Глава 2. ПОРЯДОК ПРОИЗВОДСТВА ОСМОТРА

  § 1. Понятые при производстве осмотра

2.1.1. Осмотр возможен без участия в его производстве понятых

Обязательное требование об участии понятых при производстве осмотра в настоящее время не действует. Понятые принимают участие в осмотре по усмотрению следователя (дознавателя и др.). Если понятые в таковом не участвуют, то применение технических средств фиксации хода и результатов данного следственного действия является обязательным. Если в ходе следственного действия применение технических средств невозможно, то следователь (дознаватель и др.) обязан сделать в протоколе осмотра документа (предмета) соответствующую запись.

Данное новшество введено Федеральным законом от 4 марта 2013 года N 23-ФЗ «О внесении изменения в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации». С помощью него законодатель попытался предоставить следователю (дознавателю и др.) возможность провести некоторые следственные действия, в том числе и осмотр, без участия понятых, полагая, что замена участия таковых в следственном действии применением технических средств позволит решить сразу несколько проблем:

— ограничение прав граждан, обусловленное вовлечением таковых в уголовный процесс в качестве понятых;

— экономия времени следователя (дознавателя и др.) за счет отказа от приглашения и обеспечения участия в следственном действии понятых;

— увеличение мобильности и быстроты работы следователя (дознавателя и др.) на первоначальном этапе расследования и др.

При этом общим правилом о необходимости в отсутствие понятых применять технические средства фиксации хода и результатов следственного действия и увеличением санкции статьи, предусматривающей ответственность за фальсификацию доказательств, как думается, законодатель собирается предотвратить искажение (несоответствие тому, что в действительности имело место) органом предварительного расследования фиксируемой в протоколе следственного действия информации.

Итак, в настоящее время законный осмотр может быть произведен без участия понятых. Но в ряде случае таковые все же будут приглашаться. Следователь (дознаватель и др.) тем самым будет подстраховывать себя. Участие понятых в осмотре будет дополнительной гарантией того, что юридическая сила результатов производства этого следственного действия не будет в последующем оспорена и (или) поставлена под сомнение.

 

2.1.2. Кто такой понятой?

Понятие и правовой статус понятых при производстве осмотра закреплены в ст. ст. 18, 21, 60, 131, 166, 167, 170 УПК РФ.

Исходя из содержания ч. 1 ст. 60 УПК РФ понятым может быть лишь не заинтересованное в исходе уголовного дела (проверки заявления или сообщения о преступлении) совершеннолетнее лицо, привлекаемое следователем (дознавателем и др.) для удостоверения факта производства осмотра, а также содержания, хода и результатов этого следственного действия.

Понятыми не могут быть участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники и родственники, а также работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования (ч. 2 ст. 60 УПК РФ).

Понятым гражданин становится после приглашения его следователем (дознавателем и др.) для участия в этом качестве при производстве следственного действия.

На практике иногда возникает вопрос: вправе ли следователь (дознаватель и др.) пригласить в качестве понятого для осмотра места происшествия сотрудника полиции? При решении данного вопроса следует исходить из положения ст. 60 УПК РФ о том, что в качестве понятых при производстве следственных действий не могут участвовать работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности и (или) предварительного расследования. Соответственно, сотрудник полиции понятым приглашен быть не может.

 

2.1.3. Права понятого

Привлеченный в качестве понятого к осмотру гражданин вправе:

1) знать цель и порядок производства осмотра, свои права, обязанности и ответственность (ч. 1 ст. 11, ч. 10 ст. 166, ч. 4 ст. 170 УПК РФ);

2) пользоваться помощью переводчика (ч. 2 ст. 18 УПК РФ);

3) участвовать в следственном действии и присутствовать при всех действиях следователя (дознавателя и др.);

4) быть предупрежденным о применении технических средств (ч. 5 ст. 166 УПК РФ);

5) делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и (или) замечания (п. 1 ч. 3 ст. 60, ч. 4 ст. 166 УПК РФ);

6) делать заявления (замечания) на своем родном языке или языке, которым он владеет (ч. 2 ст. 18 УПК РФ);

7) знакомиться с протоколом следственного действия, в производстве которого он участвовал (п. 2 ч. 3 ст. 60, ч. 6 ст. 166 УПК РФ);

8) требовать дополнения протокола следственного действия, а также прилагаемых к нему планов, схем и других документов и внесения в них уточнений (ч. 6 ст. 166 УПК РФ);

9) удостоверять правильность содержания протокола следственного действия (ч. 1 ст. 60, ч. 1 ст. 170 УПК РФ);

10) дать объяснение причин отказа подписать протокол осмотра, которое заносится в данный протокол (ч. 2 ст. 167 УПК РФ);

11) требовать возмещение понесенных расходов, связанных с явкой к месту производства осмотра и проживанием;

12) требовать возмещение недополученной работающим понятым заработной платы за время, затраченное им в связи с вызовом к следователю (дознавателю и др.);

13) требовать выплату не имеющим постоянной заработной платы понятым суммы, за отвлечение его от обычных занятий (ч. 2 ст. 131 УПК РФ);

14) не подвергаться унижению его чести, человеческого достоинства и (или) опасности для его жизни и (или) здоровья (ч. 1 ст. 9 УПК РФ);

15) не подвергаться насилию, пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению (ч. 2 ст. 9 УПК РФ);

16) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения следователя (дознавателя и др.), ограничивающие его права (п. 3 ч. 3 ст. 60 УПК РФ).

Следователь (дознаватель и др.) уполномочен на производство осмотра без участия понятых. Однако, если он все же принял решение о приглашении таковых для участия в производстве искомого следственного действия, он не вправе каким-либо образом ограничивать права этих участников уголовного процесса. Законодатель не предоставил следователю (дознавателю и др.) права лишать участвующего в осмотре понятого какой-либо из предусмотренных УПК РФ его возможностей.

 

2.1.4. Обязанности понятого

Помимо прав, у понятого имеются и обязанности. В частности, понятой обязан:

1) выполнить требование следователя (дознавателя и др.) о привлечении его к участию в осмотре для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия (ч. 4 ст. 21 УПК РФ);

2) явиться по вызову следователя (дознавателя и др.) или в суд;

3) удостоверить своей подписью:

а) факт, содержание и результаты осмотра, в производстве которого он участвовал;

б) все внесенные замечания о дополнении и уточнении протокола (ч. 6 ст. 166 УПК РФ);

в) запись следователя (дознавателя и др.) об отказе лица, участвующего в следственном действии, подписать протокол осмотра, если такой отказ имел место (ч. 1 ст. 167 УПК РФ);

г) факт невозможности подписания протокола осмотра подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим или свидетелем, который в силу физических недостатков или состояния здоровья не может подписать протокол (ч. 3 ст. 167 УПК РФ);

4) не разглашать без разрешения данные предварительного следствия, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ (ч. 4 ст. 60 УПК РФ);

5) соблюдать все иные требования уголовно-процессуального закона, касающиеся правового статуса понятого.

Аналогичным комплексом прав и обязанностей наделен любой из привлеченных к участию в следственном действии субъектов.

 

2.1.5. Количество участвующих в осмотре понятых

Исходя из содержания ч. 1 ст. 170 УПК РФ осмотр может быть произведен без участия в таковом понятых. Законодатель предоставил следователю (дознавателю и др.) право по собственному усмотрению решать вопрос о необходимости и возможности приглашения к участию в осмотре понятых.

Между тем если следователь (дознаватель и др.) все же принял решение пригласить понятых для участия в осмотре, то ему рекомендуется звать в этих целях двух человек. Хотя, несомненно, следователь (дознаватель и др.) может пригласить для участия в осмотре в качестве понятых и иное количество лиц. Он вправе ограничиться и участием в осмотре одного понятого. Из-за малого либо большого количества понятых, участвовавших в осмотре, не может быть поставлена под сомнение допустимость результатов этого следственного действия.

Итак, обычно в осмотре принимают участие двое понятых. Иногда большее их количество. Необходимость участия в осмотре более двух понятых может возникнуть в связи с предполагаемой большой по времени продолжительностью осмотра. В этом случае большее количество понятых приглашается для того, чтобы в случае болезни или возникновения иного препятствия для дальнейшего участия в осмотре одного (нескольких) понятых, двое от начала до конца осмотра участвующих в следственном действии понятых все же было.

В литературе рекомендовалось приглашать более двух понятых «при проведении осмотра с привлечением других следователей. В таком случае при каждом следователе, участвующем в осмотре, должно находиться не менее двух понятых» <27>. Идея автора понятна. Однако она не позволит понятым реализовать свой статус. В предложенной ситуации каждая состоящая из двух понятых группа будет свидетелем не всего хода осмотра, а лишь той его части, при производстве которой она участвовала. Поэтому ни один из присутствующих при таком осмотре понятых не сможет удостоверить весь ход проведения следственного действия. А как правильно отмечает К.Б. Калиновский, «все имеющие для дела обстоятельства должны восприниматься участниками осмотра лично» <28>.

———————————

<27> См.: Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под ред. Н.А. Петухова, Г.И. Загорского. М.: ЭКМОС, 2002. С. 322; и др.

<28> См.: Калиновский К.Б. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. С. 458.

 

В предложенной автором ситуации нужно говорить не об увеличении количества понятых, а о необходимости производства нескольких осмотров одновременно. В такой ситуации каждый следователь должен будет оформлять свой протокол осмотра.

Если понятые привлечены к осмотру, то они принимают участие в нем непосредственно от его начала до полного завершения.

Приведенный здесь правовой статус понятого позволяет сформулировать круг действий, составляющих содержание понятия «участие» понятого в следственном действии. Участие понятого в осмотре заключается в возможности полной реализации его процессуального статуса. А значит, как минимум, ему должна быть предоставлена возможность присутствовать при каждом осуществленном следователем (дознавателем и др.) действии, которые в совокупности составляют осмотр, наблюдать за их совершением, непосредственно осматривать все изымаемые при осмотре предметы, а также место их обнаружения, делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протоколов следственных действий и внесения в них уточнений, удостоверять правильность содержания протокола осмотра.

В этой связи необходимо обратить внимание правоприменителя на то, что не стоит буквально понимать данные в некоторых комментариях к ст. 176 УПК РФ разъяснения. Если, к примеру, А.Н. Гуев пишет лишь об отражении замечаний понятых в протоколе осмотра <29>, это обстоятельство не лишает понятых возможности реализации при осмотре всего своего правового статуса, вне зависимости от того, производилось при осмотре изъятие предметов или нет.

———————————

<29> См.: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 290.

 

2.1.6. Применение технических средств при отсутствии понятых

Понятые участвуют не в любом осмотре. По общему правилу осмотр может быть произведен вообще без участия понятых. Однако в этом случае следователь (дознаватель и др.) должен принять все возможные меры для того, чтобы закрепление результатов проведения данного следственного действия сопровождалось применением таких технических средств, как фотоаппарат, видеокамера, кинокамера и (или) иных технических средств фиксации хода и результатов осмотра. В протоколе осмотра должно быть указано, какие технические средства применены, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты (ч. 5 ст. 166 УПК РФ).

Следователь (дознаватель и др.) отражает в протоколе следственного действия и то обстоятельство, что у него нет возможности применить фотографирование (кино-, видеосъемку и др.). Помимо самого факта невозможности применения технических средств фиксации хода и результатов осмотра, в протоколе осмотра должны быть зафиксированы причины, в связи с наличием которых не могут быть применены фотографирование, кино-, видеосъемка и т.п.

 

§ 2. Правила проведения осмотра

2.2.1. Осмотр следов и предметов на месте

Согласно ч. 2 ст. 177 УПК РФ осмотр следов преступления и иных обнаруженных предметов производится на месте производства следственного действия, за исключением случаев, когда для производства такого осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен.

Следами преступления, о которых здесь упоминается, могут быть следы взлома, отпечатки пальцев рук, следы обуви, протектора автомобиля, пятна (остатки, частицы, в том числе микрочастицы) крови, спермы, пороха, химических и иных веществ, и большое количество других следов.

На теле живых организмов, кроме того, следами преступления могут быть телесные повреждения. Все имеющиеся в действительности телесные повреждения перечислить невозможно. Таковыми, к примеру, являются огнестрельные и иного вида ранения, ушибы, синяки, ссадины, царапины, ожоги, обморожения, поражение электрическим током, укусы и другие телесные повреждения, нанесенные животными и насекомыми, повреждения травматического характера и иные повреждения здоровья, обусловленные воздействием на живое существо опасных факторов, слезоточивых и раздражающих веществ, и другое.

Использованный в ч. 2 ст. 177 УПК РФ термин «обнаруженные» распространяется как на следы преступления, так и на иные предметы. Причем употребленное здесь понятие «предмет» подлежит расширительному толкованию. Предметом могут быть не только такие предметы, о которых затем идет речь в следующей части ст. 177 УПК РФ, но и предметы, которые из-за своей громоздкости не могут быть изъяты, а также различного рода свойства и признаки (цвет, запах и др.) объекта осмотра, а также следы, не являющиеся следами преступления (отпечатки пальцев рук, обуви лиц, проживающих в помещении, следы протектора автомобиля, которым управлял свидетель, и т.п.).

Предмет же, о котором идет речь в ч. 3 ст. 177 УПК РФ, — более узкое понятие, чем то, которое употреблено в ч. 2 ст. 177 УПК РФ, но более широкое, чем термин «предметы», о котором идет речь в ч. 1 ст. 176 УПК РФ.

Под предметами, о которых идет речь в ст. 176 УПК РФ, подразумеваются все не являющиеся документом, заключением эксперта (специалиста) или протоколом следственного (судебного) действия, а также уголовно-процессуальным документом властно-распорядительного характера, трупом, помещением и участком местности неодушевленные объекты реальной действительности. Предметы же, которые могут быть изъяты во время осмотра, — это также некоторые предметы (документы), которые, во-первых, имеются на месте осмотра, а во-вторых, реально физически могут быть изъяты и упакованы. Документ, к примеру, может быть выполнен в виде файла. В этом случае он изымается на какой-либо носитель электронной информации (дискету, CD-rom и др.). Файл может быть изъят вместе с носителем информации (дискетой, CD-rom и др.). Упаковке подлежит не файл, а дискета, CD-rom диск и т.п. Иногда предметы, обладающие признаками вещественного доказательства, не могут быть изъяты с места осмотра в связи со своим большим размером. «Громоздкие и не подлежащие в силу этого изъятию вещественные доказательства осматриваются на месте» <30>.

———————————

<30> См.: Сазонов Б.И. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. С. 421.

 

Соответственно, предмет, о котором идет речь в ч. 3 ст. 177 УПК РФ, — это не являющийся заключением эксперта (специалиста) или протоколом следственного (судебного) действия, а также уголовно-процессуальным документом властно-распорядительного характера, трупом, помещением и участком местности неодушевленный объект реальной действительности, для производства осмотра которого требуется продолжительное время, или осмотр которого на месте затруднен, и который при этом реально физически может быть изъят.

 

2.2.2. Изъятие предметов на месте осмотра

Какие объекты могут быть изъяты?

Согласно ч. 3 ст. 177 УПК РФ, если для производства осмотра следов преступления и иных обнаруженных предметов требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен, то предметы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписью следователя (дознавателя и др.) на месте осмотра. Изъятию подлежат только те предметы, которые могут иметь отношение к уголовному делу. При этом в протоколе осмотра по возможности указываются индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов.

Редакция ч. 3 ст. 177 УПК РФ привела некоторых авторов к заблуждению, что осуществляемое при осмотре изъятие предметов допускается лишь в случаях, когда для их осмотра требуется продолжительное время, проведение осмотра на месте затруднено <31>. Законодатель говорит о возможности изъятия предметов при наличии одного из указанных условий <32>, а не о запрете изъятия предметов при наличии к тому оснований во всех других случаях.

———————————

<31> См.: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 290.

<32> А не наличия одновременно двух указанных обстоятельств, как можно сделать вывод из буквального толкования текста комментария А.Н. Гуева. Такое толкование возможно, потому что автор в своих разъяснениях убрал союз «или» между двумя законодательно закрепленными условиями производства изъятия. См.: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 290.

 

Не только те предметы, для производства осмотра которых требуется продолжительное время, а также те, осмотр которых на месте затруднен, могут быть изъяты с места происшествия. Изъятию подлежат все предметы, обладающие признаками вещественного доказательства, которые реально физически можно изъять. Рекомендуется, во всяком случае, изымать предметы и документы, изъятые из оборота <33>. Именно поэтому в ч. 4 ст. 177 УПК РФ законодатель уже употребляет не термин «предмет», а понятие «все обнаруженное и изъятое при осмотре».

———————————

<33> По аналогии с требованиями к изъятию, осуществляемому во время производства обыска (ч. 9 ст. 182 УПК РФ).

 

Обнаружен и изъят при осмотре может быть любой не являющийся заключением эксперта (специалиста) или протоколом следственного (судебного) действия, а также уголовно-процессуальным документом властно-распорядительного характера, трупом, помещением и участком местности имеющий отношение к уголовному делу (заявлению или сообщению о преступлении) неодушевленный объект реальной действительности, который реально физически может быть изъят.

Принятие решения об изъятии всех имеющих значение для уголовного дела (разрешения заявления или сообщения о преступлении) предметов и документов, для производства осмотра которых не требуется продолжительное время и осмотр которых на месте не затруднен, оставлено на усмотрение следователя (дознавателя и др.). Причем законодатель прямо обращает внимание на то, что следователь (дознаватель и др.) не вправе изымать предметы и документы при отсутствии сведений об их возможной связи с предметом доказывания по расследуемому уголовному делу (рассматриваемому заявлению или сообщению о преступлении).

Предмет, обладающий признаками вещественного доказательства, изымается, потому что он должен быть осмотрен в процессе отдельного следственного действия, перед тем как он будет признан вещественным доказательством. Результаты осмотра позволяют принять решение о признании предмета вещественным доказательством и приобщении к уголовному делу. Решение оформляется специальным постановлением (ч. 2 ст. 81 УПК РФ).

 

Место производства следственного действия

В ч. 2 ст. 177 УПК РФ использовано понятие «место производства следственного действия», а в ч. 3 той же статьи — «место осмотра». Это равнообъемные понятия.

О месте производства следственного действия, как об обязательном элементе протокола любого и каждого следственного действия, идет речь и в п. 1 ч. 3 ст. 166 УПК РФ. Комплексный анализ содержания данных статей позволяет утверждать, что место производства следственного действия есть (и должно быть зафиксировано в протоколе осмотра) и при осмотре предметов и документов. Именно поэтому следует заключить, что в ст. 177 УПК РФ речь идет не только о месте происшествия, местности, помещении (жилище) как месте производства соответствующего осмотра, но и о месте производства осмотра трупа, живого организма, предмета, документа. И при осмотре трупа, живого организма, предмета, документа непосредственно следователем (дознавателем и др.) осуществляемое обнаружение (выявление), наблюдение, измерение и т.п. следов преступления и иных предметов производится на месте производства следственного действия.

Протокол же следственного действия может составляться как в ходе следственного действия, так и непосредственно после его окончания (ч. 1 ст. 166 УПК РФ). Требования составления протокола на месте производства следственного действия закон не содержит. Именно поэтому в протоколе осмотра рекомендуется отдельно указывать место составления протокола и место, где осмотр производился или куда следователь прибыл для проведения данного следственного действия.

Осмотр всех имеющих отношение к делу и обнаруженных при осмотре объектов (даже если они потом будут изъяты) производится на месте производства следственного действия, если, как следует из ч. 3 ст. 177 УПК РФ, для производства такого осмотра не требуется продолжительное время и осмотр на месте не затруднен. Осмотр изъятого предмета, обладающего признаками вещественного доказательства, на месте его обнаружения не освобождает следователя (дознавателя и др.) от обязанности осмотреть его отдельным следственным действием перед признанием его вещественным доказательством (ч. 2 ст. 81 УПК РФ).

 

Осмотр, требующий продолжительного времени

В ч. 3 ст. 177 УПК РФ говорится об особенностях следственного действия, в процессе которого возникла необходимость осмотра объекта, требующего продолжительное время (производство которого затруднено).

Что понимать под продолжительным временем, законодатель ответа не дает. В некоторых случаях этот вопрос не встает в связи с тем, что осмотр отдельных предметов, бесспорно, занимает продолжительное время. В тех же ситуациях, когда вопрос о продолжительности осмотра предмета спорен, рекомендуется использовать следующее правило. Когда есть вероятность того, что время, которое должно быть потрачено на осмотр предмета, не даст возможности своевременно закончить основной осмотр (осмотр места происшествия, местности, жилища и т.п.) или иным образом может негативно отразиться на установлении сведений, в целях обнаружения (выявления) которых производится основное следственное действие, предмет должен быть изъят, упакован, опечатан, заверен подписью следователя (дознавателя и др.). Указанная ситуация свидетельствует о том, что «для производства такого осмотра требуется продолжительное время».

 

Когда осмотр на месте затруднен?

На месте производства следственного действия может не проводиться осмотр предмета, если такой осмотр затруднен. Термин «осмотр на месте затруднен» также не разъясняется законодателем. Был или нет затруднен осмотр, решает следователь (дознаватель и др.). Затруднить производство рассматриваемого следственного действия могут погодные условия, время суток, отсутствие необходимой для осмотра освещенности, состояние места происшествия (местности, помещения), отсутствие необходимых технических средств, специалистов и многое другое.

 

Понятие «изъятие при осмотре»

Предметы, о которых идет речь в ч. 3 ст. 177 УПК РФ, и некоторые другие имеющие отношение к делу предметы подлежат изъятию, упаковке, опечатыванию, удостоверению данных действий подписью следователя (дознавателя и др.). Что же законодатель понимает под каждым из использованных им понятий?

Изъятие, о котором здесь идет речь, — это не самостоятельное следственное действие, а элемент следственного действия — осмотра. Данный вид изъятия в широком смысле слова состоит из нескольких составляющих:

а) извлечение предмета из места его обнаружения;

б) предъявление предмета присутствующим при осмотре лицам;

в) наблюдение, измерение и закрепление в протоколе следственного действия места обнаружения предмета так, чтобы ни у кого не могло возникнуть вопросов, откуда именно он был извлечен;

г) после его упаковки, опечатывания и удостоверения данных действий подписью следователя (дознавателя и др.) приобщение предмета отдельным доказательством к уголовному делу.

В узком смысле слова, как минимум, в том значении, в каком этот термин использован в ч. 4 ст. 177 УПК РФ, изъятие — это извлечение предмета из места его обнаружения.

 

Упаковка и опечатывание изъятого

Все изымаемые в порядке ч. 3 ст. 177 УПК РФ предметы помещаются в упаковку, исключающую возможность их повреждения и обеспечивающую сохранность имеющихся на них следов (микроследов). Снабжаются бирками с удостоверительными надписями и подписями лица, у которого произведено изъятие, следователя (дознавателя и др.), которые скрепляются печатью соответствующего органа, о чем в протоколе делается соответствующая отметка <34>.

———————————

<34> См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15, утверждена Генеральным прокурором СССР, Министром внутренних дел СССР, Министром юстиции СССР, Председателем Верховного Суда СССР, первым заместителем Председателя КГБ СССР.

 

Если опись изымаемых предметов и ценностей составить на месте невозможно из-за большого их количества, они помещаются в упаковку, которая снабжается бирками с удостоверительными надписями и подписями указанных в предыдущем абзаце лиц. В таких случаях составление описи изъятых объектов производится по месту проведения следствия, дознания отражением в протоколе сохранности печатей и удостоверительных надписей на упаковке, в которую были помещены изъятые объекты <35>.

———————————

<35> См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15.

 

Объекты биологического происхождения, в том числе подлежащие микроскопическому или химическому исследованию, подвергающиеся быстрой порче, должны быть упакованы в герметически закупоренные емкости. Упаковка таких объектов (в том числе требующих дальнейшего исследования частей трупов) производится работниками судебно-медицинских учреждений <36>.

———————————

<36> См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15.

 

Под опечатыванием, о котором идет речь в ч. 3 ст. 177 УПК РФ, подразумевается скрепление печатью органа дознания, подразделения ведомства, в котором трудится следователь (дознаватель и др.), подписи соответственно следователя (дознавателя и др.), поставленной на упаковку предмета или прикрепленную к ней бирку. Подпись на упаковке (бирке) можно попросить поставить также иное участвующее в осмотре лицо. Опечатывание производится так, чтобы, не нарушив печати, вскрыть упаковку не было возможности.

О произведенном опечатывании в протоколе осмотра должна быть сделана соответствующая запись. В протоколе осмотра отражается, какой печатью (наименование, номер и принадлежность определенному учреждению печати) опечатана упаковка и чьими подписями данное действие заверено.

Изымаемые предметы должны согласно ч. 3 ст. 177 УПК РФ иметь отношение к уголовному делу. Иначе говоря, содержащаяся на них (в них) информация, на обнаружение которой нацелено изъятие, должна иметь значение для уголовного дела (рассмотрения заявления или сообщения о преступлении). Словосочетание «иметь отношение к уголовному делу» имеет тот же смысл, что и понятие «иметь значение для дела». Последнее нами уже было рассмотрено в предыдущей главе настоящей работы. Здесь же хотелось бы лишь уточнить, что иметь отношение к уголовному делу предмет будет, когда его свойства, признаки или же следы, которые могут быть на нем (в нем) обнаружены, хоть каким-то образом связаны с исследуемым в уголовном процессе происшествием.

 

Фиксация индивидуальных признаков изымаемых объектов в протоколе осмотра

Далее в ч. 3 ст. 177 УПК РФ уточняется, что по возможности в протоколе осмотра указываются индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов. Указание на отражение индивидуальных признаков и особенностей изымаемых предметов в протоколе следственного действия должно трактоваться в широком смысле этого слова. Под протоколом здесь понимаются и составляемые к нему приложения. Индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов могут отражаться в фототаблицах (на фотографиях), на кино-, видеопленке, в специально составленной описи изъятых предметов и др.

Фотографирование, кино-, видеосъемка, составление чертежей, планов, схем, изготовление слепков и оттисков следов, опись изымаемых предметов и документов при осмотре проводятся во всех необходимых случаях.

Соответственно, использованный законодателем термин «указываются» означает не только письменную фиксацию соответствующих сведений собственно в протоколе осмотра, но и запечатление предметов путем фотографирования, кино-, видеосъемки, составления описи изымаемых предметов и т.п.

Индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов отражаются по возможности. Это означает, что во всех случаях, когда имеется хоть малейшая возможность закрепления в протоколе и (или) в прилагаемых к нему фототаблицах (фотографиях), на кино-, видеопленке, в специально составленной описи изъятых предметов и т.п. индивидуальных признаков и особенностей изымаемых предметов, указанные признаки должны быть зафиксированы.

Индивидуальные признаки и особенности не отражаются лишь в случае, когда есть реальная вероятность того, что время, которое должно быть потрачено на отражение в протоколе осмотра индивидуальных признаков и особенностей изымаемых предметов, не даст возможности своевременно закончить основной осмотр (осмотр места происшествия, местности, жилища и т.п.) или иным образом может негативно отразиться на установление сведений, в целях обнаружения (выявления) которых производится основное следственное действие.

И в случае неотражения в протоколе индивидуальных признаков изымаемых предметов, таковые (изымаемые предметы) помещаются в упаковку. Упаковка опечатывается и заверяется подписью следователя (дознавателя и др.). В дальнейшем в отдельно составленных протоколах осмотра изъятых предметов, помимо полного их описания, отражаются сведения о сохранности печатей и удостоверительных надписей на упаковке, в которую они были помещены.

В ч. 3 ст. 177 УПК РФ говорится, что изъятые, упакованные и опечатанные предметы заверяются подписью следователя. В одних комментариях забывают о необходимости рекомендовать правоприменителю заверять упаковку изъятых в процессе осмотра предметов подписью следователя (дознавателя и др.) <37>. В других, напротив, утверждают, что упаковка «изымаемых вещественных доказательств» <38> подписывается не только следователем и понятыми <39>, но и лицами, участвующими в осмотре <40>.

———————————

<37> См.: Божьев В.П. Указ. соч. С. 350; Торбин Ю.Г. Указ. соч. С. 307.

<38> Небезупречно уже данное утверждение. Изымаются предметы, обладающие признаками вещественного доказательства, а не вещественные доказательства. Согласно требованиям ч. 2 ст. 81 УПК РФ вещественными доказательствами предметы признаются, а не автоматически становятся после их обнаружения и изъятия. О признании предмета вещественным доказательством выносится соответствующее постановление.

<39> В настоящее время требование об обязательном участии понятых при осмотре является недействующим.

<40> См.: Сазонов Б.И. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. С. 421.

 

Упаковка изъятого предмета обязательно должна быть опечатана и заверена подписью следователя (дознавателя и др.). Нельзя признать недопустимым доказательством предмет, упаковка которого была подписана не только следователем (дознавателем и др.), но и другими лицами. Между тем необходимо обратить внимание правоприменителя, что закон не требует от следователя (дознавателя и др.) снабжать упаковку либо прикрепляемую к ней бирку подписью иных лиц, помимо следователя (дознавателя и др.). Лишь § 10 Инструкции о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами требует снабжать прикрепляемые к упаковке бирки также подписью лица, у которого произведено изъятие <41>.

———————————

<41> См.: Инструкция о порядке изъятия, учета и хранения и передачи вещественных доказательств по уголовным делам, ценностей и иного имущества органами предварительного следствия, дознания и судами от 18 октября 1989 г. N 34/15.

 

Под индивидуальными признаками и особенностями изымаемых предметов понимается их размер, вес, цвет, состав, степень износа, внешние признаки, для номерных вещей — их номер и другие сведения.

 

Предъявление изъятого участникам осмотра

В ч. 4 ст. 177 УПК РФ закреплен тезис о том, что все обнаруженное и изъятое при осмотре должно быть предъявлено участникам осмотра. Данное требование означает, что участвующим в осмотре лицам предъявляются не только предметы и документы, которые будут изъяты, но и те, которые изъяты не будут, но были обнаружены в ходе производства следственного действия, и об их признаках, свойствах, расположенных на них следах что-то записано в протоколе осмотра.

Предъявление участникам осмотра предметов и документов не ограничивается указанием на таковые. Последние должны лично и непосредственно наблюдать все свойства, признаки и иные отражаемые в протоколе осмотра характеристики обнаруженных и (или) изъятых предметов и документов. Им предстоит удостоверить своей подписью правильность отражения в протоколе следственного действия указанных сведений. Поэтому они должны (а не только имеют право) видеть процесс и результаты производимых следователем (дознавателем и др.) измерений, взвешиваний и т.п.

Кроме того, лица, участвующие в осмотре, должны видеть сам процесс изъятия предметов и документов, которые могут иметь значение для уголовного дела (разрешения заявления или сообщения о преступлении), а при наличии такой возможности и их обнаружения.

В ч. 4 ст. 177 УПК РФ говорится об участниках осмотра. В соответствии с положениями, закрепленными в ч. 5 ст. 164 УПК РФ, следователь может привлечь к участию в следственном действии участников уголовного судопроизводства, указанных в главах 6 — 8 УПК РФ. Соответственно, по приглашению следователя (дознавателя и др.) в осмотре могут принимать участие руководитель следственного органа, другие следователи, дознаватели (другие дознаватели, иные сотрудники органа дознания), начальник подразделения дознания, потерпевшие (их представители), гражданские истцы (их представители), подозреваемые, обвиняемые (их защитники и представители), гражданские ответчики (их представители), свидетели, эксперты, специалисты, переводчики и понятые.

Частями 1 и 4 ст. 178 УПК РФ предусмотрено обязательное участие при производстве осмотра трупа и эксгумации судебно-медицинского эксперта, а при невозможности его участия — врача, выступающего в процессе осмотра трупа (при эксгумации) в качестве специалиста. Соответственно, перед тем, как приступить к осмотру трупа (эксгумации), следователь (дознаватель и др.) не только вправе, но и обязан пригласить для участия в таком осмотре одного из указанных лиц. Причем правоприменителю следует иметь в виду, что согласно п. 1 ч. 2 ст. 70 УПК РФ предыдущее участие эксперта в производстве по уголовному делу (заявлению или сообщению о преступлении) в качестве того же эксперта или специалиста не является основанием для его отвода.

Осмотр места происшествия, предмета (документа, трупа) может быть произведен до возбуждения уголовного дела, а на этом этапе уголовного процесса не может быть подозреваемых, обвиняемых, потерпевших и свидетелей. Поэтому целесообразно допустить возможность привлечения к участию в таком осмотре также лица, в отношении которого проводится проверка заявления (сообщения) о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, пострадавшего (физического лица, которому преступлением причинен физический, имущественный, моральный вред, а также представителя юридического лица в случае причинения деянием вреда имуществу и деловой репутации последнего, до вынесения постановления о признании такового потерпевшим) и очевидца <42>.

———————————

<42> Свидетелем лицо становится после возбуждения уголовного дела. На стадии возбуждения уголовного дела лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела или заявления (сообщения) о преступлении, принято именовать очевидцем.

 

Исходя из содержания ч. 7 ст. 164 УПК РФ к участию в осмотре может также быть привлечено должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В осмотре помещения организации принимает участие представитель администрации данной организации (ч. 6 ст. 177 УПК РФ), а к участию в осмотре жилища рекомендуется привлекать лиц, в нем проживающих <43>.

———————————

<43> На необходимость привлечения проживающих в осматриваемом помещении лиц указывают и другие авторы. См.: Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 323; и др.

 

По приглашению следователя (дознавателя и др.) в производстве осмотра могут принимать участие все и каждый из вышеуказанных субъектов уголовного процесса. Но в комментариях и на практике основной акцент делается на привлечении к участию в осмотре специалиста. «Одним из условий качественного производства осмотра является участие в нем соответствующих специалистов», — пишет И.А. Попов, — «что способствует выявлению следов, установлению механизма их образования, в том числе изъятию и сохранению предметов и документов, имеющих значение для дела, и т.д. Таковыми могут быть представители самых разных отраслей знания: в области криминалистики, судебной медицины, химии, биологии, пожарного дела, автотехники, искусства» <44>, антропологии, бухгалтерского и строительного дела и др.

———————————

<44> См.: Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. С. 402. Почти дословно то же самое без ссылки на И.А. Попова пишет В.П. Божьев (см.: Божьев В.П. Указ. соч. С. 349).

 

Дополнительного разъяснения в данном утверждении требует лишь указание на такую задачу специалиста, как сохранение предметов и документов. Несомненно, функцией специалиста, привлеченного к участию в осмотре, не является собственно хранение предметов и документов. И.А. Попов <45> в этом случае обращает внимание на то, что соблюдение обязательных правил процедуры изъятия определенного рода предметов и документов, которые может не знать следователь (дознаватель и др.), но в применении которых имеется хороший навык у специалиста, не только делает возможным осуществление самого изъятия, но и позволяет в дальнейшем сохранять (хранить) изъятый предмет или документ вплоть до того момента, когда возникнет необходимость исследования его в судебном заседании.

———————————

<45> А также В.П. Божьев. См.: Божьев В.П. Указ. соч. С. 349.

 

В комментарии к настоящей статье Б.И. Сазонова указано, что в состав участников осмотра «следует включить командира подразделения, охранявшего место происшествия, и оперативно-следственную группу, включая всех ее сотрудников, как прибывших вместе со следователем, так и присоединившихся позднее» <46>.

———————————

<46> См.: Сазонов Б.И. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. С. 421.

 

Наверное, данная его рекомендация преследовала какие-то направленные на установление истины по делу цели. Однако в предложенной редакции она не соответствует закону. Правовым статусом участника осмотра обладает лишь лицо, от начала до конца принимавшее участие в осмотре, лицо, которое видело весь ход осмотра, где были обнаружены следы и иные объекты, имеющие отношение к уголовному делу (проверке заявления или сообщения о преступлении), что именно, в каком состоянии и откуда было изъято, как упаковано и многое другое.

Если командир подразделения, охраняющего место происшествия, будет заниматься этими вопросами, он не сможет организовать и обеспечить эффективную охрану места происшествия. Либо командир подразделения будет заниматься охраной места происшествия, либо участвовать в осмотре в качестве сотрудника органа дознания. Сотрудник, занятый охраной места происшествия, не принимает участия в осмотре. Если тот же сотрудник вместе со следователем (дознавателем и др.) осматривает место происшествия от начала и до конца, его следует включить в состав участников осмотра.

Теперь несколько слов о возможности включения в состав участников осмотра всех сотрудников следственно-оперативной группы. УПК РФ неизвестно такое понятие, как следственно-оперативная группа, и, соответственно, такое понятие, как сотрудник следственно-оперативной группы. Следственно-оперативная группа в том значении, в котором данное понятие употреблено автором, — это не уголовно-процессуальное и даже не правовое, а ведомственное, организационно-управленческое понятие. Уже по одному только этому основанию сотрудника следственно-оперативной группы нельзя считать участником осмотра.

Нет такого субъекта уголовного процесса — сотрудник следственно-оперативной группы. В УПК РФ говорится о членах следственной группы (ст. 163 УПК РФ). Члены следственной группы, совместно производящие осмотр места происшествия, несомненно, являются участниками осмотра. Участником осмотра может быть и привлеченное в порядке ч. 2 ст. 163, ч. 7 ст. 164 УПК РФ к работе следственной группы и, в частности, к осмотру должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, включенные в состав следственно-оперативной группы эксперт-криминалист, судебно-медицинский эксперт и т.п. В составе следственно-оперативных групп могут быть и другие участники. Так, к примеру, в составе следственно-оперативных групп органов внутренних дел в осмотрах мест происшествий иногда принимают участие кинологи со служебными собаками.

Кинолог применяет служебно-розыскную собаку для поиска, обнаружения и задержания лица, совершившего преступление. Результаты ее использования незамедлительно оформляются соответствующим актом, который передается руководителю следственной группы (п. 1.8 Типовой инструкции об организации работы постоянно действующих следственно-оперативных групп по раскрытию убийств <47>).

———————————

<47> См.: указание Генеральной прокуратуры РФ от 2 июня 1993 года N 315-16-93, МВД РФ от 2 августа 1993 года N 1/3452 «О введении в действие Типовой инструкции об организации работы постоянно действующих следственно-оперативных групп по раскрытию убийств» // Вопросы расследования преступлений: Справочное пособие. М.: Спарк, 1996.

 

Между тем это не то участие, о котором идет речь в УПК РФ. Кинолог и тем более собака не участвуют в осмотре с позиций ч. ч. 4 и 5 ст. 164 УПК РФ, если, конечно, кинолог не выполняет функцию специалиста. Кинологу обычно неизвестен весь ход осмотра. Поэтому он не может удостоверить своей подписью правильность его отражения в протоколе следственного действия.

Сотрудники следственно-оперативной группы могут на месте происшествия не принимать участия в осмотре. Одновременно с осмотром они часто ведут допрос свидетелей и потерпевших, осуществляют захват заподозренного, личный сыск и многое другое. Занесение следователем (дознавателем и др.) таких сотрудников в протокол осмотра места происшествия как его участников может привести к признанию этого протокола не имеющим юридической силы (недопустимым доказательством). Подтверждением недопустимости такого протокола осмотра будет то обстоятельство, что одно и то же лицо в одно и то же время (время производства следственного действия проставляется на каждом протоколе) производило допрос и участвовало в осмотре места происшествия. Именно поэтому нам и трудно согласиться с утверждением Б.И. Сазонова.

Понятие «другие участники осмотра» нельзя признать полностью охарактеризованным, если мы ничего не скажем о правовом статусе данной категории субъектов уголовного процесса. Права лиц, участвующих в осмотре, не ограничены теми полномочиями, что закреплены в ч. 4 ст. 177 УПК РФ. Так же как и понятые, они, как минимум, вправе присутствовать при каждом осуществленном следователем (дознавателем и др.) действии, которые в совокупности составляют осмотр, наблюдать за их совершением, непосредственно осматривать все изымаемые при осмотре предметы, а также место их обнаружения, делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протоколов следственных действий и внесения в них уточнений, удостоверять правильность содержания протокола осмотра.

 

Изъятие и копирование электронных носителей информации

Электронный носитель — это материальный носитель, используемый для записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемой с помощью средств вычислительной техники <48>. Аналогичное определение понятия «электронный носитель» закреплено и в других нормативных актах <49>.

———————————

<48> См.: Единая система конструкторской документации. Электронные документы. Общие положения. ГОСТ 2.051-2006. М.: Стандартинформ, 2006 // СПС «КонсультантПлюс». 2006.

<49> См., к примеру: Приказ Федеральной налоговой службы Министерства финансов РФ от 18 июля 2012 года N ММВ-7-1/505@ «Об утверждении новой редакции Регламента ввода в автоматизированную информационную систему налоговых органов данных, представляемых налогоплательщиками (их представителями) налоговых деклараций (расчетов) и иных документов, служащих основанием для исчисления и уплаты налогов» // СПС «КонсультантПлюс». 2012.

 

Обычно таковыми являются дискеты, USB-устройства флеш-памяти, CD-, DVD-, HD-диски, магнитная лента и т.п.

Информация — это «сообщения, осведомляющие о положении дел, о состоянии» чего-нибудь <50>, сведения о чем-нибудь <51>. Иначе говоря, под словом «информация» обычно подразумеваются сведения, на основе которых суд (судья), следователь (дознаватель и др.), суд в порядке, определенном УПК РФ, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

———————————

<50> См.: Ожегов С.И. Словарь русского языка: 57000 слов / Под ред. Н.Ю. Шведовой. 18-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1986. С. 217.

<51> См.: Краткий толковый словарь русского языка / Сост. И.Л. Городецкая, Т.Н. Поповцева, М.Н. Судоплатова, Т.А. Фоменко; под ред. В.В. Розановой. 4-е изд., стереотип. М.: Рус. яз., 1985. С. 72.

 

Законодатель предусмотрел специальные требования к изъятию электронных носителей информации в процессе выемки и обыска. Причем правила производства изъятия и копирования электронных носителей информации в ходе выемки (ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ) аналогичны тем, что предусмотрены ч. 9.1. ст. 182 УПК РФ для обыска. В то же время известно, что электронные носители информации могут быть изъяты не только при производстве обыска или выемки. По меньшей мере, при осмотре также допустимо изъятие. А это значит, при производстве рассматриваемого следственного действия может поступить ходатайство законного владельца изымаемого электронного носителя информации или обладателя содержащейся на нем информации о производстве копирования содержащихся на нем данных на представленный им другой электронный носитель информации. Как в такой ситуации должен поступить следователь (дознаватель и др.)?

То обстоятельство, что законодатель идентично сформулировал правила производства при обыске и при выемке копирования на электронный носитель информации сведений, содержащихся на изымаемом электронном носителе информации, позволяет распространить таковые по аналогии и на осуществляемое в ходе производства иных следственных действий соответствующее копирование. Более того, мы бы рекомендовали использовать данные правила и при копировании информации в ходе производства следственного действия, когда электронные носители информации не изымались, а получались от того или иного участника следственного действия.

Ведь представить таковые мог не только законный владелец электронных носителей информации, а какой-нибудь другой участник следственного действия, допустим, работающий (проживающий) вместе с законным владельцем. В такой ситуации будет иметь место получение представленного доказательства, а не изъятие обнаруженного электронного носителя информации. Но у законного владельца представленного электронного носителя информации все равно вполне может возникнуть потребность оставить себе копию содержащейся на нем информации. Думается, что в случае заявления соответствующее ходатайство законного владельца представленного (обладателя содержащейся на нем информации) в ходе осмотра (освидетельствования) электронного носителя информации (информации) вполне может быть удовлетворено следователем (дознавателем и др.), если это не может воспрепятствовать расследованию преступления и (или) повлечь за собой утрату или изменение информации.

Следуя логике изложения нормы права в ч. 9.1 ст. 182 УПК РФ, позволим себе заявить, что при производстве осмотра электронные носители информации должны изыматься с участием специалиста. По ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации специалистом, участвующим в осмотре, в присутствии понятых с изымаемых электронных носителей информации должно быть осуществлено копирование информации. Копирование информации осуществляется на другие электронные носители информации, представленные законным владельцем изымаемых электронных носителей информации или обладателем содержащейся на них информации. При производстве осмотра не допускается копирование информации, если это может воспрепятствовать расследованию преступления либо, по заявлению специалиста, повлечь за собой утрату или изменение информации. Электронные носители информации, содержащие скопированную информацию, передаются законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации. Об осуществлении копирования информации и о передаче электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, законному владельцу изымаемых электронных носителей информации или обладателю содержащейся на них информации в протоколе должна быть сделана запись.

Это общее правило. Однако осмотр обычно производится, когда следователю (дознавателю и др.) еще достоверно неизвестно, какой именно объект, могущий иметь значение для уголовного дела, будет обнаружен при производстве осмотра. Что делать, когда необходимость изъятия электронного носителя информации возникла в ходе следственного действия? Имеет ли право следователь (дознаватель и др.) изъять таковой в отсутствие специалиста или он обязан отказаться от такого изъятия?

Обязан ли следователь (дознаватель и др.) во всех случаях, когда есть хоть малейшая вероятность обнаружения и необходимости изъятия электронного носителя информации при производстве осмотра, приглашать для участия в таковом специалиста? Строго по закону на следователя (дознавателя и др.) соответствующей обязанности не возложено. Однако, если распространить общий подход к соответствующему виду изъятия и на осмотр, получается, производство изъятия электронного носителя информации в ходе осмотра без участия специалиста является нарушением самой сути закрепленного в первом предложении ч. 9.1 ст. 182 (ч. 3.1 ст. 183) УПК РФ правила. Чтобы не нарушить данное требование закона, в настоящее время следователь (дознаватель и др.) в случае обнаружения при производстве осмотра электронного носителя информации, который, по его мнению, следует изъять, должен принять меры к приглашению специалиста для участия в таком изъятии. Изъятие в этой ситуации мы бы рекомендовали оформлять по правилам ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ. Приглашенный специалист будет принимать участие в производстве (от его начала и до конца) выемки электронного носителя информации. В процессе же осмотра электронный носитель информации в предложенной ситуации лучше не изымать.

Несомненно, следователь (дознаватель и др.) в рассматриваемой ситуации должен обеспечить сохранность обнаруженного в ходе осмотра могущего иметь значение для дела электронного носителя информации до начала производства его выемки с участием специалиста.

Причем следует заметить, что изъятие с участием специалиста — это не обязательно изъятие, осуществленное специалистом. С участием специалиста изъятие электронного носителя информации как при производстве осмотра, так и при производстве выемки может быть реализовано самим следователем (дознавателем и др.). Участие специалиста в этом случае будет выражаться, как минимум, в присутствии при всех осуществляемых следователем (дознавателем и др.) действиях, которые в своей совокупности составляют осмотр. Он вправе в процессе следственного действия наблюдать за совершением всех и каждого телодвижения следователя (дознавателя и др.), непосредственно осматривать все изымаемые в ходе следственного действия объекты, а также место их обнаружения, делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и (или) замечания, требовать дополнения протокола следственного действия и внесения в него уточнений, удостоверять правильность содержания протокола осмотра.

Основная же роль специалиста, участвующего в производстве следственного действия, заключается в содействии следователю (дознавателю и др.) в обнаружении, закреплении и (или) изъятии в нашем случае электронных носителей информации, а равно в применении в этих целях технических средств.

УПК РФ предусмотрено копирование информации с изымаемых электронных носителей информации. Сразу уточним, это часть следственного действия (осмотра), а не самостоятельное процессуальное действие. Указанное копирование — копирование в ходе производства осмотра с изымаемых электронных носителей информации на другой электронный носитель информации, получается, должен осуществлять только специалист. К данному выводу приводит анализ текста второго предложения ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ. Причем таковое может быть реализовано по ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации (обладателя содержащейся на них информации) в присутствии понятых.

Присутствие понятых при рассматриваемом копировании безусловно. Проведение такового без их участия может быть признано незаконным и, соответственно, не только полученная копия потеряет доказательственную силу, недопустимым доказательством вполне может быть признан весь протокол осмотра и все изъятые в ходе такового объекты. Ведь согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ. А в искомой ситуации следователем (дознавателем и др.) будет нарушено закрепленное в ч. 9.1 ст. 182 или ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ правило копирования изымаемого электронного носителя информации.

Исключения из этого правила — случаи производства осмотра в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях, если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей. В такой ситуации следственные действия могут производиться без участия понятых, о чем в протоколе осмотра должна быть сделана соответствующая запись.

Возник вопрос: может ли быть произведено копирование в ходе производства осмотра с изымаемых электронных носителей информации на другой электронный носитель информации не по ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации (обладателя содержащейся на них информации)? Думается, может.

Вряд ли стоит отказывать в производстве рассматриваемой разновидности копирования при поступлении соответствующего ходатайства от представителя (законного представителя, защитника) законного владельца изымаемых электронных носителей информации (обладателя содержащейся на них информации). Нельзя исключить ситуации, когда законным владельцем изымаемых электронных носителей информации будет, к примеру, несовершеннолетний. У такового может быть законный представитель. О ходатайстве данного законного представителя мы здесь и ведем речь.

Законным владельцем изымаемых электронных носителей информации (обладателем содержащейся на них информации) может являться и обвиняемый (подозреваемый), «иное лицо, в отношении которого осуществляются иные меры процессуального принуждения или иные процессуальные действия, затрагивающие права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления». У таких лиц согласно ч. 3 ст. 49 УПК РФ может быть защитник. Мы глубоко уверены, что защитник являющегося законным владельцем изымаемых электронных носителей информации (обладателем содержащейся на них информации) обвиняемого (подозреваемого и др.) также может быть инициатором рассматриваемого вида копирования. Его ходатайство о копировании информации с изымаемых электронных носителей информации не может быть не удовлетворено только из-за того, что оно заявлено не самим подзащитным.

Эти же лица (представитель, законный представитель, защитник), а не только представляемое ими лицо могут предоставить следователю (дознавателю и др.) другой электронный носитель информации, на который предполагается осуществление рассматриваемого копирования. А вот с вопросом, кому могут быть переданы электронные носители информации, содержащие скопированную информацию, не все так просто.

Законодатель требует передавать таковые законному владельцу изымаемых электронных носителей информации (обладателю содержащейся на них информации). А если таковой находится под стражей, его в целях передачи ему электронного носителя следует доставлять на место производства осмотра? Вряд ли. Более того, как мы уже аргументировали выше, не исключается возможность того, что законным владельцем изымаемых электронных носителей информации (обладателем содержащейся на них информации) будет несовершеннолетний. Неужели в такой ситуации электронный носитель информации, содержащий скопированную информацию, не может быть передан его законному представителю? Думается, может.

К какому выводу мы приходим? А вот к какому. В случае поступления ходатайства о копировании информации с изымаемых электронных носителей информации не от самого законного владельца изымаемых электронных носителей информации (обладателя содержащейся на них информации), а от его защитника, законного представителя, представителя и невозможности либо, по мнению следователя (дознавателя и др.), нецелесообразности передачи электронных носителей информации, содержащих скопированную информацию, самому законному владельцу (обладателю информации), последние могут быть переданы лицу, ходатайство которого о производстве копирования удовлетворено.

В этом случае, во-первых, в протоколе делается запись о том, кому именно были переданы электронные носители информации, содержащие скопированную информацию. Во-вторых, мы бы рекомендовали отражать в протоколе и мотивировку решения, почему содержащие скопированную информацию электронные носители информации переданы защитнику, законному представителю, представителю, а не самому законному владельцу изымаемых электронных носителей информации (обладателю содержащейся на них информации).

В УПК РФ закреплен запрет копирования информации, если это может отрицательно повлиять на результаты (воспрепятствовать) предварительного расследования, поможет стороне обвинения сфабриковать доказательства, подготовить лжесвидетелей, фиктивные документы и т.п.

Мы бы также не рекомендовали удовлетворение ходатайства о копировании информации, когда осталась необходимость производства следственного действия, которое должно быть произведено в отсутствие у законного владельца точного содержания информации, запечатленной на электронном носителе.

По общему правилу запрещено также копирование информации на другой электронный носитель, если это может, по заявлению специалиста, повлечь за собой утрату или изменение информации.

В то же время, когда копирование информации на другой электронный носитель осуществляется вне производства следственного действия, после его окончания следователь (дознаватель и др.) должен обеспечить «условия, исключающие возможность ее утраты или изменения». А при производстве обыска и выемки, а значит, думается, и при производстве осмотра такой обязанности на следователя (дознавателя и др.) не возложено? Обязанность отказа от копирования, когда специалист заявил, что таковое может повлечь за собой утрату или изменение информации, с одной стороны, и обеспечение условий, исключающих возможность утраты или изменения содержащейся на электронном носителе информации, с другой, это не одно и то же.

Участвующий в производстве осмотра специалист может не сделать соответствующего заявления, и следователь (дознаватель и др.), даже если он полагает, что возможность утраты или изменения информации существует, не будет обязан отказаться от производства копирования.

В другом случае, когда копирование производится в порядке, предусмотренном ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ, заявление специалиста не является для следователя (дознавателя и др.) юридическим фактом, безусловно возлагающим на него обязанность отказа от копирования. Специалист может сделать заявление, с которым следователь (дознаватель и др.) не согласен, и в такой ситуации (если, конечно, утрата или изменение информации при копировании затем не будут иметь места) проведение с соблюдением требований ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ копирования информации после производства даже осмотра нельзя признать незаконным. Получается, в ходе осмотра (обыска, выемки) этого делать, в случае поступления от специалиста соответствующего заявления, нельзя, а сразу после завершения оформления протокола осмотра (обыска, выемки) копировать информацию с изъятого электронного носителя информации можно. Вряд ли это правило хотел сформулировать законодатель.

Думается, мы имеем дело с несовершенством используемых им формулировок. Предлагается привести закрепленные в ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ условия производства копирования информации с электронного носителя в форму, аналогичную той, что предусмотрена ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ. В ч. 9.1 ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ на первое место следует выдвинуть обеспечение условий, исключающих возможность утраты или изменения из-за копирования содержащейся на электронном носителе информации, а не только заявление специалиста о возможности такой утраты (изменения). Было или нет заявление специалиста о том, что копирование информации с электронного носителя может повлечь за собой утрату или изменение этой информации, следователь (дознаватель и др.) обязан отказаться от копирования, когда он не может обеспечить условия, исключающие возможность утраты или изменения копируемой информации.

И это общее требование. Пусть оно еще прямо не закреплено в законе. Но, думается, именно оно должно быть распространено на процедуру копирования содержащейся на электронном носителе информации в ходе осмотра.

 

2.2.3. Специфика осмотра жилища

Виды осмотров жилища

Часть 5 ст. 177 УПК РФ посвящена осмотру жилища. Исходя из ее содержания, а также содержания ч. 1 ст. 12, п. 4 ч. 2 ст. 29 и ч. 5 ст. 165 УПК РФ можно выделить два вида осмотра жилища:

а) осмотр жилища, производимый с согласия проживающих в нем лиц;

б) осмотр жилища, производимый без получения на то согласия проживающих в нем лиц.

Для того чтобы приступить к осмотру жилища с согласия проживающих в нем лиц, не требуется даже вынесения постановления следователя (дознавателя и др.) <52>. Юридическое основание данного осмотра рекомендуется отражать в протоколе осмотра жилища.

———————————

<52> В этой связи нельзя согласиться с рекомендацией автора комментария к УПК РФ А.Н. Гуева выносить постановление о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении осмотра жилища в каждом случае (а это значит и в случае осмотра жилища с согласия проживающих в нем лиц) осмотра такового. Ошибается он также и тогда, когда указывает на необходимость вынесения постановления о производстве любого и каждого осмотра (см.: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 289).

 

Если же от лиц, проживающих в помещении, согласия на осмотр не получено, возможны два варианта действий.

Первый вариант. По общему правилу, когда проживающие в жилище лица отсутствуют или попытки убедить их в необходимости осмотра жилища не увенчались успехом (указанные лица продолжают возражать против осмотра жилища), следователь (дознаватель и др.) выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении производства осмотра жилища.

Если же производство осмотра жилища без получения на то согласия проживающих в нем лиц не терпит отлагательства, указанное следственное действие может быть осуществлено по второму из предусмотренных законом вариантов. О втором варианте действий забывают в некоторых источниках <53>.

———————————

<53> См.: Дьяченко М.С. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 393.

 

Вариант действий во второй из предложенных ситуаций урегулирован ч. 5 ст. 165 УПК РФ. Для осуществления такого осмотра достаточно вынесения постановления следователя (дознавателя и др.) без принятия судом предусмотренного п. 4 ч. 2 ст. 29 УПК РФ решения о производстве осмотра жилища (при отсутствии согласия проживающих в нем лиц). В рассматриваемой ситуации следователь (дознаватель и др.) в течение 24 часов <54> с момента начала осмотра жилища (при отсутствии согласия проживающих в нем лиц) уведомляет судью и прокурора о производстве этого следственного действия. К уведомлению должны быть приложены копии постановления о производстве осмотра жилища (при отсутствии согласия проживающих в нем лиц) и протокола этого следственного действия для проверки законности решения об его производстве. Судья не позднее 24 часов с момента поступления к нему уведомления и приложенных к нему документов проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление об его законности или незаконности. В случае если судья признает осмотр жилища незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, автоматически в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 75 УПК РФ становятся недопустимыми.

———————————

<54> А не в течение суток, как пишут некоторые ученые (см., к примеру: Шейфер С.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. С. 252). Правила исчисления срока часами и сутками неодинаковы.

 

В этой связи важно разобраться с тем, когда же осмотр жилища не терпит отлагательства. Случаями, не терпящими отлагательства, следует признавать следующие ситуации:

1) внезапно появились фактические основания проведения осмотра места происшествия;

2) принимаются меры к уничтожению или сокрытию предметов (документов, ценностей), имеющих отношение к делу;

3) налицо иные обстоятельства, позволяющие полагать, что отказ от немедленного проведения осмотра жилища может привести к потере сведений, имеющих значение для уголовного дела.

Если осмотр жилища не потеряет своего значения и по прошествии определенного (более суток) времени, значит, это следственное действие нельзя признать не терпящим отлагательства в том смысле, который в это словосочетание заложен в ч. 5 ст. 165 УПК РФ, и, таким образом, следователь (дознаватель и др.) не вправе его производить без судебного решения.

Несколько иными словами, но примерно с тем же значением характеризуют случаи, не терпящие отлагательства, другие ученые. Так, И.А. Попов пишет, что неотложность проведения осмотра места происшествия «обусловлена возможностью необратимого изменения первоначального состояния обстановки и объектов осмотра, а также тем, что в ходе осмотра следователь и дознаватель могут получить такие сведения, которые влияют на весь дальнейший ход расследования» <55>. К случаям, не терпящим отлагательства, он также относит ситуации, «когда промедление с осмотром может привести к невосполнимой утрате следов и ВД <56>, невозможности восстановления объективной картины происшедшего, своевременного установления и задержания лица, совершившего преступление, и др.» <57>.

———————————

<55> См.: Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. С. 401.

<56> Под «ВД» понимается «вещественных доказательств».

<57> См.: Попов И.А. Статья 176. Основания производства осмотра. С. 365.

 

В литературе высказано мнение, что неотложность осмотра может вызываться «необходимостью обнаружить скрывающегося преступника, предотвратить гибель людей… предупредить совершение особо тяжкого или тяжкого преступления» <58>. Не подкрепленная ни малейшим обоснованием такая позиция вряд ли будет поддержана учеными. Трудно представить, как путем осмотра места происшествия (местности) будет предотвращаться гибель людей, предупреждаться совершение преступлений и тем более разыскиваться преступник. Именно поэтому ряд ученых прямо говорят о том, что обнаружение разыскиваемого лица не является целью осмотра <59>. Для решения задач пресечения и предупреждения совершения преступлений, а также розыска преступника уголовный процесс имеет другие средства.

———————————

<58> См.: Сазонов Б.И. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. С. 422. О проведении осмотра «для обнаружения скрывшегося с места преступления лица, его совершившего» пишет также И.А. Попов. См.: Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. С. 400.

<59> См.: Калиновский К.Б. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. С. 454.

 

Следует также обратить внимание на то, что применение второго варианта действий законодатель относит к исключительным случаям (ч. 5 ст. 165 УПК РФ). И речь здесь идет о самостоятельном следственном действии — осмотре. Соответственно, нельзя согласиться с утверждением, что примером такого осмотра может быть осмотр жилища при обыске <60>. Осмотр при обыске — это часть обыска. Такой осмотр нельзя признать следственным действием, производимым в связи с вынесением предусмотренного п. 4 ч. 2 ст. 29 УПК РФ постановления. На него не распространяются правила ч. 5 ст. 165 УПК РФ. В приведенном автором примере правила ч. 5 ст. 165 УПК РФ касаются не осмотра, а обыска в жилище — действия, о котором идет речь в п. 5 (а не в п. 4) ч. 2 ст. 29 УПК РФ.

———————————

<60> См.: Шейфер С.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. С. 252.

 

Указанные два варианта действий осуществляются в случае необходимости производства осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц (п. 4 ч. 2 ст. 29 УПК РФ). Не соответствует букве уголовно-процессуального закона указание на то, что на основании постановления судьи осмотр жилища производится, если проживающие в помещении граждане «возражают против осмотра» <61> или «при несогласии на производство осмотра в жилище проживающих в нем лиц» <62>. Такая трактовка нормы права допускает производство осмотра жилища без вынесения постановления в отсутствие проживающих в нем лиц. Отсутствуя на месте производства осмотра, последние не смогут возражать (высказать несогласие) против его производства. Между тем согласие на производство осмотра их жилища не получено (отсутствует), а это значит, следователь (дознаватель и др.) не вправе приступать к производству такого следственного действия, пока он не располагает судебным решением и к тому же в его распоряжении отсутствуют основания, о которых идет речь в ч. 5 ст. 165 УПК РФ.

———————————

<61> См.: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 291; Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. С. 404; и др.

<62> Шевчук А.Н. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. С. 323; и др.

 

Согласие проживающих в жилище лиц

Прежде чем приступить к осмотру жилища, следователь (дознаватель и др.) должен выяснить, согласны ли проживающие в нем лица на проведение данного следственного действия. Прежде чем ответить на данный вопрос, следует определиться с понятием «проживающее в жилище лицо». Под термином «проживающие в жилище лица» понимаются постоянно или временно проживающие там собственники, наниматели помещения, проживающие по договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, граждане, а также проживающие совместно с вышеуказанными лицами совершеннолетние члены их семей (супруг, дети, родители и др.), не являющиеся членами их семей другие родственники, нетрудоспособные иждивенцы, опекуны, попечители и иные лица, вселенные в помещение в установленном законодательством Российской Федерации порядке.

Исходя из буквального толкования закрепленного в ч. 5 ст. 177 УПК РФ правила согласие должно быть испрошено у всех проживающих в осматриваемом помещении лиц. Между тем обычно достаточно выяснения, согласен ли на производство осмотра в его жилище присутствующий при производстве следственного действия как минимум один постоянно или временно проживающий там собственник, наниматель помещения, проживающий по договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, полностью дееспособный гражданин. И не считает ли он, что кто-либо из иных проживающих в помещении лиц возражает против осмотра жилища.

Согласие на производство осмотра жилища испрашивается и у проживающих совместно с вышеуказанными лицами совершеннолетних членов их семей (супруга, детей, родителей и др.), не являющихся членами их семей других родственников, нетрудоспособных иждивенцев, опекунов, попечителей и иных лиц, вселенных в установленном порядке в подлежащее осмотру жилое помещение, в случае их присутствия в жилище или в непосредственной близи от него.

Согласие на производство осмотра жилища должно быть дано добровольно. При его получении недопустимы обман, угрозы, психическое давление, шантаж, совершение действий, посягающих на неприкосновенность личности, унижающих честь и достоинство личности, нарушающих иные конституционные права (свободы) человека и гражданина. Факт добровольного согласия всех проживающих в жилище лиц на производство в нем осмотра учеными рекомендуется фиксировать в протоколе осмотра, заверять подписями лиц, проживающих в жилище, и удостоверять подписью лица, производящего осмотр, а при наличии таковых — также подписями понятых <63>.

———————————

<63> См.: Торбин Ю.Г. Указ. соч. С. 306.

 

Отсутствие согласия на производство осмотра в жилище проживающее в нем лицо может выразить и не присутствуя при осмотре. Такое несогласие может быть оформлено специальным письмом и направлено в адрес следователя (дознавателя и др.) или ведомства, в котором следователь (дознаватель и др.) работает. Письменно оформленное или устное несогласие лица, проживающего в жилище, не запрещено передавать следователю (дознавателю и др.) через других проживающих или находящихся на момент осмотра в жилище или в непосредственной близи от него лиц, соседей и иных граждан.

Присутствующий в жилище или в непосредственной близи от него гражданин может сообщить (устно или письменно) об известном ему нежелании лиц, проживающих в помещении, чтобы у них в доме (квартире, комнате и т.п.) был произведен осмотр.

Соседи могут быть приглашены в качестве понятых для производства осмотра. Если в процессе приглашения в качестве понятых (иных участников осмотра), они сообщат устно или представят письменный документ, свидетельствующий о том, что хотя бы одно из проживающих в помещении лиц возражает против производства осмотра в жилище, осмотр может быть произведен лишь по решению суда либо в соответствии с правилами, предусмотренными ч. 5 ст. 165 УПК РФ.

В литературе высказана рекомендация составлять в присутствии понятых протокол об отказе дать согласие на проведение осмотра <64>. Форма, в которую должно быть облечено согласие, равно как и несогласие на производство осмотра жилища, в законе не оговорена. Поэтому не будет нарушением закона составление данного протокола. Как и не будет нарушением отказ от его составления. В ряде же случаев составить данный протокол не позволит отсутствие лиц, проживающих в помещении.

———————————

<64> См.: Сазонов Б.И. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. С. 422.

 

Интересное суждение по поводу наличия и отсутствия согласия на проведение осмотра жилища высказано К.Б. Калиновским. По его мнению, «если хотя бы одно полностью дееспособное проживающее лицо по своему согласию впустило в жилище следователя для осмотра, то он считается проведенным с согласия проживающих лиц (теща заподозренного открыла дверь своим ключом), при условии, что до осмотра не поступило возражений от остальных проживающих лиц. Однако если даже при согласии большинства проживающих лиц надо принудительно проникать в жилище из-за возражений одного лица, то осмотр считается производимым без согласия» <65>.

———————————

<65> См.: Калиновский К.Б. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. С. 458.

 

Данное правило, несомненно, касается не только следователя, но и дознавателя, а также других должностных лиц, уполномоченных производить рассматриваемое следственное действие. В приведенной цитате заложена идея, заслуживающая поддержки. Однако ее необходимо уточнить. И тогда, когда не нужно применять принуждение, осмотр жилища не может быть произведен без соблюдения правил, предусмотренных ст. 165 УПК РФ, если хотя бы один проживающий в нем человек настаивает на своем возражении против производства этого следственного действия.

В законе не содержится прямого указания на то, что осмотр жилища может быть произведен лишь в присутствии хотя бы одного из проживающих там лиц. В литературе, однако, высказано мнение, что «независимо от порядка принятия решения об осмотре жилого помещения при его проведении должно быть обеспечено присутствие проживающего в нем лица, достигшего совершеннолетия» <66>.

———————————

<66> Шейфер С.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. С. 252.

 

Действительно, к участию в осмотре жилища собственника (нанимателя и т.п.) жилья следует стремиться. Между тем по решению суда либо в соответствии с правилами, предусмотренными ч. 5 ст. 165 УПК РФ, осмотр жилища может быть произведен и в отсутствие лиц, в нем проживающих, в отсутствие сведений о том, согласны они на осмотр или нет.

С.А. Шейфер рекомендует при невозможности участия в осмотре жилища проживающего там лица приглашать для участия в таком следственном действии представителя ЖЭО или местной администрации <67>. Приглашение указанных должностных лиц для участия в осмотре, если они являются кем-либо из субъектов уголовного процесса, указанных в главах 6 — 8 УПК РФ, не противоречит законодательству. Между тем в предложенной автором редакции оно остается правилом, прямо не предусмотренным законом. В отличие от действующего УПК РФ в УПК РСФСР 1960 года оно имелось. Но и тогда оно касалось процедуры выемки и обыска в отсутствие лица, у которого производится это следственное действие, либо совершеннолетних членов его семьи (ч. 2 ст. 169 УПК РСФСР), а не порядка производства осмотра.

———————————

<67> См.: Шейфер С.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. С. 252.

 

2.2.4. Порядок оформления постановления о разрешении осмотра жилища

В обычных (неисключительных) условиях осмотр жилища, при отсутствии сведений о согласии на то проживающих в нем лиц, может быть осуществлен только после принятия судом решения, предусмотренного п. 4 ч. 2 ст. 29 УПК РФ. Принимаемое судьей единолично данное решение оформляется постановлением о разрешении производства осмотра в жилище. Решение о производстве осмотра жилища без согласия на то проживающих в нем лиц не может быть оформлено резолюцией судьи на постановлении следователя (дознавателя и др.), возбудившего ходатайство о разрешении производства осмотра жилища.

Постановление суда о разрешении производства осмотра в жилище составляется по форме, аналогичной с формой постановления о разрешении производства обыска (выемки) в жилище (ч. 4 ст. 165 УПК РФ).

Форма данных документов прямо не закреплена в УПК РФ. Соответственно, помимо аналогии с постановлением о разрешении производства обыска (выемки) в жилище, требования к порядку оформления названного процессуального документа могут проистекать лишь из правил ст. ст. 176 — 178 УПК РФ, общих правил производства следственных действий и составления процессуальных документов.

Рекомендуется во вводной части постановления о разрешении производства осмотра в жилище указывать:

а) день, месяц, год принятия решения о даче разрешения на производство осмотра в жилище;

б) населенный пункт составления данного постановления;

в) наименование суда, фамилию и инициалы судьи, которым постановление составлено;

г) наименование органа прокуратуры, фамилию, инициалы прокурора, наименование органа предварительного расследования, фамилию, инициалы следователя (дознавателя и др.), фамилию, инициалы секретаря судебного заседания, процессуальное положение, фамилии, инициалы иных лиц, принимавших участие в судебном заседании;

д) сведения о должностных лицах, обратившихся в суд с ходатайством (наименование органа предварительного следствия или дознания; фамилии, инициалы);

е) номер уголовного дела, по которому возбуждено ходатайство о разрешении производства осмотра жилища;

ж) указание на осуществленную проверку представленных материалов, заслушивание мнения прокурора, следователя (дознавателя и др.).

Здесь же фиксируются фамилия, инициалы прокурора, следователя (дознавателя и др.), чье мнение по вопросу разрешения возбужденного ходатайства судом было заслушано.

Описательно-мотивировочная часть постановления судьи начинается после слова «установил». В ней излагаются:

а) существо обвинения (подозрения), когда, где и что именно, предполагается, произошло;

б) суть ходатайства следователя (дознавателя и др.);

в) фактические основания принимаемого судебного решения о разрешении производства осмотра в жилище;

г) ссылка на ст. 165, ч. 5 ст. 177 УПК РФ.

Резолютивная часть постановления судьи начинается после слова «постановил». В ней фиксируются:

а) собственно решение о производстве осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц;

б) фамилии, имена и отчества проживающих в жилище лиц;

в) полный адрес, где расположено помещение, разрешение на осмотр которого дается;

г) указание на то, что данное постановление может быть обжаловано в вышестоящий суд в течение 10 суток со дня его вынесения;

д) наименование вышестоящего суда, в который постановление может быть обжаловано.

Постановление подписывается судьей, его вынесшим.

Предшествует вынесению рассматриваемого постановления возбуждение следователем (дознавателем и др.) перед судом соответствующего ходатайства. Ходатайство оформляется в виде постановления, именуемого постановлением о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении производства осмотра жилища.

В постановлении о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении производства осмотра жилища принято указывать день, месяц, год возбуждения перед судом данного ходатайства, населенный пункт составления постановления о возбуждении ходатайства по поводу производства осмотра жилища, наименование органа предварительного следствия или дознания (должность), звание (классный чин), фамилию и инициалы должностного лица, кем оно составлено, номер уголовного дела, по которому принято решение о возбуждении перед судом соответствующего ходатайства, фактические основания осмотра, фамилии, имена и отчества, проживающих в жилище лиц, согласие на осмотр от которых не получено, ссылка на ст. 165 и ч. 5 ст. 177 УПК РФ, а также собственно решение о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении производства осмотра жилища, наименование суда, к которому обращено ходатайство, и полный адрес, по которому расположено помещение, для осмотра которого, по мнению следователя (дознавателя и др.), имеются фактические основания. Постановление подписывается должностным лицом, его вынесшим.

В верхней части постановления, кроме того, указываются наименование органа предварительного следствия (прокуратуры), классный чин, фамилия и инициалы руководителя следственного органа (прокурора), давшего согласие на возбуждение перед судом ходатайства о разрешении производства осмотра жилища, а также день, месяц, год, когда согласие руководителя следственного органа (прокурора) получено. В указанном месте рассматриваемого постановления дачу согласия на возбуждение перед судом соответствующего ходатайства своей подписью заверяет руководитель следственного органа (прокурор).

Подписанное следователем (дознавателем и др.) и руководителем следственного органа (прокурором) постановление о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении производства осмотра жилища вместе с материалами, подтверждающими законность и обоснованность производства осмотра жилища, направляется в суд.

В течение 24 часов с момента поступления указанного ходатайства постановление следователя (дознавателя и др.) вместе с поступившими материалами должно быть рассмотрено единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня в судебном заседании с участием прокурора и (или) следователя (дознавателя и др.) или без такового по месту производства предварительного расследования или производства осмотра жилища.

 

2.2.5. Дополнительные требования к порядку осмотра помещения

Виды осмотров помещения

В ч. 6 ст. 177 УПК РФ закреплены дополнительные требования к порядку осмотра помещения организации. Помещение организации может быть как жилое, так и нежилое. Данные условия распространяются как на те, так и на другие помещения организаций. На жилые помещения организаций, кроме того, распространяются требования ч. 1 ст. 12, п. 4 ч. 2 ст. 29, ч. 5 ст. 165, ч. 5 ст. 177 УПК РФ, предусмотренные для осмотра жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц.

Содержание ч. 6 ст. 177 УПК РФ позволяет говорить о возможности разделения помещений как объектов осмотра на помещения организаций и иные помещения. Данная классификация никак не связана с той, что приведена в ч. 1 ст. 176 УПК РФ. Как помещения организаций могут быть жилищем и не являться таковым, так и иные помещения (не организаций) могут быть жилыми и нежилыми. Кроме того, помещения организаций могут быть местом происшествия и не быть ими.

Если объединить несколько оснований классификаций, помещения как объекты осмотра могут быть подразделены на:

а) помещения организаций, являющиеся жилищем с позиций п. 10 ст. 5 УПК РФ;

б) иные помещения, являющиеся жилищем с позиций п. 10 ст. 5 УПК РФ;

в) помещения организаций, не являющиеся жилищем с позиций п. 10 ст. 5 УПК РФ;

г) иные помещения, не являющиеся жилищем с позиций п. 10 ст. 5 УПК РФ.

Помещения организаций могут быть местом происшествия и не быть ими. Соответственно, привлечение представителя администрации организации может быть осуществлено и до возбуждения уголовного дела, когда осмотру подлежит помещение организации, являющееся местом происшествия.

Если помещение организации является не только местом происшествия, но еще и жилищем, его осмотр до возбуждения уголовного дела должен сопровождаться соблюдением специальных правил, касающихся как осмотра помещения организации, так и осмотра жилища. Как следует из действующей редакции ч. 2 ст. 176 УПК РФ, осмотр такого объекта может быть произведен не только в случаях, не терпящих отлагательства. Если же все-таки производство искомого следственного действия не терпит отлагательства, осмотр жилища без получения на то согласия проживающих в нем лиц может быть произведен на основании постановления следователя (дознавателя и др.) без получения судебного решения, с последующим осуществлением действий, предусмотренных в вышеназванной частью ст. 165 УПК РФ.

 

Приглашение представителя организации для участия в осмотре

Перед тем как приступить к осмотру, если он осуществляется в помещении организации, следователь (дознаватель и др.) должен принять все возможные меры для приглашения для участия в осмотре представителя администрации данной организации.

Использованный в ч. 6 ст. 177 УПК РФ термин «организация» подлежит расширительному толкованию. Под организациями могут пониматься и предприятия, и учреждения. Организация в том смысле, в котором это понятие употреблено в ст. 177 УПК РФ, — это любое юридическое лицо (индивидуальный предприниматель и др.), являющееся собственником, нанимателем, арендатором помещения, а также юридическое лицо (индивидуальный предприниматель и др.), пользующееся помещением на иных основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В этой связи, безусловно, прав А.Н. Гуев, что для целей ч. 6 ст. 177 УПК РФ «не играет роли, является ли организация российской или иностранной (международной) и обладает ли она статусом юридического лица» <68>. Между тем он же далее в своем комментарии к ст. 177 УПК РФ несколько не последовательно заключает, что правила ч. 6 ст. 177 УПК РФ не распространяются на осмотр помещения, принадлежащего индивидуальному предпринимателю <69>. У индивидуального предпринимателя может быть свой магазин, склад, цех и т.п. Заложенная законодателем в ч. 6 ст. 177 УПК РФ идея предполагает необходимость приглашения для участия в осмотре помещения такого магазина, склада, цеха и т.п. «представителя администрации соответствующей организации» — директора, заместителя директора, начальника смены или другого представителя администрации магазина, склада, цеха и т.п. Учеными и практиками рекомендуется в случае осмотра хранилища с материальными ценностями приглашать для участия в данном следственном действии материально-ответственное лицо или иных представителей, выделенных администрацией <70>, а значит, и индивидуальным предпринимателем, которому принадлежит данное хранилище.

———————————

<68> См.: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 291.

<69> См.: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 291 — 292.

<70> См.: Попов И.А. Глава 24. Осмотр. Освидетельствование. Следственный эксперимент. С. 405.

 

Если помещение является собственностью, арендуется и т.п. одновременно несколькими юридическими лицами (индивидуальными предпринимателями и др.) <71>, осмотр в нем может быть произведен в присутствии представителя администрации любого из собственников, арендаторов и т.п.

———————————

<71> В дальнейшем для краткости организации, о которых идет речь в ч. 6 комментируемой статьи, будут именоваться «юридическое лицо».

 

Осмотр может быть произведен не только в помещении организации, но и на территории (участке местности), принадлежащей юридическому лицу. Речь идет, к примеру, об осмотре местности за пределами помещения, но на охраняемой или даже неохраняемой территории организации (территории завода, колхозном поле и др.). Рекомендуется и в этом случае приглашать для участия в осмотре представителя администрации данного юридического лица. Однако следует помнить, что прямого указания на участие такого субъекта в осмотре местности организации закон не содержит. Поэтому несоблюдение требований данной рекомендации не может повлечь признания результатов осмотра недопустимым доказательством.

 

В чем выражается присутствие при осмотре представителя администрации?

Осмотр помещения организации при наличии такой возможности должен быть произведен в присутствии представителя администрации этой организации (ч. 6 ст. 177 УПК РФ). Получения согласия на производство такого осмотра у администрации организации закон не требует.

Несмотря на использованный законодателем термин «в присутствии» и его отличия от понятия «с участием», следует обратить внимание правоприменителя на то, что на присутствующего представителя полностью распространяются правила ч. 4 ст. 177 УПК РФ. Он должен иметь возможность наблюдать за всеми осуществляемыми следователем (дознавателем и др.) действиями, которые в совокупности составляют осмотр помещения юридического лица, наблюдать за их совершением, непосредственно осматривать все изымаемые при осмотре предметы, а также место их обнаружения, делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протоколов следственных действий и внесения в них уточнений, удостоверять своей подписью правильность содержания протокола осмотра.

Использованный в ч. 6 ст. 177 УПК РФ термин «представитель администрации соответствующей организации» — это гораздо более широкое понятие, чем представитель юридического лица в гражданском праве, о котором идет речь в главе 10 ГК РФ. Представителем в осмотре может быть любой осуществляющий управленческие функции сотрудник юридического лица. Таковым он будет даже тогда, когда руководитель организации (предприятия и т.п.) не поручал именно ему осуществление данной функции. Для участия должностного лица в указанном качестве во время осмотра помещения достаточно приглашения его следователем (дознавателем и др.). Между тем, бесспорно, если это не может отразиться на результатах осмотра, руководителю юридического лица следует дать возможность самому принять решение о том, кто из его сотрудников будет присутствовать при осмотре соответствующего помещения.

Невозможность обеспечить участие представителя в осмотре помещения юридического лица, о которой идет речь в ч. 6 ст. 177 УПК РФ, должна быть бесспорной. Запись в протоколе осмотра, о которой здесь идет речь, должна содержать не только констатацию самого решения о производстве осмотра в отсутствие представителя, но и фактические основания принятия такого решения. Рекомендуется, кроме того, приобщать к уголовному делу (материалу проверки заявления или сообщения о преступлении, когда речь идет об осмотре помещения организации — места происшествия) доказательства (документы, протоколы допросов и др.), в которых были бы отражены данные основания.

 

§ 3. Условия и порядок производства осмотра

В отличие от некоторых иных статей УПК РФ, ст. 177 УПК РФ посвящена не всем сторонам и проявлениям анализируемого в настоящей работе следственного действия. Несмотря на наименование данной статьи («Порядок производства осмотра»), в ней закреплены не все правила, касающиеся порядка производства осмотра. Причем в ней сформулирован ряд условий производства осмотра.

Содержание анализируемой нормы права, а также исследование иных положений УПК РФ позволяют вычленить все основные условия и составляющие порядка производства осмотра. В наиболее общем виде условия и порядок производства осмотра выглядят следующим образом.

 

2.3.1. Условия производства осмотра

Условия производства осмотра:

1) осмотр производится лишь по возбужденному уголовному делу, за исключением осмотра места происшествия, предметов (документов, трупа);

2) производство осмотра в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства (ч. 3 ст. 164 УПК РФ);

3) при осмотре нельзя применять принуждение, за исключением осмотра жилища, осуществляемого по решению суда или по правилам ч. 5 ст. 165 УПК РФ;

4) обязательное участие судебно-медицинского эксперта, а при невозможности его участия — врача при наружном осмотре трупа. О враче законодатель упоминает как о лице, состоящем на определенной должности и, соответственно, обладающем правовым статусом врача;

5) в протоколе осмотра нельзя фиксировать показания потерпевшего, свидетелей и других принимающих участие в названном следственном действии лиц;

6) должно быть точно установлено, что при осмотре не будут нарушены те права и законные интересы как участвующих в нем, так и других лиц, ограничение которых не предусмотрено уголовно-процессуальным законом;

7) не унижаются честь и достоинство участвующих в искомом действии лиц, а также окружающих;

8) не ставятся под угрозу здоровье и жизнь лиц, участвующих в производстве осмотра.

 

2.3.2. Порядок проведения осмотра

Порядок проведения осмотра:

1) при необходимости приглашаются специалист (судебно-медицинский эксперт, врач), обвиняемый, подозреваемый, потерпевший, свидетель, понятые или другие лица. Им разъясняются права, обязанности, ответственность, цели и порядок производства осмотра;

2) оглашается постановление, если производится осмотр жилища в отсутствие согласия проживающих в нем лиц;

3) осуществляются наблюдение, измерение и фиксация результатов осмотра в протоколе следственного действия;

4) поиск следов, предметов (документов), которые могут иметь отношение к уголовному делу (заявлению или сообщению о преступлении);

5) осмотр обнаруженных предметов и документов, а в случае необходимости для уголовного дела (для предварительной проверки заявления или сообщения о преступлении) и изъятие таковых. Отражение в протоколе осмотра отличительных признаков каждой изъятой вещи и точного места ее обнаружения с привязкой к местности;

6) упаковка изъятого, опечатывание, удостоверение подлинности упаковки подписью следователя (дознавателя и др.). Завершение протоколирования следственного действия.

Более полное представление о порядке производства осмотра как следственном действии можно сложить после дополнительного анализа ст. ст. 176, 178, 181, ч. 5 ст. 185 УПК РФ, а также соответствующих глав настоящей книги.

_________________________

Глава 1. ПОНЯТИЕ, ВИДЫ И ОСНОВАНИЯ ОСМОТРА

Глава 2. ПОРЯДОК ПРОИЗВОДСТВА ОСМОТРА

Глава 3. ОСМОТР ТРУПА И ЭКСГУМАЦИЯ

Глава 4. ОСВИДЕТЕЛЬСТВОВАНИЕ

Глава 5. ПРОТОКОЛИРОВАНИЕ ХОДА И РЕЗУЛЬТАТОВ ОСМОТРА (ОСВИДЕТЕЛЬСТВОВАНИЯ)

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code