Глава 2. МОНОПОЛИСТИЧЕСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ. НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ КОНКУРЕНЦИЯ

Комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции» (постатейный)

Статья 10. Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением

Комментарий к статье 10

1. Злоупотребление доминирующим положением являет собой частный случай злоупотребления правом. Судебная практика не видит препятствий в применении ст. 10 ГК РФ к отношениям, регулируемым антимонопольным законодательством. Оценивая аргумент о праве собственника по своему усмотрению распоряжаться принадлежащими ему электрическими сетями и самостоятельно решать вопросы об их использовании конкретными потребителями, суд посчитал неосновательным отказ хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, от заключения договора с потребителем, квалифицировав его как злоупотребление доминирующим положением. Отказ в признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа о понуждении заключить договор на подачу электроэнергии по принадлежащим собственнику электрическим сетям был мотивирован правом суда отказать лицу в защите принадлежащего ему права при совершении им действий, осуществляемых исключительно с намерением причинить вред другому лицу. Применение норм о злоупотреблении правом в этом случае не противоречит антимонопольному законодательству, поскольку Закон о защите конкуренции является комплексным актом, который наряду с публичными включает ряд гражданско-правовых норм <1>.

———————————

<1> См.: п. 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30 марта 1998 г. N 32.

 

Как отметил ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 20 февраля 2009 г. по делу N А21-2767/2008, для констатации злоупотребления правом реализация доминирующим хозяйствующим субъектом гражданских прав (его действия либо бездействие) в каждом конкретном случае должна подвергаться оценке по критериям допустимости пределов осуществления таких прав и разумности тех или иных ограничений. Следует также принимать во внимание направленность вредных последствий оцениваемых действий (бездействия): исключительность таковых, совершение их во вред определенным лицам, без создания юридически либо экономически оправданных выгод и интересов для других лиц. Правовое значение имеет и качество определенной совокупности действий (бездействия), систематика их совершения по устойчивому целевому признаку, а равно трансформация ситуации (переход количественного в качественное).

Для квалификации поведения хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением антимонопольный орган должен:

1) установить факт доминирования хозяйствующего субъекта;

2) определить субъект правонарушения, которым зачастую является хозяйствующий субъект. Действия в составе групп лиц также могут расцениваться в качестве злоупотребления доминирующим положением, что следует из ч. 2 ст. 9 комментируемого Закона. В этом случае помимо признаков группы лиц, устанавливаемых на основании ст. 9 Закона о защите конкуренции, должен быть доказан факт нахождения субъекта(ов) под контролем во время злоупотребления доминирующим положением, т.е. когда одним из хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль или если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица (что следует из ч. 7, 8 ст. 11, ч. 6 ст. 11.1 комментируемого Закона). В противном случае в зависимости от обстоятельств действия в составе группы лиц будут расцениваться в качестве соглашения хозяйствующих субъектов или согласованных действий;

3) подтвердить определенное поведение (действия или бездействие) субъекта, которому адресован запрет. В ч. 1 комментируемой статьи содержится перечень действий (бездействия), признаваемых в качестве нарушения антимонопольного законодательства. Но этот перечень не является исчерпывающим. Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением и иные, кроме установленных законом, действия (бездействие). Здесь важным является определение качества определенной совокупности действий (бездействия), систематика их совершения по устойчивому целевому признаку;

4) проверить факт допустимости пределов для осуществления контрагентами своих прав; наложения на контрагентов неразумных ограничений или наличия необоснованных условий реализации контрагентами своих прав (п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30), разумности тех или иных проявлений поведения хозяйствующего субъекта;

5) установить круг лиц, на которых распространяются последствия неправомерного поведения обязанного субъекта. Сам Закон о защите конкуренции не очерчивает круг лиц, на которых распространяются последствия неправомерного поведения обязанного субъекта. Тем не менее поскольку результатом запрещенных Законом действий (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, объектом посягательства служат сама конкуренция или интересы других лиц (т.е. неконкурентов — контрагентов, потребителей);

6) констатировать наступление негативных последствий или возможность их наступления как результат неправомерного поведения обязанного субъекта. С учетом перечня, содержащегося в ч. 1 комментируемой статьи, должна устанавливаться обязанность антимонопольного органа по доказыванию факта наступления негативных последствий либо вероятности их наступления, учитывая, что нарушение антимонопольного законодательства влечет применение мер публичного воздействия к нарушителю. Если действия (бездействие) прямо поименованы в качестве нарушения антимонопольного законодательства, то доказывать, что их результатом являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, представляется нецелесообразным. Законодатель и без этого счел их нарушающими установления антимонопольного законодательства, а потому в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ч. 1 ст. 10 указанного Закона, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом (п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30). Если же действия (бездействие) отвечают признакам злоупотребления доминирующим положением, но в установленный законом перечень не включены, то антимонопольному органу придется доказать факт наличия соответствующих последствий или угрозы их наступления. Как отмечается в судебной практике <1>, презумпция наличия либо угрозы наступления вредных последствий не означает презумпции противоправных действий доминанта. Право такого лица представить доказательства допустимости действий (бездействия) сопряжено с обязанностью антимонопольного органа доказать обратное — их неправомерность и недопустимость.

———————————

<1> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20 февраля 2009 г. по делу N А21-2767/2008.

 

Для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц (п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30).

2. Часть 2 комментируемой статьи позволяет признать допустимыми действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, указанные соответственно в п. 4, 8, 9 и 11 ч. 1, а также иные непоименованные в ней действия, если они соответствуют требованиям ч. 1 ст. 13. Доказательства допустимости действий (бездействия) представляются хозяйствующим субъектом, подозреваемым в злоупотреблении доминирующим положением.

3. Товарный рынок, функционирующий в условиях естественной монополии, институционально неконкурентоспособен, в связи с чем задачей законодателя является предупреждение создания дискриминационных условий, ставящих одного хозяйствующего субъекта в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

Решение этой задачи достигается за счет принятия правил недискриминационного доступа на товарные рынки и (или) к товарам, производимым или реализуемым субъектами естественных монополий, а также к объектам инфраструктуры, используемым субъектами естественных монополий непосредственно для оказания услуг в сферах деятельности естественных монополий. Такие правила могут устанавливаться федеральным законом или нормативным правовым актом Правительства РФ (см., например, Постановления Правительства РФ от 22 июля 2009 г. N 599 «О порядке обеспечения доступа к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах» <1>; от 29 марта 2011 г. N 218 «Об обеспечении недискриминационного доступа к услугам субъектов естественных монополий по транспортировке нефти (нефтепродуктов) по магистральным трубопроводам в Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации» <2>).

———————————

<1> СЗ РФ. 2009. N 30. Ст. 3836.

<2> СЗ РФ. 2011. N 14. Ст. 1943.

 

4. Часть 4 комментируемой статьи, вводя исключение в сферу применения норм о злоупотреблении доминирующим положением, направлена на защиту исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ или услуг, являющихся по своей сути монопольными и получающими защиту в рамках гражданского законодательства.

Указанная норма права основана на ст. 1229 ГК РФ, согласно которой гражданин или юридическое лицо, обладающее исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом и может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ (например, использование проектов официальных документов, символов и знаков (ст. 1264), свободное воспроизведение произведения в личных целях (ст. 1273); свободное использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях (ст. 1274) и др.).

 

Статья 11. Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов

Комментарий к статье 11

1. Понятие соглашения как договоренности в устной форме или в письменной форме, содержащейся в документе или нескольких документах, не совпадает с понятием договора, используемым в гражданском законодательстве. Согласно п. 1 ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Следовательно, любой договор есть соглашение, однако не всякое соглашение является договором.

Использование хозяйствующими субъектами иных способов выражения воли (молчание, совершение конклюдентных действий) применительно к антимонопольному регулированию образует согласованные действия.

Соглашения с точки зрения антимонопольного законодательства представляют собой более широкую категорию, поскольку могут как устанавливать, изменять или прекращать права или обязанности сторон (т.е. способны быть гражданско-правовым договором), так и фиксировать лишь намерения сторон относительно будущих действий каждой из них в отношении себя или третьих лиц. Намерение является замыслом относительно какого-либо поведения. Но чтобы подпасть под действие антимонопольного законодательства, оно должно иметь достаточную степень определенности и быть связано с поведением других хозяйствующих субъектов.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, что не освобождает антимонопольный орган от доказывания непосредственно самого факта достижения договоренности, а также возможности наступления негативных последствий, предусмотренных законом. Выявить соответствие либо несоответствие конкретного соглашения антимонопольному законодательству возможно лишь после изучения воздействия соглашения на рыночное поведение его сторон. Такое воздействие определяется, если стороны договорились о цене (компонентах цены) или, например, о разделе товарного рынка по территориальному принципу. Однако соглашение может содержать положения, которые лишь косвенным образом приводят к тем же последствиям <1>.

———————————

<1> См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 23 марта 2012 г. по делу N А12-6375/2011.

 

В практике зарубежных антимонопольных органов для выявления картельных соглашений широко используются различные «сигнальные тесты» (SIEC Test — тестирование на существенное ограничение эффективной конкуренции (СОЭК); тест SSNIP (букв. «небольшое, но значимое и стабильное повышение цены») — «тест гипотетического монополиста»).

В Российской Федерации в соответствии с п. 3.8 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утв. Приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220 <1>) при выявлении взаимозаменяемых товаров может использоваться «тест гипотетического монополиста», позволяющий определить продуктовые границы товарного рынка путем выявления предпочтений приобретателей товара по замене одного товара другим при условии повышения цены только на первый товар. Тем самым определяются товары, включаемые в состав группы взаимозаменяемых товаров, как наиболее близкие по свойствам к предварительно определенному товару и на которые приобретатель готов заменить рассматриваемый товар.

———————————

<1> БНА. 2010. N 34.

 

Введение в антимонопольное законодательство понятия картелей как особого вида антиконкурентных соглашений обусловлено их заведомо негативными по отношению к конкуренции последствиями. Картели неминуемо влекут ограничение, устранение или недопущение конкуренции путем осуществления указанных в ч. 1 комментируемой статьи действий, в силу чего не могут признаваться допустимыми. В этом состоит их отличие от иных антиконкурентных соглашений, которые в зависимости от обстоятельств могут (или не могут) привести к негативным последствиям (ч. 3 комментируемой статьи), а их допустимость будет определяться по правилам ст. 13.

Аналогичный подход можно продемонстрировать на примере ст. 81 Договора о функционировании Европейского союза (в ред. Лиссабонского договора 2007 г.) <1>, в § 1 и 2 которой установлено правило об автоматической недействительности ряда соглашений, в то время как в § 3 определены параметры допустимости соглашений.

———————————

<1> Текст договора: Кашкин С.Ю., Четвериков А.О. Европейский союз: основополагающие акты в редакции Лиссабонского договора с комментариями. Доступ из СПС «КонсультантПлюс», 2007.

 

2. Под соглашения, запрещенные в силу комментируемой статьи, если иное не установлено законом, подпадают в том числе и «вертикальные» соглашения, т.е. соглашения между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) его.

Участники «вертикальных» соглашений действуют на разных товарных рынках и не конкурируют непосредственно между собой. Поэтому перечень негативных последствий заключаемых ими антиконкурентных соглашений намного меньше, чем в отношении иных («горизонтальных») соглашений. Именно поэтому не являются «вертикальным» соглашением агентский договор (п. 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции) и договор коммерческой концессии (п. 1 ст. 12).

Запрет на заключение «вертикальных» соглашений, предусмотренный в ч. 2 комментируемой статьи, не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.

3. Запрет на заключение соглашений в целях манипулирования ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности), адресованный хозяйствующим субъектам, являющимся участниками указанных рынков, организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, закреплен и в комментируемом Законе, и в Законе об электроэнергетике (абз. 8 п. 2 ст. 25).

Введение указанного запрета связано с необходимостью обеспечения антимонопольного регулирования и контроля на оптовом и розничных рынках электрической энергии (мощности) с учетом особенностей функционирования указанных рынков и правового положения их участников. Включение в Закон о защите конкуренции иных последствий антиконкурентного поведения, указанных в п. 2 ст. 25 Закона об электроэнергетике, нецелесообразно, так как они в полном объеме покрываются запретами, содержащимися в ч. 1 и 4 комментируемой статьи.

Согласно абз. 5 п. 112 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности (утв. Постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2010 г. N 1172 <1>) на оптовом рынке действует система установления случаев манипулирования ценами на мощность, в том числе с использованием методики проверки соответствия ценовых заявок на продажу мощности требованию экономической обоснованности, утверждаемой федеральным антимонопольным органом. Контроль за установлением случаев манипулирования ценами на мощность на оптовом рынке осуществляется федеральным антимонопольным органом.

———————————

<1> СЗ РФ. 2011. N 14. Ст. 1916.

 

Во исполнение указанной нормы Приказом ФАС России от 14 ноября 2007 г. N 378 утвержден Порядок установления случаев манипулирования ценами на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке электрической энергии (мощности) <1>. Деятельность антимонопольного органа при осуществлении указанного вида контроля регламентируется Приказом ФАС России от 26 июня 2012 г. N 413 «Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по осуществлению контроля и надзора за действиями субъектов оптового рынка в части установления случаев манипулирования ценами на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке электрической энергии (мощности)» <2>.

———————————

<1> РГ. 2007. 15 дек.

<2> БНА. 2013. N 10.

 

В отношении субъектов оптового рынка, манипулирующих и (или) имеющих возможность манипулирования ценами на оптовом рынке, в целях предупреждения злоупотреблений и недопущения манипулирования ценами могут быть применены в порядке, определенном Правительством РФ, следующие меры: государственное регулирование цен (тарифов); ограничение цен в ценовых заявках; введение ограничения в виде условия о подаче только ценопринимающих заявок; обязательство участника оптового рынка предоставить на оптовый рынок в максимально возможном объеме всю электрическую энергию и мощность, вырабатываемые с использованием принадлежащего ему генерирующего оборудования (п. 5 ст. 25 Закона об электроэнергетике). Указанные меры являются дополнительными по сравнению с устанавливаемыми Законом о защите конкуренции мерами антимонопольного реагирования.

4. Помимо картелей и «вертикальных» соглашений запрещаются все иные соглашения между хозяйствующими субъектами, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

5. Запрет на координацию экономической деятельности является безусловным в силу значительности этого правонарушения, и правила о допустимости антиконкурентных действий применены быть не могут <1>.

———————————

<1> Подробнее см.: Петров Д.А. Координация экономической деятельности и деятельность саморегулируемых организаций: проблемы соотношения понятий // Арбитражные споры. 2012. N 1. С. 121 — 134.

 

Координатор обладает хозяйственной властью над участниками координируемой им группы и добровольно признаваемой этими участниками в силу экономического интереса. Если субъекты входят в состав группы лиц, то нельзя квалифицировать совершаемые ими действия в качестве заключения соглашения или координации экономической деятельности.

Размер занимаемой координатором доли на рынке не важен — важным является исполнение указаний. По мнению ФАС России, требование о проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке в таких условиях является лишним, хотя потребность <1> в определении продуктовых и географических границ соответствующего товарного рынка, состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, барьеров входа на товарный рынок может возникнуть.

———————————

<1> См.: письмо ФАС России от 11 февраля 2009 г. N ИА/3890 «О рассмотрении обращения». Здесь и далее правовые акты разъясняющего характера приводятся по СПС «КонсультантПлюс».

 

Из п. 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке следует, что не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения в виде координации экономической деятельности.

Координация как вид экономической деятельности допустима, если это предусмотрено законом. Так, в силу ст. 121 ГК РФ коммерческие организации в целях координации их предпринимательской деятельности, а также представления и защиты общих имущественных интересов могут по договору между собой создавать объединения в форме ассоциаций или союзов, являющихся некоммерческими организациями.

Формально Закон о саморегулируемых организациях не закрепляет за саморегулируемыми организациями такой функции, не использует термин «координация», что отнюдь не означает невозможность и неправомерность осуществления саморегулируемыми организациями координации деятельности их участников. По сути, деятельность саморегулируемой организации выражается в упорядочивании осуществляемых участниками действий, определении пределов их допустимости и условий осуществления, контроле за участниками и наказании последних за отступление от установленных правил.

В редких случаях законодательство предусматривает возможность координации деятельности самих саморегулируемых организаций специально создаваемыми организациями более высокого ранга, что является проявлением общей тенденции гражданского законодательства, допускающего создание некоммерческими организациями объединений юридических лиц (ассоциаций и союзов) в целях координации деятельности их участников (ст. 121 ГК РФ). Так, ст. 24.10 Федерального закона от 29 июля 1998 г. N 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» <1> в целях координации деятельности саморегулируемых организаций оценщиков предусматривает создание ими Национального совета как некоммерческой организации. Статья 34 Федерального закона от 18 июля 2009 г. N 190-ФЗ «О кредитной кооперации» <2> устанавливает право кредитных кооперативов на добровольной основе объединяться в союзы (ассоциации) кредитных кооперативов в целях координации их деятельности.

———————————

<1> СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3813.

<2> СЗ РФ. 2009. N 29. Ст. 3627.

 

6. Хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что заключенные им соглашения, за исключением картелей, могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст. 12 или с ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции.

7. Согласно ч. 9 комментируемой статьи установленные в ней запреты не распространяются на соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Признавая важность этой нормы, В.И. Еременко обращает внимание на ряд существенных ее недостатков. «Во-первых, согласно части четвертой ГК РФ существуют договоры о предоставлении права использования (лицензионные договоры) и договоры об отчуждении исключительного права, поэтому ошибочно говорить об отчуждении права использования. Во-вторых, в перечне средств индивидуализации пропущено средство индивидуализации предприятия, в качестве которого выступает коммерческое обозначение. В-третьих, в данном перечне лишним является указание на средство индивидуализации юридического лица, т.е. фирменное наименование, распоряжение исключительным правом на которое согласно статье 1474 ГК РФ не допускается. В-четвертых, некорректно использовать в данной норме союзы «и (или)», поскольку невозможно одновременно отчуждать исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (в данном случае исключительное право в полном объеме переходит другой стороне) и предоставлять право использования соответствующего результата или средства. В-пятых, и это самое главное, в комментируемой норме отсутствует оговорка о незаконности включения ограничивающих конкуренцию условий в соглашения о распоряжении исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации» <1>.

———————————

<1> Еременко В.И. Реформирование российского антимонопольного законодательства // Законодательство и экономика. 2012. N 4. С. 13 — 14.

 

Статья 11.1. Запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию

Комментарий к статье 11.1

1. Понятие согласованных действий как особого, отличного от соглашения типа антиконкурентного поведения было введено вслед за американским и европейским антимонопольным законодательством в целях пресечения скрытых соглашений, письменные или устные доказательства о совершении которых отсутствуют.

Совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям. Эта норма ч. 2 ст. 8 Закона о защите конкуренции не только четко противопоставляет совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению и согласованных действий, но и требует выработки четких критериев, позволяющих различать указанные понятия, а также отграничить согласованные действия от действий, осуществляемых предпринимательским сообществом при изменении рыночной ситуации. Последние являются рациональной реакцией бизнеса на изменение условий хозяйствования и не приводят к ограничению, недопущению или устранению конкуренции на товарном рынке. Такое поведение («ненамеренный параллелизм») представляет одинаковую и одновременную реакцию хозяйствующих субъектов на изменение общих для них рыночных условий хозяйствования.

2. Специальный дополнительный запрет на согласованные действия, следствием которых является манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности), адресован хозяйствующим субъектам, являющимся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями. Указанный запрет можно квалифицировать в качестве общего запрета на антиконкурентные действия, содержащегося в п. 2 ст. 25 Закона об электроэнергетике (см. коммент. к ч. 3 ст. 11).

3. Часть 1 комментируемой статьи по аналогии со ст. 11 содержит исчерпывающий перечень последствий согласованных действий, запрещаемых в любом случае. Факт ограничения, недопущения или устранения конкуренции здесь предполагается и доказывания не требует.

В отличие от этого ч. 3 комментируемой статьи содержит открытый перечень последствий согласованных действий, ответственность за совершение которых наступает только в том случае, если установлено, что такие согласованные действия приводят к ограничению конкуренции.

4. Действия, имеющие признаки согласованных, не рассматриваются в качестве нарушающих антимонопольное законодательство в следующих случаях: а) при предоставлении хозяйствующим субъектом доказательства того, что осуществленные им согласованные действия могут быть признаны допустимыми в соответствии с ч. 1 ст. 13 комментируемого Закона; б) согласованные действия хозяйствующих субъектов, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 20% и при этом доля каждого из которых на товарном рынке не превышает 8%; в) согласованные действия хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль или если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.

 

Статья 12. Допустимость «вертикальных» соглашений

Комментарий к статье 12

1. Не является «вертикальным» соглашением агентский договор, поскольку агент, обязуясь за вознаграждение совершать юридические и иные действия, действует по поручению принципала. В процессе совершения сделок с третьими лицами агент, действуя от своего имени, приобретает права и становится обязанным по таким сделкам. Действуя от имени принципала, агент не приобретает прав и обязанностей, поскольку они возникают непосредственно у принципала. Но в любом случае агент действует по поручению принципала, подчиняясь его указаниям, в связи с чем агент не может квалифицироваться в качестве нарушителя, а сам агентский договор не может являться «вертикальным» соглашением (п. 1 ст. 1005 ГК РФ).

В отличие от этого договор коммерческой концессии (ст. 1027 ГК РФ), предусматривая использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме, может содержать положения, имеющие внешние признаки антиконкурентных. Этим договором может быть ограничена территория использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

В силу ст. 1032 ГК РФ, с учетом характера и особенностей деятельности, осуществляемой пользователем по договору коммерческой концессии, пользователь обязан не разглашать секреты производства (ноу-хау) правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию, что можно считать отражением закрепленного в п. 4, 5 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции запрета на недобросовестную конкуренцию.

Статья 1033 ГК РФ предусматривает возможность ограничения договором коммерческой концессии прав сторон по договору. Открытый перечень таких ограничительных условий содержится в ГК РФ и обусловлен спецификой договора, что тем не менее не исключает возможности признания их недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству.

Все это позволяет считать допустимыми совершенные в письменной форме соглашения, являющиеся договорами коммерческой концессии. Исключение составляют «вертикальные» соглашения между финансовыми организациями, что обусловлено правовым статусом последних и ограничениями на осуществление соответствующих видов деятельности.

2. Часть 2 комментируемой статьи выводит из-под действия запретительных мер Закона о защите конкуренции «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20%.

 

Статья 13. Допустимость действий (бездействия), соглашений, согласованных действий, сделок, иных действий

Комментарий к статье 13

1. Указанные в ч. 1 комментируемой статьи виды поведения хозяйствующих субъектов могут быть признаны допустимыми при наличии совокупности трех условий:

1) ими не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке;

2) они не налагают на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей такого поведения;

3) их результатом является или может являться одно следствие из трех:

а) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса;

б) повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

в) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия).

1.1. Хозяйствующие субъекты вправе заключать имеющие признаки картельных соглашения о совместной деятельности, предполагающие соединение этими субъектами своих вкладов и их совместные действия без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели (п. 1 ст. 1042 ГК РФ), при наличии указанных выше условий.

2. Правительство РФ вправе утвердить общие исключения в отношении соглашений и согласованных действий, т.е. определить случаи допустимости соглашений, если их результатом является или может являться: а) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса, или б) повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке, либо в) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия).

Примером тому служат Постановления Правительства РФ от 5 июля 2010 г. N 504 «О случаях допустимости соглашений между страховщиками, работающими на одном и том же товарном рынке, об осуществлении совместной страховой или перестраховочной деятельности» <1>, от 30 апреля 2009 г. N 386 «О случаях допустимости соглашений между кредитными и страховыми организациями» <2> и от 16 июля 2009 г. N 583 «О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами» <3>.

———————————

<1> СЗ РФ. 2010. N 28. Ст. 3710.

<2> СЗ РФ. 2009. N 19. Ст. 2343.

<3> СЗ РФ. 2009. N 30. Ст. 3822.

 

3. Общими исключениями могут также предусматриваться иные условия, которым должны соответствовать соглашения, наряду со следующими: 1) видом соглашения; 2) условиями, которые не могут рассматриваться как допустимые в отношении таких соглашений; 3) обязательными условиями для обеспечения конкуренции, которые должны содержаться в таких соглашениях; 4) сроком действия условий.

 

Статья 14. Запрет на недобросовестную конкуренцию

Комментарий к статье 14

1. Комментируемая статья содержит открытый перечень актов недобросовестной конкуренции, признаваемых недопустимыми в отношениях между хозяйствующими субъектами. Законодатель дополнил данный перечень, указав в ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. N 310-ФЗ «Об организации и о проведении XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» <1>, что признаются недобросовестной конкуренцией и влекут наступление последствий, предусмотренных антимонопольным законодательством РФ:

———————————

<1> СЗ РФ. 2007. N 49. Ст. 6071.

 

продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались олимпийская символика и (или) паралимпийская символика;

введение в заблуждение, в том числе создание ложного представления о причастности производителя товара, рекламодателя к Олимпийским играм и (или) Паралимпийским играм, в том числе в качестве спонсора.

Указанные действия в известной мере перекликаются с перечисленными в комментируемой статье, но в содержательном плане существенно отличаются от последних <1>.

———————————

<1> Правовую оценку содержания указанных актов см.: Городов О.А. Проблемы правовой охраны олимпийской символики // Интеллектуальная собственность. 2011. N 4.

 

На международном уровне перечень актов недобросовестной конкуренции закреплен в п. (3) ст. 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

Распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, представляет собой действие хозяйствующего субъекта (группы лиц), направленное на дискредитацию конкурента. В теории указанное действие чаще всего именуют прямой дискредитацией. При квалификации таких действий в качестве акта недобросовестной конкуренции сведения, с помощью которых достигаются конкурентные преимущества, должны отвечать следующим условиям:

находиться в режиме распространения;

характеризоваться как ложные, неточные или искаженные;

нести в себе угрозу наступления неблагоприятных последствий для имущественной и (или) неимущественной сферы конкурента.

Понятие «распространение» используется в российском законодательстве применительно к информации довольно часто. Его определение закреплено в п. 9 ст. 2 Закона об информации. Согласно указанной норме под распространением информации понимаются действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц.

При квалификации акта недобросовестной конкуренции в качестве действия по распространению тех или иных сведений важно учитывать как механизм распространения, так и характер распространяемых сведений.

Под механизмом распространения в данном случае следует понимать способ, с помощью которого сведения распространяются, а именно: печатные издания, аудио- и видеозаписи, радио- и телепрограммы, кинохроника, выступления и заявления, информационно-телекоммуникационные сети.

Под характером распространяемых сведений следует понимать их содержательную сторону. Если, например, сведения несут в себе информацию, относящуюся к определенному или определяемому на основании такой информации физическому лицу — индивидуальному предпринимателю, будет иметь место распространение персональных данных.

Сведения для признания их распространения актом недобросовестной конкуренции должны характеризоваться как ложные, неточные или искаженные. Действующее законодательство не раскрывает указанных качественных параметров, и они носят не столько юридически значимый, сколько оценочный характер.

Введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей представляет собой действие хозяйствующего субъекта (группы лиц), направленное на формирование у участников рынка товаров, работ и услуг представлений, не соответствующих действительности. Подобное действие непосредственно не воздействует на потребительский спрос, однако порождает у участников рынка некие ожидания, которые в определенных ситуациях могут отвлечь клиентуру на том либо ином сегменте рынка и канализировать ее интересы в нужном для недобросовестного участника направлении.

Понятие «введение в заблуждение» хотя и схоже с понятием «под влиянием заблуждения», используемым для характеристики некоторых сделок с пороком внутренней воли (ст. 178 ГК РФ), но содержательно отличается от него, поскольку не обладает признаками существенного заблуждения, как это имеет место для сделок, совершенных под влиянием заблуждения.

Можно предположить, что для квалификации действий по введению в заблуждение в качестве акта недобросовестной конкуренции существенное значение будет иметь заблуждение относительно:

характера, способа и места производства товара;

потребительских свойств, качества и количества товара;

производителей товара.

Любое из перечисленных заблуждений не будет иметь юридического значения, если не повлияет на решение, например, потребителя. В этом смысле существенное значение будут иметь и причины, побудившие потребителя сделать свой выбор, т.е. мотив выбора или мотив отказа от выбора конкретного товара. Мотив же сделки, совершенной под влиянием заблуждения, существенного значения не имеет. Введение в заблуждение по смыслу законодательства о защите конкуренции может иметь место со стороны недобросовестного участника оборота, как без умысла, так и намеренно. В последнем случае намеренное введение в заблуждение будет являться обманом, но обманом, выражающимся только в активных действиях, а не в воздержании от действий.

Недобросовестной конкуренцией могут признаваться действия, которые уже ввели участников рынка в заблуждение.

Некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами, представляет собой действие хозяйствующего субъекта (группы лиц), направленное на косвенную дискредитацию хозяйствующего субъекта — конкурента.

В качестве акта недобросовестной конкуренции указанное действие не фигурирует в Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

В действующем антимонопольном законодательстве не раскрывается понятие «некорректное сравнение» и не указываются возможные способы и формы такого сравнения. Лексикографический анализ указанного понятия позволяет рассматривать его как синоним неправильного или неточного сравнения, но отнюдь не совершения операций с использованием неточных или искаженных сведений о сравниваемых объектах, например путем их распространения. В процессе некорректного сравнения могут быть использованы и вполне корректные данные (сведения), но здесь важен сам факт, а также результат сравнения, а не то, какие сведения использовались.

Результаты некорректного сравнения могут доводиться до участников гражданского оборота посредством как распространения сведений, содержащих результаты некорректного сравнения, так и предоставления указанных сведений. И только в том случае, если результаты некорректного сравнения будут представлять собой ложные, неточные или искаженные сведения, можно говорить о распространении правила п. 1 ч. 1 комментируемой статьи на действия, предусмотренные в ее п. 3.

Продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации продукции, работ или услуг, представляют собой контрафактные действия хозяйствующего субъекта, направленные на получение экономических преимуществ в конкурентной борьбе.

Контрафактные действия характеризует прежде всего стремление конкурента за счет введения в оборот материальных носителей, в которых воплощены чужие результаты интеллектуальной деятельности либо средства индивидуализации, получить прибыль, не вкладывая средств в создание тех либо иных интеллектуальных продуктов.

На пресечение контрафактных действий направлены как правила законодательства об интеллектуальной собственности, так и нормы антимонопольного законодательства. При этом правила законодательства об интеллектуальной собственности распространяются на все сферы гражданского оборота, в том числе и с участием граждан, а нормы антимонопольного законодательства — только на конкурентные отношения в сфере предпринимательской деятельности.

Незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну <1>, представляют собой действия хозяйствующего субъекта (группы лиц), направленные на лишение конкурента возможности, обретенной им за счет преднамеренно скрываемых сведений, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду.

———————————

<1> О содержании указанных понятий см.: Городов О.А. Недобросовестная конкуренция: теория и правоприменительная практика. С. 81 — 94.

 

Следует обратить внимание, что информация (сведения) не может составлять охраняемую законом тайну, как это зафиксировано в п. 5 ч. 1 комментируемой статьи и ряде иных законодательных актов. Информация может находиться в режиме тайны — особом правовом режиме, обеспечивающем ее недоступность третьим лицам.

Под незаконным получением конфиденциальной информации следует понимать ознакомление со сведениями, находящимися в режиме коммерческой, служебной или иной разновидности тайны, без согласия обладателя указанных сведений либо посредством осуществления действий, не основанных на законе.

Незаконным использованием информации конфиденциального характера следует считать незаконное распоряжение полученными сведениями, а также их использование без согласия обладателя сведений или за пределами обусловленного объема применения.

Термин «разглашение информации» применительно к ее конфиденциальной разновидности может быть раскрыт через понятие «разглашение информации, составляющей коммерческую тайну», сформулированное в п. 9 ст. 3 Закона о коммерческой тайне. Согласно указанной норме разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, представляет собой действие или бездействие, в результате которых информация, составляющая коммерческую тайну, в любой возможной форме (устной, письменной, иной форме, в том числе с использованием технических средств) становится известной третьим лицам без согласия обладателя такой информации либо вопреки трудовому или гражданско-правовому договору.

Очевидно, что применительно к акту недобросовестной конкуренции юридически значимым элементом поведения лица, разглашающего конфиденциальную информацию, будет только действие.

2. Недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг, представляет собой самостоятельную, хотя и небесспорную с точки зрения юридической техники разновидность актов недобросовестной конкуренции, тесно связанную с недобросовестными действиями, вводящими в заблуждение, а также с актами, имеющими своим содержанием введение в оборот товаров с незаконным использованием средств индивидуализации продукции и средств индивидуализации участников гражданского оборота. При этом действующее законодательство о защите конкуренции весьма лаконично формулирует запрет на осуществление конкурентных действий, связанных с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации, не раскрывая содержания указанных действий и признаков недобросовестности в этих действиях.

Приобретение исключительных прав на средства индивидуализации может осуществляться различными способами, существо которых зависит от объекта указанных прав (от вида средства индивидуализации). При этом термин «приобретение исключительных прав» в широком смысле будет означать не только их приобретение посредством отчуждения правообладателем, но и «первоначальное» приобретение путем осуществления государственной регистрации заявленного обозначения или внесения его в соответствующий реестр. Речь в данном случае идет как об уже существующем исключительном праве, так и об исключительном праве, которое будет приобретено вследствие предоставления правовой охраны тому либо иному средству индивидуализации. Что касается термина «использование», то по смыслу ч. 2 комментируемой статьи подразумевается использование исключительного права, но не использование самого товарного знака. Что представляет собой такое использование, законодатель не уточняет ни в правилах законодательства об интеллектуальной собственности, ни в правилах законодательства о защите конкуренции.

3. В ч. 3 комментируемой статьи содержится норма, указывающая на компетентный орган исполнительной власти, в который заинтересованное лицо направляет решение федерального антимонопольного органа о нарушении положений ч. 2 комментируемой статьи в отношении приобретения и использования исключительного права на товарный знак.

К содержанию

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code