., 2006. С. 182, 183).

Содержание

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code