Глава 4. АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ ТРЕБОВАНИЯ К ТОРГАМ, ЗАПРОСУ КОТИРОВОК ЦЕН НА ТОВАРЫ, ОСОБЕННОСТИ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРОВ С ФИНАНСОВЫМИ ОРГАНИЗАЦИЯМИ И ПОРЯДКА ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРОВ В ОТНОШЕНИИ ГОСУДАРСТВЕННОГО И МУНИЦИПАЛЬНОГО ИМУЩЕСТВА

Комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции» (постатейный)

Статья 17. Антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары

Комментарий к статье 17

1. Одним из важнейших факторов, обеспечивающих создание конкурентной среды в гражданских правоотношениях, является установление процедур состязательного отбора контрагента при заключении договора. В некоторых сферах, где высока возможность антиконкурентного поведения при заключении договоров, законодательным путем обеспечиваются недискриминационные и конкурентные правила отбора контрагентов.

Основным предлагаемым ГК РФ инструментарием, направленным на решение указанной задачи, являются торги. Они представляют собой особый способ заключения договора, когда контрагент выбирается среди нескольких претендентов как предложивший наиболее высокую цену или лучшие условия и в силу этого выигравший торги. Именно с ним и заключается договор.

В силу этого торгам изначально присущ элемент состязательности, отличающий их как способ заключения договора от обычного способа, предполагающего акцепт оферты. Торги, в которых принимал участие только один участник, не могут обеспечить состязательность между участниками и наиболее выгодные условия для организатора торгов, а потому признаются несостоявшимися (п. 5 ст. 447 ГК РФ).

Как это следует из ст. 448 ГК РФ, организация и проведение торгов, как правило, включают несколько стадий: а) организация торгов: опубликование извещения о проведении торгов; подготовка требуемой для участия в торгах документации; получение при необходимости разъяснения положений документации; б) проведение торгов: подача заявок на участие в торгах; рассмотрение заявок на участие в торгах; проведение оценки и сопоставления заявок на участие в торгах; составление и подписание протокола о результатах торгов; подписание договора (если предметом торгов было только право на заключение договора).

Способами отбора контрагента при заключении договора являются: 1) конкурентные способы: проведение конкурсов (открытых, закрытых, в электронной форме); проведение аукционов (открытых, закрытых, в электронной форме); применение иных способов закупки (открытых, закрытых, в электронной форме): запрос предложений; запрос котировок и др.; 2) неконкурентные способы: конкурентный анализ; осуществление закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Действие комментируемой статьи распространяется на торги и запрос котировок, а не на иные способы закупки.

Особенностью антимонопольного регулирования является учет при проведении торгов ряда факторов: правового положения лица, способного оказать воздействие на состояние конкуренции; возможности антиконкурентного поведения лиц, принимающих участие в торгах; наличия этапов в ходе реализации процедурных вопросов организации и проведения торгов; особенностей нормативно-правового регулирования в сфере проведения торгов.

Защита конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары обеспечивается путем как установления открытого перечня действий, на совершение которых при проведении торгов устанавливается запрет, так и введения двух видов специальных запретов, имеющих ограниченную сферу их применения при размещении заказов для государственных или муниципальных нужд и соответствующую ей специфику правового статуса субъектов.

Координация организаторами торгов, запроса котировок или заказчиками деятельности участников отбора. Являясь частным случаем координации экономической деятельности, она представляет собой согласование действий участников торгов, запроса котировок третьим лицом (организатором торгов или заказчиком).

Здесь нет необходимости устанавливать факт вхождения в одну группу лиц организаторов или заказчиков с участниками торгов, запроса котировок. Тем не менее подтверждение этого факта в смысле антимонопольного законодательства означает наличие у них возможности действовать в качестве единого хозяйствующего субъекта, что приводит к отсутствию состязательности и неблагоприятному воздействию на конкуренцию.

О.А. Беляева указывает, что участие компаний, связанных каким-либо образом с организаторами или заказчиками торгов, подпадает под запрет, сформулированный как координация организаторами торгов или заказчиками деятельности участников торгов <1>. Взаимосвязанными с заказчиками торгов чаще всего оказываются государственные или муниципальные унитарные предприятия, учрежденные от имени государства или муниципального образования тем же органом власти, который выступает заказчиком размещения конкретного заказа.

———————————

<1> См.: Беляева О.А. «Неконкурентные торги»: сущность, формы проявления и правовые последствия // Право и экономика. 2008. N 3.

 

В то же время сам факт наличия отношений взаимосвязанности еще не составляет суть рассматриваемого нарушения антимонопольного законодательства. Участие в торгах аффилированных лиц либо группы лиц само по себе не влечет недействительность торгов <1>. Нормы Закона о защите конкуренции не содержат прямого запрета на участие в торгах аффилированных лиц либо группы лиц, а для констатации факта нарушения порядка проведения торгов необходимо представить доказательства того, что действия аффилированных лиц либо группы лиц повлекли за собой недопущение, ограничение или устранение конкуренции.

———————————

<1> См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 28 января 2010 г. по делу N А75-3404/2009.

 

Действия организаторов конкурсов, направленные на отстранение от участия в конкурсе претендентов, составляющих группу лиц, при условии участия в конкурсе иных заявителей рассматриваются антимонопольным органом как необоснованное ограничение доступа к участию в конкурсе <1>.

———————————

<1> См.: письмо ФАС России от 21 апреля 2005 г. N 77-16-580/5.

 

Важным представляется установление другого обстоятельства — согласование действий участников торгов, запроса котировок со стороны организаторов или заказчиков, которое приводит или может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Учитывая, что запрет на создание преимущественных условий участия в торгах должен восприниматься через призму конкурентной борьбы, исключения из него могут быть установлены федеральным законом, в силу чего преимущественные условия участия следует разделить на необоснованные (не предусмотренные законом) и обоснованные (предусмотренные законом).

К числу последних можно отнести, например, установление обязанности для заказчиков, за исключением случаев размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства, осуществлять размещение заказов у субъектов малого предпринимательства в размере не менее чем 10% и не более чем 20% общего годового объема поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг в соответствии с перечнем товаров, работ, услуг, установленным Правительством РФ, путем проведения торгов, запроса котировок, в которых участниками размещения заказов являются данные субъекты, а в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства государственные заказчики вправе осуществлять такое размещение заказов (ч. 1 ст. 15 Закона о размещении заказов).

Создание преимущественных условий участия в торгах проистекает из действий, совершаемых именно в ходе организации, а не проведения торгов, и может осуществляться различными субъектами (собственником вещи или обладателем иного имущественного права на нее, государственным или муниципальным заказчиком, специализированной организацией, организующей торги) и выражаться в различных действиях, главным итогом которых будет неравенство участников торгов.

Преимущество может выражаться в создании таких правил оценки, которые заведомо воспрепятствуют новым хозяйствующим субъектам, категорируемым по определенным критериям, победить в конкурсе и закрепиться на рынке.

Нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок. Вне зависимости от типа реализуемой процедуры проведения торгов определение победителя или победителей торгов представляет собой лишь этап в общем процессе, целью которого является заключение договора. Поэтому квалификацию нарушения порядка определения победителя или победителей торгов предваряет констатация факта нарушения установленных правил проведения торгов применительно к той или иной сфере правового регулирования.

Нарушение порядка определения победителя или победителей торгов может быть обусловлено и нарушениями, допущенными на ранних стадиях. Так, если оценка и сопоставление конкурсной заявки одного участника произведены конкурсной комиссией на основе и с учетом недостоверных сведений, представленных другим участником конкурса, то решение конкурсной комиссии в части признания последнего победителем конкурса незаконно и нарушает права и законные интересы первого участника <1>.

———————————

<1> См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 29 апреля 2009 г. по делу N А74-945/08.

 

Участие организаторов торгов, запроса котировок или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок или работников заказчиков в торгах, запросе котировок. Презюмируемая взаимосвязанность между указанными субъектами противоречит самой идее заключения договора на торгах, базисом которой служит состязательность и свободная конкуренция между участниками, что приводит к выбору в качестве победителя (и соответственно контрагента по договору) субъекта, предложившего наилучшие условия или наиболее высокую цену.

2. Частью 2 комментируемой статьи установлены два дополнительных по отношению к вышеназванным и идейно взаимосвязанных запрета на ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок: 1) если организаторами или заказчиками торгов являются органы власти; 2) при проведении торгов, запросе котировок на размещение заказов для государственных или муниципальных нужд.

Ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок проявляется в безосновательном устранении хозяйствующего субъекта от участия в процедурах проведения торгов, создании необоснованных препятствий.

Об ограничении доступа к участию в торгах, запросе котировок может свидетельствовать: неправильное категорирование субъектов и размещение заказа только у субъектов малого предпринимательства; установление дополнительных критериев, устраняющих других участников по формальным признакам; отстранение от участия в конкурсе претендентов, составляющих группу лиц, при условии участия в конкурсе иных заявителей.

Ограничение доступа к участию в торгах может предусматриваться федеральными законами или иными нормативными правовыми актами, чем будет обеспечиваться создание конкурентной среды за счет поддержки экономически слабых хозяйствующих субъектов либо поддержка национальных товаропроизводителей. Так, ст. 15 Закона о размещении заказов в целях поддержки субъектов малого предпринимательства в размещении заказа обязывает осуществлять размещение заказов у субъектов малого предпринимательства. Кроме того, в силу ст. 13 указанного Закона ограничение доступа к участию в торгах имеет место при размещении заказов на товары, происходящие из иностранного государства или группы иностранных государств, работы, услуги, выполняемые, оказываемые иностранными лицами.

3. Часть 3 комментируемой статьи устанавливает запрет на ограничение конкуренции путем включения в состав лотов продукции, товаров, работ, услуг, не связанных между собой технологически и функционально.

При размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный контракт (ч. 2.1 ст. 10 Закона о размещении заказов).

Следует обратить внимание, что Закон о защите конкуренции фактически дополняет Закон о размещении заказов, устанавливая правила, направленные на обеспечение конкурентной среды, защиту конкуренции и предупреждение неблагоприятного воздействия на нее. Поэтому предметом антимонопольного контроля будут нормы, регулирующие отношения, связанные с защитой конкуренции при проведении торгов, объектом контроля — отношения по распределению любых ограниченных ресурсов, а основным принципом рассмотрения претензий — анализ факторов, влияющих на состояние рынка и конкурентную среду.

В отличие от этого в Законе о размещении заказов предметом контроля являются нормы права, регулирующие отношения, связанные с размещением заказа любым способом (не только путем проведения торгов), объектом контроля выступают отношения по расходованию государственных и муниципальных бюджетных средств, а основным принципом рассмотрения претензий будет проверка соответствия процедуры размещения заказа.

Исходя из этого, при осуществлении антимонопольного контроля за торгами, запросе котировок важно не только обеспечить соблюдение процедуры их организации и проведения, что обеспечивается в том числе и за счет ряда антимонопольных требований. Не менее важно гарантировать наличие условий для конкурентной среды в ходе осуществления заказчиком (организатором торгов) предусмотренных законом прав, для чего антимонопольным законодательством установлены запреты (включение в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов; координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников).

Поэтому безусловное право при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов выделять (или не выделять) лоты ограничивается запретом на включение в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Негативное влияние на конкуренцию путем необоснованного укрупнения лотов за счет включения дополнительных товаров (работ, услуг), технологически и функционально не связанных с товарами (работами, услугами), составляющими основной предмет торгов, проявляется в вытеснении малых, экономически слабых хозяйствующих субъектов, не способных либо освоить такой крупный лот, либо выполнить требование об обеспечении исполнения контракта, и проч.

В качестве дополнительного аргумента при установлении факта технологической и функциональной взаимосвязанности между товарами (работами, услугами) может быть использована ссылка на Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93 (утв. Постановлением Госстандарта России от 6 августа 1993 г. N 17). В этом Классификаторе для целей описания экономики предлагается формировать структуру классификации видов экономической деятельности таким образом, чтобы объекты классификации (виды деятельности) включали все или почти все виды деятельности, осуществляемые в какой-либо отрасли.

Кроме этого, технологическую взаимосвязанность можно оценивать с использованием Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029-2001 (КДЕС Ред. I) <1> и Общероссийского классификатора услуг населению ОК 002-93 <2>.

———————————

<1> Принят Постановлением Госстандарта России от 6 ноября 2001 г. N 454-ст.

<2> Утвержден Постановлением Госстандарта России от 28 июня 1993 г. N 163.

 

Включение в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставка, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, может выражаться: в объединении в один лот различных по функциональным характеристикам продуктов питания <1> или различных видов услуг (лицензируемых и нелицензируемых) <2>; в передаче имущества водопроводно-канализационного хозяйства, теплосетевого хозяйства и электросетевого хозяйства в составе единого лота <3>; во включении в один лот нескольких плавсредств <4>.

———————————

<1> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 12 марта 2008 г. по делу N А76-8391/07.

<2> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 19 июня 2008 г. по делу N А50-15108/07.

<3> См.: Определение ВАС РФ от 17 ноября 2008 г. N 12012/08.

<4> См.: Определение ВАС РФ от 12 сентября 2008 г. N 11324/08.

 

4. Предусмотренная в ч. 4 комментируемой статьи возможность признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа, может быть реализована наравне с правом на дачу предписаний <1>.

———————————

<1> См.: п. 23 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30.

 

Самостоятельные действия антимонопольного органа, базирующиеся на делегированном ему праве выдавать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, не должны выходить за рамки установленной компетенции. В частности, недопустимой представляется выдача предписания о признании недействительным конкурса <1>. Поэтому основным способом защиты общественных интересов, выражающихся в обеспечении конкурентной среды при проведении торгов, является обращение в суд.

———————————

<1> См.: Определение ВАС РФ от 11 июня 2008 г. N 7054/08.

 

Статья 17.1. Особенности порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества

Комментарий к статье 17.1

Совершенствование порядка использования государственного и муниципального имущества, государственных и муниципальных ресурсов (в том числе при предоставлении государственной и муниципальной помощи), а также порядка передачи прав на использование такого имущества и его отчуждения рассматривается в п. 14 ст. 7 Федерального закона от 25 декабря 2008 г. N 273-ФЗ «О противодействии коррупции» <1> в качестве одного из основных направлений деятельности государственных органов по повышению эффективности противодействия коррупции.

———————————

<1> СЗ РФ. 2008. N 52. Ч. I. Ст. 6228.

 

Одной из такого рода мер, специально предусматриваемых антимонопольным законодательством, является установление особенностей порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества.

Заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, возможно следующими способами:

1) в качестве общего правила — по результатам проведения конкурса или аукциона на право заключения таких договоров. Данный порядок установлен в отношении государственного или муниципального имущества, как не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, так и принадлежащего соответственно на праве хозяйственного ведения либо оперативного управления государственным или муниципальным унитарным предприятиям, автономным учреждениям, государственным или муниципальным бюджетным и казенным учреждениям, государственным органам, органам местного самоуправления (ч. 1, 3 комментируемой статьи).

Порядок проведения конкурсов или аукционов и перечень видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, устанавливаются федеральным антимонопольным органом <1>.

———————————

<1> См.: Приказ ФАС России от 10 февраля 2010 г. N 67 «О порядке проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, и перечне видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса» // РГ. 2010. 24 февр.

 

Информация о проведении конкурсов или аукционов на право заключения договоров размещается на официальном сайте торгов <1> не менее чем за 30 дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе и 20 дней — для участия на аукционе. Не допускается заключение договоров ранее чем через 10 дней со дня размещения информации о результатах конкурса или аукциона на официальном сайте торгов. При заключении и (или) исполнении договоров их цена может быть увеличена по соглашению сторон в порядке, установленном договором;

———————————

<1> Сайт: www.torgi.gov.ru. См.: Постановление Правительства РФ от 10 сентября 2012 г. N 909 «Об определении официального сайта Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о проведении торгов и внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» // СЗ РФ. 2012. N 38. Ст. 5121.

 

2) без проведения торгов — в случаях, предусмотренных комментируемой статьей.

Применительно к рассматриваемым договорам в настоящее время установлены четыре группы оснований, когда право на их заключение реализуется без проведения конкурса или аукциона <1>:

———————————

<1> В соответствии с ч. 4 ст. 53 Закона о защите конкуренции разрешено (за рядом исключений) до 1 июля 2015 г. заключение на новый срок без проведения конкурсов или аукционов договоров аренды, заключенных до 1 июля 2008 г. с субъектами малого или среднего предпринимательства.

 

а) в отношении имущества, распоряжение которым осуществляется в соответствии со специальным законодательством: Земельным кодексом РФ, Водным кодексом РФ, Лесным кодексом РФ, законодательством РФ о недрах, законодательством РФ о концессионных соглашениях.

И хотя этот перечень сформулирован в ч. 2 комментируемой статьи исчерпывающим образом, из него есть исключения, ситуационно обусловливаемые спецификой отношений. Так, действия федерального государственного унитарного предприятия в лице конкурсного управляющего по заключению договора аренды имущества без проведения конкурса (аукциона) в порядке, предусмотренном комментируемой статьей, признаны правомерными <1>, поскольку сделки, связанные с отчуждением имущества должника при процедуре конкурсного производства или влекущие за собой передачу его имущества третьим лицам, находятся в сфере правового регулирования законодательства о банкротстве, которое в спорных правоотношениях имеет преимущество перед антимонопольным. Конкурсный управляющий имел право, независимо от формы собственности, передать имущество юридического лица, в отношении которого была введена процедура конкурсного производства, в аренду другим юридическим лицам, поскольку это имущество вошло в конкурсную массу;

———————————

<1> См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 31 октября 2011 г. по делу N А19-4332/2011.

 

б) при реализации предусмотренного ст. 621 ГК РФ преимущественного права арендатора на заключение договора аренды на новый срок, если иное не установлено договором и срок действия договора не ограничен законодательством РФ, при одновременном соблюдении следующих условий: 1) размер арендной платы определяется по результатам оценки рыночной стоимости объекта, проводимой в соответствии с законодательством, регулирующим оценочную деятельность в Российской Федерации, если иное не установлено другим законодательством РФ; 2) минимальный срок, на который перезаключается договор аренды, должен составлять не менее чем три года. Данный срок может быть уменьшен только на основании заявления арендатора.

Арендодатель вправе отказать арендатору в заключении на новый срок договора аренды в случаях: принятия в установленном порядке решения, предусматривающего иной порядок распоряжения таким имуществом; наличия у арендатора задолженности по арендной плате за такое имущество, начисленным неустойкам (штрафам, пеням) в размере, превышающем размер арендной платы за более чем один период платежа, установленный договором аренды.

При отказе по иным основаниям и заключении в течение года (со дня истечения срока действия договора) договора аренды с другим лицом арендатор, надлежащим образом исполнявший свои обязанности по договору аренды, вправе потребовать перевода на себя прав и обязанностей по заключенному договору и возмещения убытков, причиненных отказом возобновить с ним договор аренды, в соответствии с гражданским законодательством (ч. 11 комментируемой статьи). Указанная норма устанавливает только одно последствие для рассматриваемой ситуации в сравнении с нормой абз. 3 п. 1 ст. 621 ГК РФ, допускающей в качестве альтернативы предъявление требований о возмещении убытков, причиненных отказом о возобновлении договора аренды.

Заключение договора аренды с субарендатором на имущество, находившееся в его пользовании в соответствии с договором субаренды, в пределах оставшегося срока субаренды на условиях, соответствующих условиям прекращенного договора аренды, в связи с досрочным прекращением договора аренды, предусмотренное п. 1 ст. 618 ГК РФ, не является нарушением антимонопольного законодательства, поскольку данный случай служит исключением, предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции <1>. Полагаем возможным такое толкование и при заключении договоров в отношении последующих договоров субсубаренды;

———————————

<1> См.: п. 12 разъяснений ФАС России от 1 ноября 2011 г. по применению статьи 17.1 Закона о защите конкуренции, Правил проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, утвержденных Приказом ФАС России N 67 от 10.02.2010.

 

в) по основаниям, предусмотренным в п. 1 — 16 ч. 1 комментируемой статьи;

г) заключение договоров аренды в отношении государственного или муниципального имущества государственных или муниципальных образовательных учреждений высшего профессионального образования.

Порядок и условия передачи такого имущества при одновременном соблюдении указанных в ч. 3.1 комментируемой статьи требований определены Правительством РФ в Постановлении от 12 августа 2011 г. N 677 «Об утверждении Правил заключения договоров аренды в отношении государственного или муниципального имущества государственных образовательных учреждений высшего профессионального образования (в том числе созданных государственными академиями наук) или муниципальных образовательных учреждений высшего профессионального образования, государственных научных учреждений (в том числе созданных государственными академиями наук)» <1>.

———————————

<1> СЗ РФ. 2011. N 34. Ст. 4983.

 

Статья 18. Особенности заключения договоров с финансовыми организациями

Комментарий к статье 18

1. Предусмотренные антимонопольным законодательством особенности заключения договоров с финансовыми организациями выражаются в обязательности выбора финансовой организации по результатам открытого конкурса или открытого аукциона, проводимых в соответствии с положениями Закона о размещении заказов.

Необходимость соблюдения такого порядка обусловлена тремя факторами:

а) установлением круга лиц, на которых распространяются ограничения. Это поименованные федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды.

Следует обратить внимание, что внесенными изменениями Закона N 401-ФЗ из состава этих субъектов исключены субъекты естественных монополий, для которых обязанность по заключению договоров с финансовыми организациями установлена Законом о закупках;

б) довольно узким перечнем финансовых услуг, в отношении которых проведение открытых конкурса или аукциона является обязательным (услуги по привлечению денежных средств во вклады (депозиты), открытию и ведению банковских счетов, осуществлению расчетов по этим счетам, ведению реестра владельцев ценных бумаг, доверительному управлению ценными бумагами и негосударственному пенсионному обеспечению).

Иные финансовые услуги (предоставление кредита, инкассация денежных средств, выдача банковских гарантий, услуги на рынке ценных бумаг (за исключением ведения реестра владельцев ценных бумаг, доверительного управления ценными бумагами), услуги по страхованию и проч.) органы власти должны получать по итогам проведения торгов в соответствии с Законом о размещении заказов. Разбирательство дел, возбуждаемых по факту нарушений при заключении договоров на оказание иных финансовых услуг, осуществляется в соответствии с нормами Закона о размещении заказов, а не Закона о защите конкуренции;

в) указанием стоимостного критерия — обязательностью заключения договора независимо от суммы сделки.

Это позволяет в условиях обязательного применения Закона о размещении заказов исключить допускаемые им послабления для сделок на небольшие суммы, например: размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) без проведения процедур конкурсного отбора при оказании услуг для нужд заказчиков в течение квартала на сумму, не превышающую установленного Банком России предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке (п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов); размещение заказов путем запроса котировок, в случае если цена контракта не превышает 500 тыс. руб. (ч. 2 ст. 42 Закона о размещении заказов).

Тем самым процедуры конкурсного отбора финансовых организаций для указанного выше круга лиц являются обязательными вне зависимости от суммы. Этот критерий был введен Законом N 401-ФЗ, поэтому существовавший ранее правовой подход <1>, предусматривавший необходимость отбора финансовых организаций только при превышении установленных Законом о размещении заказов лимитов, в настоящее время не применяется.

———————————

<1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 12 июля 2011 г. N 2518/11 // ВВАС РФ. 2011. N 10; письмо ФАС России от 21 ноября 2011 г. N АЦ/43116 «О разъяснении законодательства». И хотя эти акты приняты в период действия прежней редакции комментируемой статьи, полагаем возможным придерживаться указанной в них правовой позиции и после внесенных Законом N 401-ФЗ изменений в Закон о защите конкуренции.

 

2. Договоры об оказании финансовых услуг (за исключением договоров негосударственного пенсионного обеспечения) могут быть заключены на срок не более пяти лет, а их изменение и расторжение допускаются в случаях и в порядке, которые установлены Законом о размещении заказов.

В силу п. 6 ч. 1 ст. 53 Закона о защите конкуренции не допускаются продление срока договоров и заключение на новый срок без проведения открытых конкурсов или открытых аукционов договоров об оказании финансовых услуг, указанных в ст. 18 комментируемого Закона.

3. Право антимонопольного органа обратиться в суд с иском о признании соответствующих торгов или заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными в случае нарушения установленного антимонопольным законодательством порядка заключения договоров с финансовыми организациями может быть реализовано наравне с его правом на выдачу предписания. В силу абз. 2 и 3 ч. 1 ст. 52 АПК РФ с требованием о признании судом соответствующих торгов или заключенных по их результатам сделок недействительными вправе также обратиться прокурор <1>.

———————————

<1> См.: Постановления ФАС Северо-Западного округа от 9 июля 2010 г. по делу N А26-6976/2009; ФАС Волго-Вятского округа от 4 марта 2011 г. по делу N А28-5953/2010.

 

Антимонопольный орган, обращаясь в суд, должен доказать лишь сам факт нарушения установленных правил, поскольку его заинтересованность в разрешении данного спора предрешена прямым указанием на это в комментируемом Законе. В то же время иные лица, обращающиеся с подобными требованиями, должны доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством. Нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными по иску лиц, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки.

Дискуссионным является вопрос о квалификации сделки, совершенной с нарушением положений ч. 1 комментируемой статьи, в качестве оспоримой или ничтожной. Буквальное прочтение ч. 5 данной статьи позволяет предположить, что законодатель имел в виду оспоримую сделку, поскольку сделка признается судом недействительной. Но суды <1> чаще квалифицируют нарушение установленных Законом о защите конкуренции требований в качестве совершения сделки, не соответствующей требованиям закона и потому ничтожной.

———————————

<1> См.: Определение ВАС РФ от 8 июля 2011 г. N ВАС-8702/11 и Постановление ФАС Поволжского округа от 14 марта 2011 г. по делу N А55-8628/2010; Определение ВАС РФ от 19 апреля 2011 г. N ВАС-4142/11 и Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 1 декабря 2010 г. по делу N А61-775/2010.

 

Статья 18.1. Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров

Комментарий к статье 18.1

1. По правилам, установленным комментируемой статьей, осуществляется рассмотрение жалоб на действия (бездействие):

а) строго определенных лиц (организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии);

б) при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным <1> в соответствии с законодательством РФ, признаны несостоявшимися.

———————————

<1> Проведение торгов обязательно, например, в силу ст. 1547 ГК РФ, ст. 4 Федерального закона от 25 декабря 2008 г. N 284-ФЗ «О передаче прав на единые технологии», ст. 38.1, 38.2 Земельного кодекса РФ, ст. 161 Жилищного кодекса РФ, ст. 74 Лесного кодекса РФ, ст. 87 Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ «Об исполнительном производстве», ст. 139 Закона о несостоятельности и др.

 

Из-под сферы применения комментируемой статьи выведены жалобы, рассмотрение которых предусмотрено Законом о размещении заказов по устанавливаемым им же правилам.

Дискуссионными представляются утверждения о возможности рассмотрения по правилам комментируемой статьи нарушений при осуществлении закупок отдельными видами юридических лиц. Закон о закупках, регламентирующий указанные отношения, в качестве субъекта, обязанного проводить мероприятия по отбору контрагента, называет заказчика (субъектный состав в ч. 1 комментируемой статьи иной), а торги им рассматриваются в качестве одного из способов закупок.

ФАС России считает возможным <1> при установлении признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) заказчика принимать меры по их устранению в порядке, установленном Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации (утв. Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 339 <2>), т.е. путем применения установленных ст. 17 Закона о защите конкуренции запретов (при условии осуществления закупок в виде запретов или запроса котировок цен на товары).

———————————

<1> См.: письмо ФАС России от 24 августа 2012 г. N ПС/27706 «О рассмотрении обращения по вопросу применения Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

<2> БНА. 2013. N 8.

 

В соответствии с письмом ФАС России от 1 марта 2012 г. N ИА/6011 «О применении Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» рассмотрение жалоб, поданных в соответствии с Законом о закупках, осуществляется согласно комментируемой статье <1>.

———————————

<1> См.: Башлаков-Николаев И.В. Рассмотрение жалоб в соответствии со статьей 18.1 Закона о защите конкуренции // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. N 8. С. 46 — 55.

 

Кроме этого, ч. 25 комментируемой статьи предусматривает особенности рассмотрения жалоб на действия (бездействие) продавца государственного или муниципального имущества и (или) организатора продажи государственного или муниципального имущества, проводимой в электронной форме, при проведении продажи государственного или муниципального имущества в соответствии с Федеральным законом от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» <1>.

———————————

<1> СЗ РФ. 2002. N 4. Ст. 251.

 

2. Предметом рассмотрения жалоб, подаваемых на основе комментируемой статьи, является не ограничение конкуренции как таковое, а нарушение порядка и процедуры проведения торгов и заключения договоров, оказывающее опосредованное негативное влияние на состояние конкуренции.

Соответственно, предметом доказывания являются в первую очередь процедурные нарушения, а не их отрицательные последствия. Последние должны предполагаться, если доказан факт наличия нарушений порядка и процедуры проведения торгов и заключения договоров.

Этим, в частности, объясняется, что в силу п. 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения ст. 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции.

Правом на обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии обладают: 1) лица, подавшие заявки на участие в торгах; 2) иные лица (заявители), права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, нарушения порядка организации и проведения торгов. При этом заявитель должен доказать, что пытался, но не смог (либо не может) подать заявку на участие в торгах по причине допущенных процедурных нарушений.

3. Обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии может осуществляться как в суд в исковом порядке, так и в антимонопольный орган.

При решении вопроса о выборе способа защиты своих прав необходимо принимать во внимание сроки для обращения за защитой нарушенного права, рассмотрения дела в соответствующем юрисдикционном органе и возможность решения вопроса о приостановлении торгов на время рассмотрения жалобы.

4. Частями 4 и 5 комментируемой статьи предусмотрены различные сроки для обжалования в антимонопольный орган действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, зависящие от даты подведения итогов торгов и факта заключения договора по результатам торгов:

не позднее 10 дней со дня подведения итогов торгов либо, в случае если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет — со дня такого размещения;

если заключение договора не осуществлено по результатам торгов либо торги признаны несостоявшимися — в течение трех месяцев со дня подведения итогов торгов либо, в случае если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет — со дня такого размещения.

Официальный сайт для размещения информации о проведении торгов (с указанием их перечня) в информационно-телекоммуникационной сети Интернет определен Постановлением Правительства РФ от 10 сентября 2012 г. N 909 «Об определении официального сайта Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о проведении торгов и внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации».

5. Жалоба на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии подается в антимонопольный орган в письменной форме посредством почтовой или факсимильной связи, электронной почты либо иным способом.

Содержание жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, порядок ее подачи и рассмотрения, основания для возврата и иные процедурные вопросы регламентируются в ч. 6 — 25 комментируемой статьи.

При этом установленный комментируемой статьей административный порядок обжалования в антимонопольный орган действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии позволяет в более короткие сроки, чем в судебном порядке, добиться не только решения по существу жалобы, но и применения обеспечительных мер в виде приостановления торгов или запрета на заключение договора по итогам торгов.

К содержанию

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code