ПУТЕВОДИТЕЛЬ ПО СПОРАМ В СФЕРЕ ГОСЗАКАЗА

Примечание. В 2014 г. размещение заказов осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ, если до 1 января 2014 г. на сайте www.zakupki.gov.ru размещены извещения о заказах или направлены приглашения принять участие в них (Письмо Минэкономразвития России от 27.12.2013 N 29401-ЕЕ/Д28и, ФАС России от 30.12.2013 N АД/53811/13).

Объединение в один лот различных видов работ, услуг и поставки товаров при строительстве объекта «под ключ»

Подробнее о правовой проблеме

Согласно ч. 2.1 ст. 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон N 94-ФЗ) при проведении торгов могут выделяться лоты. В этом случае участник подает заявку в отношении определенного лота.

Частью 3 ст. 22, ч. 3.1 ст. 34, ч. 1 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ установлено общее правило, запрещающее включать в документацию о закупках требования, которые влекут ограничение количества участников.

Закон N 94-ФЗ не регламентирует порядок объединения товаров, работ, услуг в один лот, поэтому на практике возникает вопрос о том, не приводит ли такое объединение в конкретных случаях к ограничению количества участников размещения заказа.

Данный вопрос решается с учетом п. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон N 135-ФЗ). В соответствии с этой нормой запрещается ограничивать конкуренцию между участниками торгов и запроса котировок путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, которые являются предметом торгов или запроса котировок.

На сегодняшний день законодательством не установлено однозначных критериев технологической и функциональной связи, а также критериев для определения ограничения числа участников или конкуренции. Вследствие этого основной проблемой, возникающей на практике, является установление наличия технологической и функциональной связи, а также требований, которые влекут ограничение числа участников или конкуренции.

Применительно к рассматриваемому вопросу следует отметить, что в соответствии с п. 1.2 Положения об организации строительства объектов «под ключ» (утв. Постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 N 147) строительство объектов «под ключ» осуществляется как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции (проектирование — выполнение строительных и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием — ввод в эксплуатацию). Таким образом, в данном Положении говорится о едином процессе, который включает выполнение работ, оказание услуг и поставку товаров.

Вместе с тем выполнение работ, оказание услуг и поставка товаров в ходе непрерывного комплексного процесса не свидетельствуют об их функциональной или технологической связанности и правомерности объединения в один лот.

Из п. 2 ст. 47, п. 5.1 ст. 48, п. 2 ст. 52 ГрК РФ и пп. 15 п. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» следует, что инженерные изыскания, проектные работы, работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту требуют различных свидетельств от саморегулируемых организаций (далее — СРО), а монтаж, техническое обслуживание и ремонт средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений — отдельной лицензии. Объединение указанных работ и услуг может ограничивать круг участников теми лицами, которые имеют все требуемые свидетельства СРО и лицензии.

В связи с изложенным возникает вопрос: являются ли работы, услуги и поставка товаров, входящие в комплекс работ «под ключ», технологически и функционально связанными и не влечет ли их объединение в один лот ограничение количества участников размещения заказа и (или) ограничение конкуренции?

Карточка вопроса

1. Правомерно ли объединять при строительстве объекта «под ключ» в один лот проектирование, изыскательские работы, строительные и монтажные работы, установку элементов и оборудования пожарной безопасности, комплектацию технологическим и инженерным оборудованием? >>> Подход Минэкономразвития России Правомерно объединение проектно-изыскательских и строительных работ >>>
Подход ФАС России Правомерно объединение поставки, монтажа оборудования и строительных работ, если впоследствии реализация будет невозможна без изменения конструктивных решений объекта >>>
Подход арбитражных судов Правомерно объединение различных видов работ и комплектации объектов >>>
Возможные последствия признания действий заказчика (уполномоченного органа) неправомерными >>>

1. Правомерно ли объединять при строительстве объекта «под ключ» в один лот проектирование, изыскательские работы, строительные и монтажные работы, установку элементов и оборудования пожарной безопасности, комплектацию технологическим и инженерным оборудованием?

Подход Минэкономразвития России: Правомерно объединение проектно-изыскательских и строительных работ.

 

Письмо Минэкономразвития России от 25.09.2008 N Д05-4076

Согласно п. 1.2 Положения об организации строительства объектов «под ключ» (утв. Постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 N 147) метод строительства объектов «под ключ» предусматривает обеспечение сооружения объектов, подготовленных к эксплуатации или оказанию услуг, на основе сосредоточения функций управления всеми стадиями инвестиционного процесса в одной организационной структуре и осуществляется как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции (проектирование — выполнение строительных и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием — ввод в эксплуатацию).

В связи с этим объединение проектно-изыскательских и строительных работ в один лот правомерно при условии, что данные работы являются составной частью комплексного процесса создания готовой строительной продукции при строительстве объектов «под ключ» и заказ размещается путем проведения аукциона.

Подход ФАС России: Правомерно объединение поставки, монтажа оборудования и строительных работ, если впоследствии реализация будет невозможна без изменения конструктивных решений объекта.

Письмо ФАС России от 05.12.2011 N ИА/45240 «О применении норм законодательства о размещении заказов при реализации региональных программ модернизации здравоохранения»

В соответствии с п. 1.2 Положения об организации строительства объектов «под ключ» (утв. Постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 N 147) строительство объектов «под ключ» осуществляется как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции (проектирование — выполнение строительных и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием — ввод в эксплуатацию). В связи с этим при таком строительстве правомерно включать в один лот строительные работы, поставку и установку оборудования, технологически и функционально неразрывно связанного со строительно-монтажными работами.

Неразрывно связанным с объектом строительства оборудованием является такое оборудование, поставка и установка которого невозможны впоследствии без изменения предусмотренных проектом конструктивных решений объекта строительства.

Письмо ФАС России от 23.05.2011 N ИА/19713 «О разъяснении Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» по вопросу размещения заказа на строительство объекта «под ключ»

Примечание. Данное Письмо признано недействующим, поскольку оно содержит положения нормативного характера и рассчитано на многократное применение, но не было зарегистрировано и официально опубликовано в установленном порядке, что противоречит Указу Президента РФ от 23.05.1996 N 763 и не соответствует Закону N 94-ФЗ и Закону N 135-ФЗ (Решение ВАС РФ от 29.03.2012 N ВАС-16112/11).

При строительстве объекта «под ключ» заказчик вправе предусмотреть в документации о торгах необходимость поставки и монтажа оборудования, неразрывно связанного с объектом строительства. Таким оборудованием является оборудование, поставка и установка которого невозможны впоследствии без изменения предусмотренных проектом конструктивных решений объекта строительства.

Объединение в предмет торгов строительных работ и поставки оборудования, технологически и функционально не связанного с объектом строительства, ведет к необоснованному ограничению количества участников размещения заказа. Это является нарушением ч. 3 ст. 22, ч. 3.1 ст. 34, ч. 1 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ, которое влечет выдачу предписания об аннулировании торгов.

Внимание! Выявлены решения территориальных органов ФАС России, согласно которым включение в один лот комплекса работ «под ключ» признано незаконным (Решения Архангельского УФАС России от 05.07.2011 N 04-05/4102 и N 04-05/4103, Санкт-Петербургского УФАС России от 26.04.2010 по делу N К03-38/10, Карачаево-Черкесского УФАС России от 18.01.2010).

Подход арбитражных судов: Правомерно объединение различных видов работ и комплектации объектов.

Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа >>>

Постановления ФАС Дальневосточного округа >>>

Постановления ФАС Северо-Западного округа >>>

Постановления ФАС Северо-Кавказского округа >>>

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 13.09.2012 по делу N А19-21519/2011 (в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано (Определение ВАС РФ от 23.01.2013 N ВАС-18122/12))

Требования заказчика: признать недействительным решение антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчик включил в один лот комплекс работ: обследование здания, разработку проектно-сметной документации, проведение ее государственной экспертизы, выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ и комплектацию объекта технологическим оборудованием. Антимонопольный орган вынес решение, согласно которому такое объединение признано незаконным.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика признаны законными. Решение антимонопольного органа отменено.

Суды признали, что работы, являющиеся комплексным предметом торгов, связаны технологически и функционально. Включение их в один лот не противоречит законодательству о размещении заказов и не ограничивает конкуренцию, так как строительство осуществляется «под ключ». Антимонопольный орган не доказал, что объединение в один лот работ, в отношении которых потенциальный участник торгов должен иметь два свидетельства, влияет на ограничение конкуренции.

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 22.03.2012 по делу N А33-4323/2011

Требования участника размещения заказа: признать недействительным аукцион.

Обстоятельства дела: Заказчик объединил в один лот инженерно-геодезические, строительно-монтажные, пусконаладочные работы и приобретение оборудования.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика признаны законными. В удовлетворении требований участника размещения заказа отказано.

Работы по строительству и капитальному ремонту связаны с услугами по приобретению (изготовлению) оборудования, имеется единая цель торгов, поскольку строительство осуществляется «под ключ». Объединение работ по капитальному ремонту и поставке оборудования позволяет обеспечить не только быстрое и качественное их выполнение, но и рационально расходовать бюджетные средства.

 

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 13.02.2012 N Ф03-116/2012 по делу N А51-9058/2011

Требования участника размещения заказа: признать недействительными открытый аукцион, заключенный контракт и применение последствий недействительности сделки.

Обстоятельства дела: Заказчик объединил в один лот выполнение проектных, строительно-монтажных работ, инженерных изысканий, проведение пусконаладочных испытаний, монтаж поставленного оборудования (средств обеспечения пожарной безопасности).

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика признаны законными. В удовлетворении требований участника размещения заказа отказано.

Предметом открытого аукциона в электронной форме являются строительно-монтажные работы, а также неразрывно связанные с ними инженерные изыскания, пусконаладочные испытания, монтаж поставленного оборудования (средств обеспечения пожарной безопасности), обеспечивающие возможность пуска объекта в эксплуатацию. Они связаны между собой функционально и технологически.

 

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 05.07.2011 N Ф03-2655/2011 по делу N А59-5191/2010

Требования прокуратуры: признать недействительными решение аукционной комиссии и заключенный контракт.

Обстоятельства дела: Заказчик объединил в один лот проектно-изыскательские и строительно-монтажные работы.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика признаны законными. В удовлетворении требований прокуратуры отказано.

Строительство дома осуществляется «под ключ». Работы, которые являются комплексным предметом торгов, связаны между собой технологически и функционально. Следовательно, их объединение в один лот не противоречит законодательству о размещении заказов.

Выводы нижестоящих судов о том, что проектирование и строительно-монтажные работы, требующие наличия двух разных лицензий, не являются технологически и функционально связанными, признаны ошибочными, поскольку строительство осуществляется на условиях «под ключ».

 

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 09.06.2012 по делу N А05-7536/2011

Требования заказчика: признать недействительными решение и предписание антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчик объединил в один лот работы по завершению строительства и поставку мебели и инвентаря. Антимонопольный орган установил в действиях заказчика нарушения Закона N 94-ФЗ и Закона N 135-ФЗ.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика признаны правомерными, решение и предписание антимонопольного органа — незаконными.

Работы по строительству выполняются «под ключ» и связаны с приобретением оборудования, мебели и инвентаря. Единой целью торгов (ввиду очевидных потребностей заказчика) является приведение помещений в состояние, пригодное для осуществления учебного процесса.

 

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 25.03.2011 по делу N А56-39119/2010 (в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано (Определение ВАС РФ от 19.09.2011 N 8922/11))

Требования заказчика: признать недействительными решение и предписание антимонопольного органа.

Обстоятельства дела: Заказчик объединил в один лот работы по осуществлению капитального ремонта, реставрации здания и поставку товаров. Антимонопольный орган вынес решение и предписание, в которых указано, что действия заказчика ограничивают конкуренцию.

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика признаны правомерными, решение и предписание антимонопольного органа — незаконными.

Объединение названных работ и поставки позволяет сосредоточить функции управления всеми стадиями процесса создания готовой продукции в одной организационной структуре, осуществить этот процесс непрерывным образом, сокращая временные затраты, и рационально расходовать бюджетные средства.

Суды указали на связь работ по строительству, капитальному ремонту (реставрации) с услугами по приобретению (изготовлению) оборудования, мебели и инвентаря, а также признали единой целью торгов (ввиду очевидных потребностей заказчика) приведение помещений в состояние, пригодное для осуществления учебного процесса.

 

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.12.2010 по делу N А25-68/2010 (в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора отказано (Определение ВАС РФ от 03.05.2011 N ВАС-3363/11 по делу N А25-68/2010))

Требования антимонопольного органа: признать недействительными открытый аукцион и заключенный контракт.

Обстоятельства дела: Заказчик объединил в один лот проектирование, капитальный ремонт, установку оборудования и элементов охранной и пожарной безопасности и комплектацию технологическим и инженерным оборудованием на условиях «под ключ».

Вывод и обоснование суда: Действия заказчика признаны законными. В удовлетворении требований заявителя отказано.

Суды установили, что указанные работы осуществляются в ходе единого непрерывного процесса создания готовой строительной продукции «под ключ» и являются связанными технологически и функционально. Объединение названных работ в один лот позволяет не только обеспечить их качественное выполнение, но и рационально расходовать бюджетные средства.

 

См. также: Возможные последствия действий заказчика (уполномоченного органа) в зависимости от их квалификации >>>

 

Возможные последствия действий заказчика (уполномоченного органа) в зависимости от их квалификации

Квалификация действий заказчика (уполномоченного органа)

Возможные последствия при установлении нарушения

ФАС России <1>

арбитражным судом

Объединение при строительстве объекта «под ключ» в один лот проектирования, изыскательских работ, строительных и монтажных работ, установки элементов и оборудования пожарной безопасности, комплектации технологическим и инженерным оборудованием может быть признано нарушением одной или нескольких из следующих норм:

— ч. 3 ст. 22 Закона N 94-ФЗ;

— ч. 3.1 ст. 34 Закона N 94-ФЗ;

— ч. 1 ст. 41.6 Закона N 94-ФЗ;

— ч. 3 ст. 17 Закона N 135-ФЗ

1. Выдача предписания о внесении изменений в документацию о торгах и (или) об аннулировании торгов.

Обязанность: исполнение предписания.

2. Привлечение к административной ответственности по ч. 4 ст. 7.30 КоАП РФ должностного лица заказчика, включившего в состав одного лота товары, работы, услуги, технологически и функционально не связанные между собой.

Наказание: штраф в размере 1% начальной (максимальной) цены контракта, но не менее 5000 руб. и не более 30 000 руб.

1. Признание процедуры размещения заказа недействительной.

2. Признание заключенного контракта недействительным и применение последствий недействительности сделки

3. Привлечение к ответственности по п. 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ должностного лица заказчика, уполномоченного органа, включившего в документацию требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Наказание: штраф в размере 1% начальной (максимальной) цены контракта, но не менее 10 000 руб. и не более 50 000 руб.

4. Привлечение к административной ответственности по ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ должностного лица заказчика, утвердившего документацию о торгах.

Наказание: штраф в размере 3000 руб.

———————————

<1> Данные последствия выявлены исходя из анализа норм Закона N 94-ФЗ и положений Кодекса РФ об административных правонарушениях, устанавливающих ответственность за нарушение законодательства о размещении заказов.

 

Сводную информацию о размерах административных штрафов за нарушения в сфере госзакупок см. в Практическом пособии по размещению госзаказа.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code