Глава 4. ПРОТОКОЛИРОВАНИЕ ХОДА И РЕЗУЛЬТАТОВ ДОПРОСА

Одно из самых распространенных следственных действий на стадии предварительного расследования — допрос. В процессе этого процессуального действия даются показания. Но данные показания, как и любые иные результаты названного следственного действия, юридически ничтожны, если они не были должным образом запротоколированы. Правилам протоколирования хода и результатов допроса на стадии предварительного расследования посвящена ст. 190 УПК РФ. Ее содержание не всегда всесторонне исследуется как в комментариях к УПК РФ <237>, так и в учебной литературе <238>. Поэтому составляющие ее элементы будет объектом исследования в настоящей главе данной работы.

———————————

<237> См., к примеру: Шейфер С.А. Указ. соч. С. 271 — 272; Голубев В.В. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.). Постатейный научно-практический комментарий коллектива ученых-правоведов под руководством В.И. Радченко, В.П. Кашепова, А.С. Михлина. М.: Библиотечка «Российской газеты», 2002. С. 281 — 282.

<238> См., к примеру: Трусов А.И. Указ. соч. С. 332 — 333; Подшибякин А.С. Указ. соч. С. 223 — 224; и др.

 

§ 4.1. Термины, составляющие правовую основу института

4.1.1. Ход и результаты допроса

Специальные правила составления протокола допроса закреплены в ст. 190 УПК РФ. Общие правила — в ст. ст. 166 и 167 УПК РФ. Первая из названных статей состоит из девяти частей. Начинается она с указания на то, что протоколирование «хода и результатов» допроса должно осуществляться по общим правилам протоколирования следственных действий.

Но что значат термины «ход и результаты» допроса? Понятие «ход допроса» в ст. 190 УПК РФ употреблено законодателем пять раз (по одному разу в ч. ч. 1 — 3, 4 и 5 ст. 190 УПК РФ). И всегда оно означало процесс осуществления действий и принятия промежуточных решений <239> следователем (дознавателем и др.), которые (действия и решения) составляют содержание такого следственного действия, коим является допрос. Соответственно, эти действия (решения) производятся (принимаются) в интервале времени от начала допроса и до момента его завершения. К ходу допроса также следует отнести перерывы в его производстве, если таковые имели место.

———————————

<239> О промежуточных решениях забывают некоторые ученые. См.: Глава 26. Допрос… Новая редакция. С. 343; Шевчук А.Н. Глава 26. Допрос… Постатейный. С. 343; и др.

 

Ход допроса подлежит протоколированию, так же как и его результаты. Законодатель в ч. 1 ст. 190 УПК РФ ориентирует правоприменителя на одновременную фиксацию в протоколе и хода, и «результатов допроса».

Под результатами допроса, о которых идет речь в ч. 1 ст. 190 УПК РФ, понимаются полученные в ходе допроса выраженные в свободном рассказе допрашиваемого его показания, заданные ему вопросы и ответы на них, графическая информация и (или) иные сведения, имеющие отношение к уголовному делу.

В протоколе подлежат отражению ход и результаты «допроса». Помимо ч. 1 ст. 190 УПК РФ, понятие допрос еще девять раз употреблено законодателем в рассматриваемой статье (в ч. ч. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8), в том числе один раз в ее наименовании. Допрос, о котором идет речь в настоящей статье, — это, прежде всего, допрос свидетеля. Именно поэтому некоторые авторы в своих работах анализируют только эту разновидность допроса <240>. Однако мы не можем поступить также. И вот почему. Допрос, о котором идет речь в ст. 190 УПК РФ, содержит в себе основные правила не только допроса свидетеля, но и общие требования к порядку протоколирования иных видов допроса. Названное обстоятельство несколько изменяет назначение рассматриваемой статьи УПК РФ. В определенной степени ст. 190 УПК РФ посвящена правилам протоколирования допроса не только свидетеля, но и иных допрашиваемых лиц <241>.

———————————

<240> См., к примеру: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу… С. 247; Громов Н.А., Макридин С.Ю. Указ. соч. С. 115.

<241> Понятие «допрашиваемое лицо» будет охарактеризовано далее.

 

Такой допрос возможен не только на стадии предварительного расследования. Как было отмечено ранее, допрос возможен и на судебных стадиях. Там его будут производить судья или суд. Согласно ч. 8 ст. 234, ч. 3 ст. 235 УПК РФ судья на предварительном слушании вправе произвести допрос по ходатайству сторон в качестве свидетелей лиц, которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий или изъятия и приобщения к уголовному делу документов, за исключением тех, кто обладает свидетельским иммунитетом. Допросу свидетеля на стадии судебного разбирательства посвящено несколько статей (ст. ст. 278 — 280 УПК РФ). Поэтому следует заключить, что помимо следователя (дознавателя и др.) допрос производить вправе также судья на стадии подготовки к судебному заседанию и суд на стадиях судебного разбирательства и апелляционного производства (ч. 5 ст. 389.13 УПК РФ).

Результаты такого допроса фиксируются в протоколе судебного заседания. Так как настоящая глава имеет целью разъяснить положения ст. 190 УПК РФ, в дальнейшем в ней автор не будет касаться вопросов протоколирования допроса на судебных стадиях.

 

4.1.2. Правовые формы фиксации сведений в протоколе допроса

В ч. ч. 1 и 3 ст. 190 УПК РФ употребляется термин «отражается», в ч. ч. 2 и 7 — «записываются» и «указывается» в протоколе, а в ч. 4 — «протокол должен содержать запись». Эти глаголы и словосочетание используются законодателем в смысле фиксации в закрепленном законе источнике (в нашем случае в протоколе следственного действия — протоколе допроса) имеющих отношение к уголовному делу и полученных в ходе допроса сведений (показаний, мотивов отвода вопроса и отказа на него отвечать, сведений о примененных технических средствах).

Употребленное законодателем понятие «отражается» подлежит расширительному толкованию уже как минимум потому, что протокол следственного действия как источник доказательства и тем более протокол допроса — это не только та часть указанного документа, где письменно (словесно) записана та или иная имеющая значение для уголовного дела информация. Это также и прилагаемые к нему аудио-, кино-, видеоматериалы и др. В ходе допроса могут быть изготовлены схемы, чертежи, рисунки, диаграммы, которые приобщаются к протоколу. Эти приложения являются частью источника доказательств, именуемого «протокол следственного действия» <242>. Они в буквальном смысле и тем более в письменной форме не отражаются на бумажном носителе, наименование которого «протокол допроса», но они являются составной частью источника доказательств, именуемого протоколом следственного действия. Ведь протокол допроса — это не только словесное описание показаний допрашиваемого лица. Определенная, а в ряде случаев и очень существенная часть рассматриваемых протоколов фиксируется не в словесной форме.

———————————

<242> Такого же мнения придерживаются и другие авторы. См.: Шевчук А.Н. Глава 26. Допрос… Новая редакция. С. 344; Шевчук А.Н. Глава 26. Допрос… Постатейный. С. 344.

 

Другое дело, трижды употребленный в ч. 2 ст. 190 УПК РФ термин «показания записываются». Его значение полностью ограничивается письменным изложением на бумаге устной речи лица, дающего показания в процессе допроса, производимого на стадии предварительного расследования.

«Указываются» же в протоколе допроса строго определенные сведения. В ч. 2 ст. 190 УПК РФ записано, что это мотивы отвода заданного допрашиваемому вопроса и (или) мотивы отказа допрашиваемого лица отвечать на заданный ему вопрос. А в ч. 7 той же статьи «указываются» «все лица, участвовавшие в допросе».

Протокол должен содержать те сведения, которые прямо перечислены в ч. 4 ст. 190 УПК РФ.

 

4.1.3. Понятие и содержание протокола допроса

Согласно ч. 1 ст. 190 УПК РФ ход и результаты допроса отражаются в протоколе. Термин «протокол» употреблен в каждой из частей названной статьи. И везде под ним понимается определенного рода разновидность источника доказательств — протокола следственного действия. Как протокол следственного действия протокол допроса представляет собой надлежащим образом оформленный на стадии предварительного расследования письменный процессуальный акт и его приложения, которые содержат сведения о ходе и результатах допроса, о фактах и обстоятельствах, чувственно воспринимаемых следователем (дознавателем и др.) при производстве этого действия.

Частью протокола, о котором идет речь в ст. 190 УПК РФ (приложением к нему), могут быть фонограммы допроса, киноленты, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы и т.п., записанные или изготовленные при его производстве.

 

§ 4.2. Общие требования к протоколу допроса

4.2.1. Правовая основа протоколирования хода и результатов допроса

Протокол допроса, о каком бы допросе ни шла речь, оформляется с соблюдением общих требований к протоколу следственного действия, с учетом особенностей, закрепленных в ст. 190 УПК РФ <243>.

———————————

<243> Такого же мнения придерживаются другие ученые. См.: Шевчук А.Н. Глава 26. Допрос… Новая редакция. С. 343; Шевчук А.Н. Глава 26. Допрос… Постатейный. С. 343; Шадрин В.С. Статья 190. Протокол допроса // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; науч. ред. В.П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 377; и др.

 

Общие требования к протоколу следственного действия закреплены в ст. 166 УПК РФ. Исходя из положений, содержащихся в данной норме права, протокол допроса может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств, в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания, в течение тех же суток, в которые был проведен допрос следователем (дознавателем и др.).

Понятно, что имеет в виду И.А. Попов, когда в одной из своих работ пишет: «протокол допроса составляется непосредственно во время допроса» <244>. Пока протокол не составлен, следственное действие завершенным признать сложно. Обязательный критерий следственного действия — его протоколирование. Однако, как и большинство иных ученых <245>, игнорировать ч. 1 ст. 166 УПК РФ мы тоже не можем. А там законодатель прямо предусмотрел составление протокола следственного действия также «непосредственно после его окончания».

———————————

<244> См.: Попов И.А. Статья 190. Протокол допроса // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 393; Конах Е.И. Указ. соч. С. 339.

<245> См., к примеру: Калиновский К.Б. Указ. соч. С. 483; Победкин А.В., Яшин В.Н. Указ. соч. С. 332; и др.

 

В процессе допроса могут применяться стенографирование, фотографирование, киносъемка, аудио- и видеозапись. Результаты применения данных технических средств — стенограмма и стенографическая запись, фотографические негативы и снимки, материалы аудио- и видеозаписи хранятся при уголовном деле.

 

4.2.2. Вводная часть протокола допроса

В вводной части протокола допроса <246> свидетеля <247> должно быть отмечено:

———————————

<246> В некоторых комментариях говорится о вводной части допроса, а не протокола допроса. См.: Шевчук А.Н. Глава 26. Допрос… Новая редакция. С. 344; и др. Думается, что вводная часть есть у документа, но не может быть у процессуального действия, коим является допрос.

<247> Для краткости в настоящей публикации не будут анализироваться особенности протоколов допроса потерпевшего, обвиняемого, подозреваемого, эксперта и специалиста.

 

а) населенный пункт, в котором производилось следственное действие;

б) день, месяц, год, время начала и окончания допроса (в часах и минутах);

в) должность, звание (классный чин), фамилия и инициалы лица, составившего протокол;

г) адрес, включая номер кабинета (помещения, места), где был произведен допрос;

д) ссылка на ст. ст. 189 и 190 УПК РФ, а при допросе несовершеннолетнего свидетеля и на ст. 191 УПК РФ;

е) номер уголовного дела, в рамках расследования которого осуществлен допрос.

При производстве допроса в ночное время целесообразно в протоколе отразить причины, почему его производство неотложно.

Анкетные данные допрашиваемого.

В протоколе должны отражаться данные о личности свидетеля как минимум фамилия, имя, отчество, день, месяц и год его рождения, место рождения, место жительства и (или) регистрации (номер домашнего телефона, если таковой имеется), гражданство, образование, семейное положение, состав семьи, место работы или учебы (номер служебного телефона, если таковой имеется), отношение к воинской обязанности и где допрашиваемый состоит на воинском учете, наличие судимости, а также и другие сведения, значимые исходя из обстоятельств дела. Эта информация заносится в протокол допроса со слов допрашиваемого и на основании предъявленных документов.

Иными данными о личности свидетеля, которые также могут быть отражены в протоколе допроса, являются: национальность (устанавливается в целях выяснения необходимости приглашения переводчика), наличие родственных связей с кем-либо из участников уголовного судопроизводства, имеющих самостоятельный интерес в уголовном деле и др.

По общему правилу в протоколе допроса следует указать паспортные данные допрашиваемого лица или же сведения о другом документе, удостоверяющем его личность. Правильность отражения в протоколе допроса вышеуказанных сведений о допрашиваемом лице удостоверяется подписью последнего.

Согласно ч. 9 ст. 166 УПК РФ при необходимости обеспечить безопасность потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц следователь может в протоколе допроса потерпевшего, его представителя или свидетеля не приводить данные об их личности. В этом случае следователь с согласия руководителя следственного органа выносит постановление, в котором излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне этих данных, указывается псевдоним участника следственного действия и приводится образец его подписи, которые он будет использовать в протоколах следственных действий, произведенных с его участием. Постановление помещается в конверт, который после этого опечатывается и приобщается к уголовному делу. В случаях, не терпящих отлагательства, указанное следственное действие может быть произведено на основании постановления следователя о сохранении в тайне данных о личности участника следственного действия без получения согласия руководителя следственного органа. В данном случае постановление следователя передается руководителю следственного органа для проверки его законности и обоснованности незамедлительно при появлении для этого реальной возможности.

Если имеет место протоколирование дополнительного допроса ранее допрошенного лица, позволительно не указывать все анкетные данные допрашиваемого, ограничившись фиксацией в протоколе его фамилии, имени, отчества, дня, месяца и года рождения <248>.

———————————

<248> Такого же мнения придерживаются и другие ученые. См.: Шевчук А.Н. Глава 26. Допрос… Новая редакция. С. 344; Шевчук А.Н. Глава 26. Допрос… Постатейный. С. 344.

 

Вслед за анкетными данными допрашиваемого или его псевдонимом в протоколе фиксируются сведения об иных участвующих в допросе лицах.

Уведомление о применении технических средств.

Затем в рассматриваемом процессуальном документе отражается то обстоятельство, что перед применением технических средств все и каждый из лиц, участвующих в производстве допроса, были уведомлены о наименовании и целях применения каждого из используемых следователем (дознавателем и др.) при производстве следственного действия технических средств. Факт уведомления удостоверяется подписями каждого из участников допроса.

Требование о том, что лица, участвующие в следственном действии, должны быть заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств, нацеливает на предупреждение их об этом не в начале допроса, а до начала следственного действия. Факт же этого уведомления в протоколе фиксироваться может как во время производства допроса, так и во время оформления протокола (непосредственно после окончания следственного действия).

Разъяснение статуса допрашиваемого.

В протоколе фиксируется факт разъяснения прав <249>, обязанностей, ответственности и порядка производства допроса <250> свидетелю и каждому иному участвующему в допросе лицу, что удостоверяется их подписями.

———————————

<249> В некоторых комментариях пишется лишь о разъяснении прав и ничего не сказано о важности разъяснения обязанностей, ответственности и порядка производства допроса. См.: Попов И.А. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М.: Экзамен XXI, 2002. С. 432. В других работах — о разъяснении прав и ответственности. См.: Шадрин В.С. Статья 190. Протокол допроса… С. 377; Шадрин В.С. § 4. Допрос… С. 350. В третьих — о разъяснении прав и обязанностей. См.: Калиновский К.Б. Указ. соч. С. 484; и др.

<250> О необходимости разъяснения порядка производства следственного действия забывают некоторые авторы. См.: Попов И.А. Статья 190. Протокол допроса // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 393; Калиновский К.Б. Указ. соч. С. 484; и др.

 

Законодатель не дает специального разъяснения, распространяется ли указанное правило и на адвоката (ст. ст. 49 — 53 УПК РФ). Поэтому, чтобы ни у кого не могло возникнуть мнения о нарушении требований ч. 10 ст. 166 УПК РФ, рекомендуется разъяснять права, обязанности, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия.

Свидетель своей подписью удостоверяет факт ознакомления его с правами, предусмотренными ст. 51 Конституции РФ, а в случае, если он достиг шестнадцати лет, также предупреждения его о предусмотренной ст. ст. 307, 308 УК РФ ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Иные участвующие в допросе лица также своей подписью удостоверяют факт ознакомления их с правами, обязанностями, ответственностью и порядком производства допроса.

В литературе высказано воззрение, согласно которому «в случаях, когда предмет показаний свидетеля или потерпевшего с очевидностью не содержит сведений, могущих быть использованными против них самих, супруга или близких родственников, следователь вправе не разъяснять положения ст. 51 Конституции РФ». По мнению автора, «это имеет место, например, когда в качестве свидетелей допрашиваются понятые или соседи обвиняемого о его личности. Нет необходимости в разъяснении конституционной нормы при допросе эксперта или специалиста» <251>. Такое утверждение не только прямо противоречит по крайней мере требованиям ч. 1 ст. 11 УПК РФ, согласно которым следователь (дознаватель и др.) обязан разъяснить подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, а также другим участникам уголовного судопроизводства все, а не только выбранные им из общего перечня, их права. Оно может иметь следствием признание подобного рода протоколов допросов недопустимыми доказательствами, так как при их получении нарушены требования уголовно-процессуального закона. Да и откуда следователь (дознаватель и др.) еще до допроса свидетеля и даже эксперта (специалиста) может точно знать, что последние в последующем не окажутся близкими родственниками лица, данные о личности которого выясняются на допросе. В жизни довольно часто бывают ситуации, когда люди сами не знают, что проживающие рядом соседи или какие-нибудь иные лица являются их близкими родственниками. Тем более это не может быть известно следователю (дознавателю и др.).

———————————

<251> См.: Кальницкий В.В. Следственные действия… С. 42; Кальницкий В.В. Глава 26. Допрос… С. 458 — 460.

 

4.2.3. Описательная часть протокола допроса

После фиксации в протоколе следственного действия факта разъяснения участвующим в нем лицам их прав, обязанностей, ответственности и порядка производства допроса, в названном процессуальном документе вслед за словами «по существу уголовного дела могу показать следующее» излагаются собственно показания допрашиваемого, которые допрашиваемый дает в форме свободного рассказа, а также поставленные перед ним вопросы и ответы на них. Здесь же описываются осуществляемые в процессе допроса действия (изготовление схем, чертежей, рисунков, диаграмм и т.п.) и принимаемые промежуточные решения в том порядке, в каком они производились <252>.

———————————

<252> О данных действиях и решениях забывают некоторые авторы. См.: Шадрин В.С. Статья 190. Протокол допроса… С. 377; Шадрин В.С. § 4. Допрос… С. 350; Шумилин С.Ф., Завидов Б.Д. Указ. соч.

 

Если при производстве следственного действия применялись фотографирование, киносъемка, звукозапись, то в протоколе должны быть также указаны сведения, о которых идет речь в ч. 4 ст. 190 УПК РФ.

В протоколе отражается факт предъявления его для ознакомления всем лицам, участвовавшим в следственном действии, напоминание последним их права делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и (или) уточнении. Все внесенные замечания о дополнении и (или) уточнении протокола оговариваются и удостоверяются подписями этих лиц.

Завершает описательную часть протокола допроса изложение заявлений лиц, участвовавших в следственном действии, или указание на отсутствие таковых.

Правильность содержания протокола удостоверяется подписями лиц, участвовавших в допросе. Последним подпись ставит следователь (дознаватель и др.).

К протоколу прилагаются фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы допроса, кассеты видеозаписи, чертежи, планы, схемы, и др., выполненные при производстве допроса, а также электронные носители информации, полученной или скопированной с других электронных носителей информации в ходе производства допроса. Они являются частью данного источника доказательств — частью протокола следственного действия.

 

4.2.4. Отказ от подписания протокола допроса или невозможность его подписания

Протокол допроса должен отвечать требованиям, закрепленным не только в ст. 166 УПК РФ, но одновременно и положениям, содержащимся в ст. 167 УПК РФ. О ст. 167 УПК РФ законодатель вспоминает еще и в ч. 9 ст. 190 УПК РФ. Здесь он прямо требует удостоверять в порядке, установленном ст. 167 УПК РФ, отказ от подписания протокола допроса или невозможность его подписания лицами, участвовавшими в допросе. В этой связи следует подробно проанализировать содержание искомой нормы права применительно к специфике протоколирования хода и результатов допроса.

В ст. 167 УПК РФ описана ситуация, как должен поступить следователь (дознаватель и др.) в случае отказа лица, участвующего в производстве допроса, подписать (невозможности подписать) протокол следственного действия.

Когда подозреваемый, обвиняемый, потерпевший или иное лицо, участвующее в производстве допроса, отказалось подписать протокол допроса, следователь (дознаватель и др.) вправе внести в рассматриваемый процессуальный документ соответствующую запись, которая удостоверяется подписью следователя (дознавателя и др.), а также подписями защитника, законного представителя, представителя или понятых <253>, если они участвуют в следственном действии.

———————————

<253> О возможности привлечения понятых в целях удостоверения отказа или невозможности подписания протокола пишут и другие авторы. См.: Голубев В.В. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 471; Голубев В.В. § 1. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 339; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 421.

 

Причем лицу, отказавшемуся подписать протокол допроса, следователь (дознаватель и др.) обязан предоставить возможность дать объяснение причин отказа, которое, как правило, заносится в данный протокол.

Отказ кого-либо из участвующих в производстве следственного действия подписать протокол не приводит к недопустимости использования отраженных в нем сведений, если из самого протокола видно, что отказавшемуся от подписи лицу была предоставлена возможность реализовать свое право на высказывание замечаний по содержанию протокола и (или) ходатайств о его дополнении и (или) уточнении.

В случае отказа допрашиваемого подписать протокол, когда в допросе принимал участие только он и следователь (дознаватель и др.), в конце такого протокола следователь (дознаватель и др.) ставит две своих подписи, одна из которых удостоверяет указанный факт отказа от подписи, вторая — правильность содержания протокола допроса.

По общему правилу объяснения лица, отказавшегося подписать протокол, должны быть занесены в протокол допроса. Однако если допрашиваемый или иной участник следственного действия пожелает отразить свои объяснения на отдельном листе бумаги, ему не следует учинять препятствий в этом. Составленные на отдельном листе объяснения лица, отказавшегося от подписи, приобщаются к уголовному делу и подшиваются сразу за протоколом следственного действия.

Несколько иные требования к форме удостоверения правильности содержания протокола допроса предусмотрены для тех случаев, когда подозреваемый, обвиняемый, потерпевший или свидетель в силу физических недостатков или состояния здоровья не может подписать протокол допроса. В такой ситуации ознакомление допрашиваемого с текстом протокола должно производиться в присутствии защитника, законного представителя, представителя или понятых, которые подтверждают своими подписями содержание протокола и факт невозможности его подписания.

За лицо, которое в силу физических недостатков лишено возможности подписать протокол допроса, расписывается адвокат, законный представитель, представитель или два понятых. Они своей подписью удостоверяют не то, что содержание протокола соответствует данным допрашиваемым показаниям, а то, что в их присутствии после ознакомления с содержанием протокола это заявил сам допрашиваемый.

Порядок протоколирования допроса свидетеля урегулирован ст. 190 УПК РФ. В то же время в ней содержатся также основные правила оформления протоколов и иных видов допросов. Так, правила протоколирования допроса потерпевшего аналогичны правилам протоколирования допроса свидетеля (ч. 1 ст. 78 УПК РФ).

Показания обвиняемого получаются в процессе допроса, правила производства которого содержатся также в ст. 190 УПК РФ (ч. 1 ст. 77, ч. 1 ст. 174 УПК РФ). То же самое законодатель говорит и о показаниях подозреваемого (ст. 76, ч. 4 ст. 92 УПК РФ) <254>.

———————————

<254> Чтобы не удаляться от предмета исследования, в настоящей книге будут проанализированы правила протоколирования показаний лишь свидетеля. Хотя, несомненно, они же в определенном степени являются и правилами протоколирования хода и результатов иных видов допроса. Для краткости о них в настоящей работе мы будем иногда умалчивать.

 

В законе нет прямого указания на то, что показания эксперта и специалиста должны протоколироваться с учетом общих положений, закрепленных в ст. 190 УПК РФ. Но на практике ст. 190 УПК РФ в рассматриваемом случае используется по аналогии.

Переходим к анализу ч. 2 ст. 190 УПК РФ. Данный раздел анализируемой нормы права раскрывает общие правила изложения содержания описательной части протокола допроса.

 

§ 4.3. Фиксация показаний в протоколе допроса

4.3.1. Осуществляется от первого лица и по возможности дословно

«Показания допрашиваемого лица записываются от первого лица и по возможности дословно.» Этими словами начинается ч. 2 ст. 190 УПК РФ. Формально в указанной части, а также в ч. ч. 3 и 8 ст. 190 УПК РФ речь идет о показаниях допрашиваемого лица на стадии предварительного расследования. Такие показания, как было отмечено выше, — это содержащая имеющие отношение к делу сведения устная речь (реже, при невозможности устно сообщить информацию — жестовая речь, дактилология либо содержание написанной собственноручно допрашиваемым описательной части протокола допроса) допрашиваемого в порядке ст. ст. 187 — 192 УПК РФ (без нарушения норм нравственности, истинности) лица, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, подлежащие установлению по уголовному делу, правильность отражения которой в протоколе допроса обычно (за исключением случаев, о которых идет речь в ст. 167 УПК РФ) он готов удостоверить своей подписью на каждой из страниц протокола следственного действия.

В ч. 2 ст. 190 УПК РФ говорится об изложении в описательной части протокола показаний допрашиваемого лица. Между тем здесь могут и должны размещаться не только устные показания. В протоколе допроса подлежит отражению также графическая информация: схемы, чертежи, рисунки, диаграммы и др., а равно факт изготовления таковых.

Показания даются «допрашиваемым лицом» (ч. ч. 2 — 5 и 8 ст. 190 УПК РФ). В ч. 6 ст. 190 УПК РФ речь идет о «допрашиваемом» (без добавления второго слова — «лицо»). Во всех этих случаях законодатель имеет в виду свидетеля <255>, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого <256>, эксперта <257> или специалиста <258>, дающих показания во время допроса на стадии предварительного расследования.

———————————

<255> Некоторые ученые, характеризуя рассматриваемый в настоящей публикации институт протоколирования допроса, под допрашиваемым понимают лишь свидетеля. См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу… С. 247; Громов Н.А., Макридин С.Ю. Указ. соч. С. 115.

<256> В одной из работ авторы вместо такой самостоятельной разновидности допрашиваемого, как «обвиняемый», указывают другую гораздо более узкую категорию — «обвиняемый несовершеннолетний» (См.: Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс. СПб.: Питер, 2004. С. 95). Такая формулировка может привести к мысли, что авторы не считают возможным допрос совершеннолетних обвиняемых. Вряд ли такой подход к классификации допрашиваемых последователен.

<257> О возможности производства допроса эксперта забывают некоторые ученые. См.: Попов И.А. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М.: Экзамен XXI, 2002. С. 433; Шадрин В.С. § 4. Допрос… С. 349 — 351; и др.

<258> О возможности производства допроса специалиста забывают некоторые ученые. См.: Попов И.А. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М.: Экзамен XXI, 2002. С. 433; Шадрин В.С. § 4. Допрос… С. 349 — 351; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс. СПб.: Питер, 2004. С. 95; и др.

 

Данный перечень лиц, которые могут быть допрошены, исчерпывающий.

Показания «записываются». Иначе говоря, показания заносятся в протокол, который составляется с соблюдением требований, предъявляемых к протоколам всех следственных действий, протоколу допроса (ст. 190 УПК РФ), а равно к протоколам допроса конкретной разновидности допрашиваемого.

В УПК РФ не регламентирован вопрос того, кем записываются показания допрашиваемого. Хотя обычно этим занимается следователь (дознаватель и др.), закон не запрещает удовлетворить просьбу допрашиваемого написать эти показания собственноручно. К такому же выводу приходят и другие ученые <259>. К.Б. Калиновский, более того, пишет, что в некоторых случаях целесообразна собственноручная запись показаний <260>.

———————————

<259> См.: Попов И.А. Статья 190. Протокол допроса // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 393.

<260> См.: Калиновский К.Б. Указ. соч. С. 483; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 482; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 413.

 

Однако С.А. Шейфер считает, что собственноручное изложение допрашиваемым своих показаний возможно только после того, как по предложению следователя (дознавателя и др.) он дал их в форме свободного рассказа <261>. А Б.Т. Безлепкин к тому же добавляет необходимость предварительного получения ответов на устно заданные допрашиваемому вопросы <262>. Может быть, данная тактико-криминалистическая рекомендация и оправдана эффективностью проведения допроса как следственного действия. Тем не менее она пока не нашла своего прямого закрепления в уголовно-процессуальном законе. А значит, соответствующей обязанности — сначала допросить в форме свободного рассказа и только после этого предоставить возможность собственноручной фиксации в протоколе показаний — на следователя (дознавателя и др.) не возложено.

———————————

<261> См.: Шейфер С.А. Указ. соч. С. 272.

<262> См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу… С. 247.

 

Записываются показания от первого, соответственно, не от третьего лица. То есть, если, к примеру, допрашиваемый Петров А. говорит «я сделал», то в протоколе допроса так и пишется «я сделал». А не «он сделал» и не «Петров А. сделал».

Показания заносятся в протокол допроса не только от первого лица, но и одновременно по возможности дословно <263>. Законодатель не требует дословного изложения показаний в протоколе. Ведь устная речь допрашиваемого во время следственного действия не вся будет иметь отношение к уголовному делу, к тому же могут иметь место повторы. Однако все впервые сообщенные на допросе показания, которые имеют или могут иметь отношение к делу, следователь (дознаватель и др.) должен стремиться фиксировать в протоколе допроса «дословно».

———————————

<263> Важность данного обстоятельства побудила М.С. Дьяченко дважды на одной странице учебника указать на рассматриваемое обстоятельство. См.: Дьяченко М.С. Указ. соч. С. 402.

 

Дословность записи показаний свидетеля предполагает сохранение специфики речи допрашиваемого (формулировки и выражения, свойственные речи допрашиваемого) и отсутствие искажения изложенных им сведений (слов и словосочетаний).

Если в показаниях встречаются местные, не общепринятые выражения, наименования или специальные термины, их следует разъяснить в протоколе с тем, чтобы любому лицу, в последующем знакомящемуся с данной информацией, было понятно, о чем на допросе велась речь.

Нет необходимости вносить в протокол повторения или путанные показания, которые в дальнейшем допрашиваемый уточнил, а также жаргонизмы (диалекты) и нецензурные выражения. Если же специфика обстоятельств, выясняемых у лица, требует фиксации нелитературных выражений, их рекомендуется записывать в скобках и разъяснять их истинное значение <264>.

———————————

<264> Об этом пишут и другие авторы. См., к примеру: Шумилин С.Ф., Завидов Б.Д. Указ. соч.; Шадрин В.С. Статья 190. Протокол допроса… С. 377.

 

Довольно часто, когда при производстве допроса не применялись технические средства, записывающие показания допрашиваемого лица, следователь (дознаватель и др.) не в состоянии дословно отразить таковые в протоколе допроса. И напротив, когда в ходе допроса производилась аудио-, кино-, видеосъемка, у следователя (дознавателя и др.) такая возможность имеется.

Письменная часть протокола допроса в случае применения звукозаписи должна в себе отразить все содержащиеся в фонограмме (на пленке или кассете) сведения не близко к тексту, а дословно. Следует иметь в виду, что, если какие-то данные отражены на магнитной ленте (на кинопленке или видеокассете), но их нет в письменной части протокола допроса, может возникнуть вопрос о допустимости их использования в процессе уголовно-процессуального доказывания.

 

4.3.2. Запись задаваемых допрашиваемому вопросов

После изложения основной части показаний следователь (дознаватель и др.), а в некоторых случаях и иные участники допроса: руководитель или член следственной группы (ч. 5 ст. 163 УПК РФ), защитник (ч. 2 ст. 53 УПК РФ), адвокат (ч. 5 ст. 189 УПК РФ), эксперт (п. 3 ч. 3 ст. 57 УПК РФ), специалист <265> (п. 2 ч. 3 ст. 58 УПК РФ), переводчик (п. 1 ч. 3 ст. 59 УПК РФ) и педагог (ч. 5 ст. 425 УПК РФ) <266> и др., могут задавать допрашиваемому вопросы в отношении обстоятельств, подлежащих доказыванию. Именно о таковых идет речь, когда законодатель в ч. 2 ст. 190 УПК РФ пишет: «Вопросы и ответы на них записываются в той последовательности, которая имела место в ходе допроса».

———————————

<265> В некоторых комментариях говорится лишь о прокуроре, защитнике, специалисте и эксперте, как о лицах, которые могут задавать вопросы на допросе. См.: Шейфер С.А. Указ. соч. С. 271.

<266> А также по аналогии с ч. 3 ст. 280 УПК РФ.

 

Требование изложения показаний допрашиваемого лица от первого лица и по возможности дословно касается также вопросов и ответов на них. И вопросы, и ответы должны излагаться так, как они были произнесены. В этом случае как минимум будет видно, что не был задан наводящий вопрос.

Законодатель требует отражать в протоколе заданные допрашиваемому вопросы, но не пишет, что здесь же должна фиксироваться информация о том, кто именно задал конкретный вопрос. Думается, отсутствие такого прямого указания является некоторым упущением законодателя. В этой связи нами рекомендуется отражать в протоколе также сведения об инициаторе вопроса. Формулировка вопроса, а тем более то, кем он был задан, может служить существенным обстоятельством, влияющим на процесс оценки содержащейся в ответе на вопрос информации.

Использованная законодателем формулировка анализируемого предложения позволяет признать полученным с нарушением закона (недопустимым доказательством) протокол допроса, в котором последовательно отражались лишь ответы на вопросы, без указания содержания самого вопроса и источника, которым он был задан. Поэтому мы не можем согласиться с мнением С.Ф. Шумилина и Б.Д. Завидова, которые считают, что одним из способов отражения в протоколе допроса хода допроса в стадии ответов на вопросы «является запись только ответов на поставленные вопросы» <267>. По тем же основаниям небезупречно и суждение В.С. Шадрина, который заявляет, что «вначале записывается все рассказанное допрашиваемым, затем его ответы на вопросы следователя» <268>. Автор также забывает о требовании закона фиксировать в протоколе допроса также заданные вопросы, а не только ответы на таковые.

———————————

<267> См.: Шумилин С.Ф., Завидов Б.Д. Указ. соч.

<268> См.: Шадрин В.С. Статья 190. Протокол допроса… С. 377.

 

Записываются как вопросы, так и ответы <269>. Причем, если ответ имел место, он должен быть записан сразу после отражения в протоколе допроса самого вопроса.

———————————

<269> В некоторых работах пишут лишь о вопросах, забывая об ответах на таковые. См., к примеру: Конах Е.И. Указ. соч. С. 339.

 

Состоящие из вопроса и ответа на данный вопрос группы информации записываются в протоколе допроса в той последовательности, которая имела место в ходе допроса. Данное требование относится лишь к вопросам и ответам, касающимся показаний допрашиваемого. В процессе допроса допрашиваемому и иным участникам допроса задаются и другого рода вопросы. Это вопросы — процессуальные гарантии соблюдения правового статуса допрашиваемого (иных участников производства рассматриваемого следственного действия). Речь идет о таких, к примеру, вопросах: соответствует ли содержание оглашенного протокола допроса его ходу и результатам, имеются ли у участников следственного действия замечания и (или) дополнения к протоколу допроса и т.п. Законодатель не требует фиксировать в рассматриваемых процессуальных документах подобного рода вопросы. В протоколе допроса отражаются лишь ответы на указанного уровня вопросы. Причем нельзя признать нарушением закона то обстоятельство, что ответ следователем (дознавателем и др.) на рассматриваемый вид вопроса был отражен в протоколе не дословно.

Требование отражения в протоколе ответа на вопрос от первого лица и дословно касается лишь тех ответов, которые содержат в себе информацию об исследуемом событии, а не о процедуре допроса и его протоколирования.

Совершенно иное дело — требование фиксации ответов (вопросов) «в той последовательности, которая имела место в ходе допроса». Последовательность отражения в протоколе вопросов и ответов об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, так же как и последовательность ответов на вопросы процедурного характера, должна соответствовать той, которая имела место в действительности. Иначе говоря, по общему правилу после того как в протоколе допроса зафиксирован отрицательный ответ допрашиваемого на вопрос, имеет ли он замечания к протоколу, в анализируемом процессуальном документе не должно содержаться вопросов и ответов с показаниями допрашиваемого. Если же после названного процедурного вопроса все же был задан вопрос об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, и, соответственно, ответ на таковой, после этого в протоколе допроса вновь должен фиксироваться ответ допрашиваемого на вопрос, имеет ли допрашиваемый замечания к протоколу допроса.

В своем комментарии к ст. 190 УПК РФ А.Н. Шевчук пишет: «Вопросы, задаваемые в ходе допроса, обязательно заносятся в протокол. Это касается вопросов, поставленных участниками допроса, но отведенных следователем» <270>. Из его суждения получается, что не отведенные следователем (дознавателем и др.) вопросы, а также вопросы, исходящие от самого следователя (дознавателя и др.), не подлежат отражению в протоколе. К.Б. Калиновский в некоторых своих работах пишет, что при определенных обстоятельствах «уточняющие вопросы можно и не записывать отдельно» <271>. Но эти выводы противоречат буквальному толкованию анализируемого положения ч. 2 ст. 190 УПК РФ. Согласно рассматриваемому правилу «в протокол записываются все вопросы», а не только некоторые из таковых. На данное обстоятельство обращают внимание большинство ученых <272>. Недаром в последующем в своем учебнике сам К.Б. Калиновский соглашается, что «в протоколе записываются все без исключения вопросы» <273>.

———————————

<270> См.: Шевчук А.Н. Глава 26. Допрос… Новая редакция. С. 344; Шевчук А.Н. Глава 26. Допрос… Постатейный. С. 344.

<271> См.: Калиновский К.Б. Указ. соч. С. 483; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 482.

<272> См., к примеру: Голубев В.В. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 470; Шумилин С.Ф., Завидов Б.Д. Указ. соч.; Вандышев В.В. Указ. соч. С. 404; и др.

<273> См.: Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 414.

 

«В протокол записываются все вопросы, в том числе и те, которые были отведены следователем или на которые отказалось отвечать допрашиваемое лицо, с указанием мотивов отвода или отказа» (ч. 2 ст. 190 УПК РФ). Как мы выяснили, слово «все» касается лишь вопросов по поводу обстоятельств, могущих иметь значение для уголовного дела, или иначе, обстоятельств, перечисленных в ст. ст. 73, 421, 434 УПК РФ. Процедурные вопросы могут быть в процессе допроса заданы, но не зафиксированы. Достаточно отражения в протоколе ответов на таковые.

Вопросы непроцедурного характера, имеющие отношение к предмету доказывания или же не имеющие такового, могут быть отведены. Отвести вопрос (отвод вопроса) — означает принять решение о запрете отвечать на поставленный в ходе допроса вопрос и требовать от допрашиваемого его исполнения.

Отводу подлежат:

1) наводящие вопросы (ч. 2 ст. 189 УПК РФ);

2) вопросы, не могущие иметь отношения к уголовному делу (ст. ст. 73, 421, 434 УПК РФ <274>);

———————————

<274> А также по аналогии с ч. 1 ст. 285 УПК РФ.

 

3) вопросы, формулировка которых может унизить честь и достоинство допрашиваемого, когда возможно выяснить предполагаемые, имеющие отношение к уголовному делу сведения, задав вопрос в иной форме (ч. 1 ст. 9 УПК РФ);

4) вопросы, неоправданно нарушающие нормы нравственности;

5) вопросы, неоправданно нарушающие нормы истинности;

6) вопросы, получение ответа на которые в условиях производимого конкретного следственного действия являлось бы нарушением закона.

Необходимо сделать некоторые пояснения по поводу трех последних из названных групп вопросов. Под вопросами, неоправданно нарушающими установленные в обществе нормы нравственности, понимаются, к примеру, вопросы, заданные в нецензурной форме, с употреблением жаргонных слов, когда в таковом нет необходимости и т.п. Примером вопроса, неоправданно нарушающего нормы истинности, может быть вопрос: «является ли допрашиваемый магом, способным заглянуть в прошлое». На современном уровне развития науки такой вопрос и, несомненно, сам возможный ответ на него не отвечает общим представлениям об истинности знания (сообщаемых лицом сведений). Даже если лицо считает, что оно является колдуном и с помощью волшебства может сказать, кто совершил преступления, такой вопрос может быть отведен, а ответ на не отведенный подобного характера вопрос может быть признан недопустимым доказательством.

При определенных условиях ответ на вопрос может являться нарушением закона. Самый простой пример — вопрос по поводу сведений, содержащих государственную тайну, когда допрос производится в присутствии лиц, которые не допущены до соответствующего уровня секретности информации. Кто-то станет возражать — в такой ситуации нужно попросить указанных лиц покинуть помещение. Однако в больнице состояние допрашиваемого больного иногда такое, что осуществление допроса невозможно без присутствия медицинского персонала. Данный персонал обычно не допущен к сведениям, составляющим государственную тайну. И найти ему замену в конкретной ситуации может быть просто невозможно. В этом случае нельзя задавать вопросы, при ответе на которые могла бы быть разглашена государственная тайна.

Любой из подобного рода вопросов следователь (дознаватель и др.) вправе отвести. Между тем законодатель не обязывает следователя (дознавателя и др.) в каких-либо строго определенных ситуациях принимать решение об отводе вопроса. Для допроса, осуществляемого на стадии предварительного расследования, он вообще прямо не предусматривает таких случаев. Законодатель лишь предоставляет право компетентному должностному лицу отвести заданный допрашиваемому вопрос. Указанное заключение следует из редакции ч. 2 ст. 190 УПК РФ.

Из нее же вытекает вывод, что решение об отводе принимается «следователем». О следователе, и только об этом должностном лице упоминается также в ч. ч. 4 и 6 ст. 190 УПК РФ. В ч. 4 той же статьи закона указано, что он удостоверяет правильность протокола, если в ходе допроса проводились фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка. А в ч. 6 ст. 190 УПК РФ, — что следователем по просьбе допрашиваемого оглашается протокол допроса по окончании этого следственного действия.

В соответствии с положениями, закрепленными в п. 41 ст. 5 и ч. 1 ст. 38 УПК РФ следователь — это должностное лицо, уполномоченное в пределах компетенции, предусмотренной УПК РФ, осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, а также иные полномочия, предусмотренные законом. Следователь как субъект уголовного процесса — это лицо, законно состоящее в должности следователя (старшего следователя, следователя по особо важным делам, старшего следователя по особо важным делам) Главного следственного управления Следственного комитета РФ, следственного управления (следственного отдела) Следственного комитета РФ по округу, по субъекту Российской Федерации, по районам, городам, специализированного следственного управления Следственного комитета РФ, специализированного следственного отдела Следственного комитета РФ на правах районного, военного следственного управления Следственного комитета РФ по военному округу, флоту, ракетным войскам стратегического назначения, военного следственного отдела Следственного комитета РФ по объединениям, соединениям, гарнизонам, а также следственного органа Министерства внутренних дел РФ, Федеральной службы безопасности РФ или Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков, территориального органа одного из указанных ведомств по субъекту Российской Федерации, городу или району.

Незаконно состоящим в должности, к примеру, считается следователь Следственного комитета РФ, не являющийся гражданином России <275>, согласно ч. 1 ст. 16 Федерального закона от 28 декабря 2010 года N 403-ФЗ «О Следственном комитете Российской Федерации» <276>, так как сотрудниками Следственного комитета РФ, а значит, и следователями могут быть только граждане Российской Федерации.

———————————

<275> См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за I квартал 1996 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 10.

<276> См.: Собрание законодательства РФ. 2011. N 1. Ст. 15.

 

В настоящей же статье термин «следователь» употреблен в значении лица, осуществляющего допрос, а значит, способного (уполномоченного) отвести вопрос, огласить протокол и удостоверить правильность отражения в нем хода и результатов производства следственного действия. Наверное, в том же значении данный термин употребляется и процессуалистами, которые при характеристике содержания ст. 190 УПК РФ (уголовно-процессуального института — протоколирования хода и результатов допроса) упоминают лишь о следователе <277>. Лишь в некоторых работах авторы пишут о лице, осуществляющем расследование <278>.

———————————

<277> См.: Шейфер С.А. Указ. соч. С. 272; Кальницкий В.В. Глава 26. Допрос… С. 459; и др.

<278> См.: Голубев В.В. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 470; Захарцев С.И. Указ. соч. С. 302.

 

Между тем производить допрос и, соответственно, отвести вопрос, огласить протокол и удостоверить правильность отражения в нем хода и результатов допроса вправе не только следователь. На это уполномочено любое должностное лицо (орган), осуществляющее предварительное расследование, иначе говоря, производящее следственные действия. Как уже было отмечено выше, такими лицами, помимо следователя, могут быть дознаватель, начальник подразделения дознания, орган дознания, руководитель (член) следственной группы (группы дознавателей), руководитель следственного органа, а иногда и следователь-криминалист.

 

4.3.3. Отказ отвечать на поставленный вопрос

Допрашиваемое лицо может отказаться отвечать на поставленный вопрос. Такое право есть у подозреваемых и обвиняемых. Оно также предоставлено всем остальным допрашиваемым ст. 51 Конституции РФ. Согласно ч. 1 ст. 51 Конституции РФ лицо вправе отказаться отвечать на вопрос, когда его ответ может свидетельствовать против него самого, его супруга и (или) близких родственников, круг которых определен п. 4 ст. 5 УПК РФ.

Если допросу подвергается лицо, работающее адвокатом, то в соответствии с ч. 2 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» ему не могут быть заданы вопросы об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью (как в рамках уголовного, так и гражданского, арбитражного, и даже административного процесса) или в связи с ее оказанием.

Если человек работает судьей, выступал в суде в качестве присяжного заседателя, ему не могут быть поставлены вопросы об обстоятельствах уголовного дела, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по данному уголовному делу (п. 1 ч. 3 ст. 56 УПК РФ). Священнослужителю нельзя задавать вопросы об обстоятельствах, ставших ему известными из исповеди (п. 4 ч. 3 ст. 56 УПК РФ). Члену Совета Федерации, депутату Государственной Думы без их согласия — об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с осуществлением ими своих полномочий (п. 5 ч. 3 ст. 56 УПК РФ).

Отказаться от ответа на вопрос об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с выполнением служебных обязанностей, вправе также Уполномоченный по правам человека в РФ (ст. 24 Федерального конституционного закона «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации»).

Таким образом, у некоторых допрашиваемых есть право отказаться от ответа на вопрос. Но отказ от ответа может иметь место и в нарушение обязанности давать показания. И в тех случаях, когда у допрашиваемого лица есть право отказаться отвечать на вопрос, и когда такого права нет, но допрашиваемый все равно отказывается отвечать на заданный вопрос, сам вопрос следователь (дознаватель и др.) обязан дословно отразить в протоколе допроса.

Законодатель ничего не говорит о том, что такое отказываться (отказ) отвечать на вопрос, в том значении, которое употреблено в ч. 2 ст. 190 УПК РФ. Нами рекомендуется отказом отвечать на поставленный вопрос признавать как просто молчание (существенной продолжительности) допрашиваемого после заданного ему вопроса, так и заявление, что он отказывается отвечать на поставленный перед ним вопрос. Тем не менее нельзя признать отказом от ответа на вопрос сообщение недостоверной или недостаточной информации и даже заведомо ложный ответ. В такой ситуации показания допрашиваемого все же имели место, соответственно, пусть и не достоверный (неполный), но ответ на вопрос был. Он и подлежит отражению от первого лица и по возможности дословно в протоколе допроса.

Законодатель требует не только отражать в протоколе допроса все отведенные вопросы и (или) вопросы, на которые получен отказ отвечать. Часть 2 ст. 190 УПК РФ нацеливает на указание в протоколе допроса мотивов отвода или отказа.

Мотив, о котором идет речь в ч. 2 ст. 190 УПК РФ, это не однозначное понятие. С одной стороны мотив следователя (дознавателя и др.), в соответствии с которым последний отвел заданный допрашиваемому вопрос. С другой — мотив допрашиваемого, в связи с наличием которого он отказался отвечать на вопрос.

Указанный мотив допрашиваемого лица — обусловленное его потребностями осознанное побуждение, решимость не отвечать на поставленный перед ним в процессе допроса вопрос. Мотив следователя (дознавателя и др.) также является осознанным побуждением, решимостью, но, во-первых, принятия иного решения — решения об отводе вопроса, о запрете отвечать на таковой. Во-вторых, осознанное побуждение, решимость обусловлена не потребностью допрашиваемого и даже не потребностью самого следователя (дознавателя и др.), а требованиями закона (уголовно-процессуальной формой). Таким образом, мотив отвода вопроса может быть охарактеризован как обусловленное требованиями закона осознанное побуждение, решимость следователя (дознавателя и др.) принять решение о запрете отвечать на поставленный перед допрашиваемым вопрос и требовать его исполнения.

 

4.3.4. Оперирование доказательствами в ходе допроса

Предъявление вещественных доказательств и документов.

Порядок протоколирования факта использования в процессе допроса других доказательств урегулирован ч. 3 ст. 190 УПК РФ. Последняя действует, если таковое имело место. На практике же в большинстве допросов вещественные доказательства и (или) документы допрашиваемому лицу не предъявляются, протоколы других следственных действий не оглашаются, материалы аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки следственных действий не воспроизводятся. Соответственно, ч. 3 ст. 190 УПК РФ в процессе протоколирования таких допросов не применяется.

Первой формой использования доказательств во время допроса названо предъявление вещественных доказательств. Глагол «предъявляется» употреблен также в ч. 6 ст. 190 УПК РФ, где речь идет о предъявлении допрашиваемому по окончании допроса протокола следственного действия. И в ч. 3, и в ч. 6 ст. 190 УПК РФ предъявление предполагает предоставление возможности наблюдать все свойства и характеристики объекта, предъявляемого допрашиваемому.

Итак, в ч. 3 ст. 190 УПК РФ речь идет о предъявлении вещественных доказательств. В процессе допроса могут предъявляться любые имеющиеся в распоряжении следователя (дознавателя и др.) вещественные доказательства. Причем под вещественными доказательствами здесь понимаются вовлеченные в уголовный процесс орудия преступления, предметы, на которые были направлены преступные действия, деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления (указанные в ч. 1 ст. 104.1 УК), а также все иные предметы и (или) документы, отобразившие на себе вне уголовного процесса информацию (следы) о событии преступления.

Признаки, отличающие вещественные доказательства от иных разновидностей источников сведений (протоколов следственных действий, иных документов и др.), следующие:

1) имеющая отношение к делу информация отражается на предмете (документе) не в момент производства следственного действия, а за рамками уголовного процесса;

2) в процесс отражения на предмете и (или) документе сведений, имеющих отношение к уголовному делу, не вовлечено сознание человека;

3) это предмет (бесспорно, не документ), деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления (указанные в ч. 1 ст. 104.1 УК) либо добытые преступным путем, и (или) документ, обладающий признаками вещественных доказательств (имеет исправления и подчистки, является объектом, на который были направлены преступные действия, и т.д.).

Все предметы, которые никак нельзя признать документами даже в общежитейском смысле этого слова, равно как имущество, деньги и ценности, полученные в результате преступления (указанные в ч. 1 ст. 104.1 УК), на которых отражена имеющая отношение к делу информация, должны выступать в уголовном процессе как вещественные доказательства. Таковыми следует признавать и носители имеющей отношение к делу информации, которые представляют для следователя (дознавателя и др.), суда интерес в связи со своими внешними признаками (цвет, размер, вес и т.д.), любое орудие преступления или предмет, на которые были направлены преступные действия, а равно документы, запечатлевшие на себе событие преступления.

В качестве вещественного доказательства может быть использована аудио-, видео-, кино запись, на которой зафиксировано событие преступления, к примеру, факт передачи взятки <279>, вымогательства <280> и др.

———————————

<279> На такие носители информации как на доказательства обвинения ссылается в своей практике высший орган правосудия нашего государства. См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 29 декабря 1993 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. N 11.

<280> См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 17 ноября 1994 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. N 5.

 

Соответственно, термин «предъявляется» является более широким, чем понятия «оглашается» и «воспроизводится». Потому что вещественное доказательство — документ может быть оглашено, а аудио-, видео-, кино запись — воспроизведена.

Следствием предъявления в процессе допроса вещественного доказательства может стать его узнавание <281>. В этой связи рекомендуется при возможности такового предварительно производить опознание. Если же предъявление вещественного доказательство специально осуществлено с целью выяснения, узнает ли допрашиваемый этот предмет, когда проведение его опознания по тем или иным причинам невозможно, результаты отождествления допрашиваемым вещественного доказательства с ранее виденным предметом дословно записываются в описательную часть протокола допроса.

———————————

<281> На данный факт обращают внимание и другие ученые. См.: Кальницкий В.В. Глава 26. Допрос… С. 459 — 460; Кальницкий В.В. Следственные действия… С. 44; Сереброва С.П. Указ. соч. С. 378.

 

Предъявляться могут не только вещественные доказательства, но и документы. Союз «и» в анализируемом словосочетании нельзя толковать буквально. Правильнее здесь было бы использовать словосочетание из двух союзов «и (или)». Но и в этом случае нельзя признать нарушением закона предъявление допрашиваемому только вещественного доказательства или же одного документа, без предъявления вещественного доказательства.

Точно так же может быть охарактеризован подход к толкованию союза «и», который объединяет две формы использования в процессе допроса других доказательств — оглашение протоколов других следственных действий «и» воспроизведение материалов аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки следственных действий. Не обязательно, чтобы они применялись вместе <282>. Достаточно применения одной из этих форм для того, чтобы начало действовать закрепленное в ч. 3 ст. 190 УПК РФ правило отражения в протоколе допроса данного факта.

———————————

<282> На это обстоятельство забывают обратить внимание правоприменителя некоторые ученые, тем самым усугубляя недочет законодателя своими публикациями. См., к примеру: Трусов А.И. Указ. соч. С. 332; Шадрин В.С. § 4. Допрос… С. 349 — 350; Подшибякин А.С. Указ. соч. С. 223; и др.

 

Документы, о которых идет речь в ч. 3 ст. 190 УПК РФ, — это «иные документы», характеристике которых посвящена ст. 84 УПК РФ.

Под такого рода документами подразумеваются не являющиеся вещественными доказательствами, а равно протоколами следственных (судебных) действий (заключениями эксперта либо специалиста) «любые письменные или оформленные иным способом акты, удостоверяющие или излагающие факты и обстоятельства, которые имеют значение» для уголовного дела <283>.

———————————

<283> См.: Фаткуллин Ф.Н. Указ. соч. С. 151.

 

Признаки, которые отличают «иные документы» от других источников сведений, следующие:

1) сведения, имеющие отношение к делу, в иных документах появляются (фиксируются) вне уголовного процесса;

2) в случаях, когда документы обладают признаками вещественных доказательств, они не являются документами, в значении этого термина, употребленного в ч. 3 ст. 190 УПК РФ.

 

Таблица отличия документов от вещественных доказательств

N Признаки, которыми обладают доказательства  Вещественное доказательство  Иной  документ
1. Представляют собой фонограмму, полученную в результате проведения контроля и записи телефонных или иных переговоров  Да  Нет
2. Представляют собой документы, содержащие информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, во исполнение судебного решения о производстве  соответствующего следственного действия представленные руководителем  Да  Нет
3. Могут быть предметом (однозначно не документом) Да Нет
4. Данные, имеющие отношение к делу, могут содержаться в его внешних признаках, а не в находящейся в нем информации  Да  Нет
5. Закрепленная в документе информация могла явиться орудием совершения преступления  Да  Нет
6. Закрепленная в документе информация могла явиться предметом преступного посягательства  Да  Нет
7. Закрепленная в документе информация могла содержать следы преступления Да. Следы    события преступления (исследуемого   события)  Да. Любую информацию   помимо   события преступления

Отличие иного документа от вещественного доказательства хорошо проследить с помощью таблицы. Исходя из содержания ч. 8 ст. 186 и ч. 6 ст. 186.1 УПК, полученные в результате проведения таких следственных действий, как контроль и запись переговоров, а равно получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами имеющие отношение к делу фонограмма телефонных или иных переговоров, а равно представленные осуществляющей услуги связи организацией документы, содержащие информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, всегда являются вещественным доказательством. Вещественным доказательством всегда признаются также деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления.

Кроме того, все доказательства, являющиеся предметами, но не документами, то есть не закрепляющие на себе письменной, цифровой, магнитной, фото, видео и т.п. информации, следует признавать вещественными. К таковым относятся также часть доказательств, по внешним признакам подпадающих под общежитейское понятие «документ». Однако такого рода документы имеют отношение к делу за счет своих внешних признаков, безотносительно к тому, что конкретно в них закреплено.

В ряде случаев документ (в общежитейском смысле этого слова) имеет отношение к делу именно за счет содержащейся в нем информации, тем не менее все же предъявляется допрашиваемому в качестве вещественного доказательства. Это его отличие означает, что прежде чем он будет предъявлен, его следует осмотреть с составлением протокола следственного действия, признать вещественным доказательством и приобщить к уголовному делу соответствующим постановлением. Речь идет о тех случаях, когда сама закрепленная в документе информация была использована как орудие преступления (например, при использовании заведомо подложного документа по внешним признакам на первый взгляд составленного по закону), как объект, на который были направлены преступные действия (к примеру, похищение документа, содержащего государственную тайну), или содержит в себе следы события преступления, именно события, а не любые следы преступления (допустим, видеозапись в банке, на которой запечатлено разбойное нападение; фотография момента передачи взятки и т.п.).

Все остальные документы, в содержание которых занесена информация, имеющая отношение к делу, иначе, которые отражают любой другой, помимо деяния, признак состава преступления, предъявляются допрашиваемому не как вещественные доказательства, а именно как документы.

Оглашение протоколов других следственных действий.

Следующая форма использования в процессе допроса других доказательств — «оглашение» протоколов других следственных действий.

Огласить протоколы других следственных действий можно одним путем — зачитать их в присутствии допрашиваемого. Зачитать протокол может не только следователь (дознаватель и др.), но и по указанию последнего иной участник следственного действия.

Оглашать протокол можно от его начала и до конца, полностью. Между тем законодатель не запрещает осуществление оглашения и в той части, в которой это посчитает необходимым сделать следователь (дознаватель и др.).

Под «протоколами других следственных действий» понимаются протоколы тех следственных действий, которые составлены до того, как был завершен допрос, в процессе которого они были подвергнуты оглашению.

«Следственным действием» в ст. 190 УПК РФ именуется группа уголовно-процессуальных действий органа предварительного расследования, являющихся основными средствами установления обстоятельств, имеющих значение для дела, и характеризующихся детальной самостоятельной процедурой производства <284>.

———————————

<284> За основу взято определение А.А. Чувилева и Т.Н. Добровольской. Чувилев А.А., Добровольская Т.Н. Особенности преподавания курса уголовного процесса в вузах МВД СССР. Вопросы методики чтения проблемных лекций по Особенной части. Учебно-методический материал. М.: МВШМ МВД СССР, 1986. С. 33 — 35.

 

Система следственных действий включает в себя:

1) осмотр (ст. ст. 176 — 178, 180 УПК РФ);

2) эксгумацию (ст. ст. 178, 180 УПК РФ);

3) освидетельствование (ст. ст. 179, 180 УПК РФ);

4) следственный эксперимент (ст. 181 УПК РФ);

5) обыск (ст. ст. 182, 184 УПК РФ);

6) выемку (ст. 183 УПК РФ);

7) наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемку (ст. 185 УПК РФ);

8) контроль и запись переговоров (ст. 186 УПК РФ);

9) получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ст. 186.1 УПК РФ);

10) допрос свидетеля, потерпевшего (ст. ст. 187 — 191 УПК РФ), подозреваемого (ч. 4 ст. 92 УПК РФ), обвиняемого (ст. ст. 173, 174 УПК РФ), эксперта (ст. 205 УПК РФ) и (или) специалиста (ч. 4 ст. 80 УПК РФ);

11) очную ставку (ст. 192 УПК РФ);

12) предъявление для опознания (ст. 193 УПК РФ);

13) проверку показаний на месте (ст. 194 УПК РФ);

14) производство судебной экспертизы (ст. ст. 195 — 201, 203, 204, 207 УПК РФ);

15) получение образцов для сравнительного исследования (ст. 202 УПК РФ);

16) наложение ареста на имущество (ст. 115 УПК РФ).

В законе прямо этого не говорится. Однако в процессе допроса могут быть оглашены не только протоколы следственных действий, но и результат такого следственного действия, коим является судебная экспертиза, — заключение эксперта. О данном обстоятельстве пишут другие ученые <285>.

———————————

<285> См.: Шадрин В.С. Статья 190. Протокол допроса… С. 377.

 

Воспроизведение материалов аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки следственных действий.

Последней формой использования в процессе допроса других доказательств названо «воспроизведение материалов аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки следственных действий». Иначе говоря, воспроизведение одного из возможных результатов производства следственного действия. При воспроизведении данных источников доказательств обязательно применение технических средств, соответственно, при этом должны выполняться все предписания УПК РФ, касающиеся применения технических средств в процессе допроса.

Аудио материалы воспроизводятся с помощью магнитофона, компьютера, DVD-проигрывателя и т.п. Видеозапись — с помощью видеомагнитофона (компьютера, DVD-проигрывателя, видеокамеры) и телевизора (монитора, проектора). Киносъемка — кинопроектора. Нами перечислен основной перечень средств, с помощью которых в настоящее время возможно осуществить и, соответственно, осуществляется воспроизведение материалов аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки следственных действий. Однако с развитием техники перечень рассматриваемых технических средств может быть значительно расширен.

На аудиоматериале, который используется в процессе допроса, отражена лишь звуковая информация. Обычно это устная речь лица или нескольких лиц (например, полученная при производстве очной ставки).

Видеозапись, о которой идет речь в ч. 3 и пять раз от ряду в ч. 4 ст. 190 УПК РФ, — это запись видеоизображения на видеокассету (кассету, которая не предполагает ее специальной химической обработки, проявки, для получения на ней изображения) или на носитель цифровой информации. Обычно на видеозаписи отражается и звук. Однако из-за технической особенности (неисправности) применяемого технического средства, а также в связи с плохими условиями съемки звук на носителе видеоинформации может отсутствовать. Но и в рассматриваемом случае это будет видеозапись, которая может быть воспроизведена в процессе допроса.

Ход и результаты производства следственного действия могли быть запечатлены на кинопленку. В отличие от видеопленки, кинопленка после того как будет отснята, должна еще быть подвергнута проявке. Только после этого она может быть воспроизведена на допросе.

О предъявлении вещественных доказательств и (или) документов, оглашении протоколов других следственных действий, воспроизведении материалов аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки следственных действий законодатель требует сделать соответствующую запись в протоколе допроса.

«Делается запись» — значит, письменно фиксируется в протоколе допроса. Из сделанной записи должно следовать когда, кто, каким образом, с применением каких технических средств, какое именно доказательство и в каком объеме (какую именно часть доказательства) предъявил (огласил или воспроизвел). Иначе использованный законодателем в ч. 3, а также в ч. ч. 5 и 6 ст. 190 УПК РФ термин «запись» употреблен лишь в п. 2 ч. 4 ст. 190 УПК РФ <286>.

———————————

<286> Характеристика понятия «запись», употребленного в п. 2 ч. 4 комментируемой статьи, будет дана далее.

 

После информации об использовании в процессе допроса других доказательств законодатель требует закрепить в протоколе показания допрашиваемого лица, «данные при этом». «Данными при этом» показаниями будут как те, которые касались предъявленного доказательства, так и те, которые допрашиваемое лицо вспомнило (решило дать) в связи с указанным фактом использования в процессе допроса носителя доказательственной информации. Все это осуществляется в процессе производства следственного действия, соответственно, на ход использования в процессе допроса других доказательств и фиксацию данных при этом показаний распространяются общие требования протоколирования хода и результатов допроса. Предъявление доказательств и даваемые в связи с этим показания должны записываться в протокол допроса в той последовательности, в которой они имели место.

 

4.3.5. Правила отражения в протоколе допроса факта применения технических средств

Основные правила протоколирования допроса, сопровождавшегося фотографированием, аудио- и (или) видеозаписью, а равно киносъемкой, изложены в ч. 4 ст. 190 УПК РФ.

Вначале законодатель упоминает о проведении фотографирования. Процедура получения фотографического изображения в большинстве случаев не моментальная. Фотографии получаются через какое-то время, после проявления пленки и печатания позитивов. Поэтому важно понять, что понимает законодатель под термином «производство фотографирования» («фотографирование»), который законодатель употребляет 4 раза в рамках одной части ст. 190 УПК РФ.

Фотографирование (проведение фотографирования) — это процесс запечатления изображения на определенного рода носителе информации с помощью фотоаппарата. Фотографирование завершается еще до того, как пленка (иной носитель фотографической информации) будет извлечена из фотоаппарата, и тем более до того, как она будет проявлена. Фотографирование в процессе допроса завершается после того, как последний раз закрылся затвор фотоаппарата.

Если фотоаппарат способен сразу изготавливать фотографию или отобразить снятое изображение на дисплее фотоаппарата, данные носители фотографической информации предъявляются участвующим в допросе лицам. Соответственно, заявления допрашиваемого лица по поводу проведения фотографирования, о которых идет речь в п. 3 ч. 4 ст. 190 УПК РФ, могут касаться и данных изображений, а также процесса их предъявления (воспроизведения).

Протокол допроса должен содержать перечень сведений, перечисленных в ч. 4 ст. 190 УПК РФ. Иначе говоря, рассматриваемая часть названной нормы процессуального права возлагает на следователя (дознавателя и др.) соответствующую обязанность. Нарушение изложенного здесь требования будет иметь следствием получение недопустимого доказательства.

Помимо записи о проведении фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки, протокол допроса, в процессе которого применялось хотя бы одно из указанных средств, должен содержать в себе «сведения о технических средствах, об условиях фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки и о факте приостановления аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки, причине и длительности остановки их записи».

Для более четкого уяснения замысла законодателя, разберемся со значением некоторых ранее в настоящей публикации не охарактеризованных понятий. Начнем с термина «сведения». Сведения, о которых идет речь в п. 2 ч. 4 ст. 190 УПК РФ, это определенного рода информация, выраженная в словесной, письменной форме. Данные сведения касаются наименования и общей характеристики каждого из технических средств, примененных при производстве допроса. Например, в случае фотографирования указывается модель фотоаппарата, объектива, фотовспышки, тип фотопленки и ее чувствительность.

Условия фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки — то, какова была освещенность, состояние погоды и т.п. при применении указанных технических средств, а равно порядок их использования (при фотографировании это, к примеру, отражение диафрагмы и выдержки, при которых осуществлялось фотографирование и др.), объекты, к которым эти средства были применены, а при определенных условиях — и полученные результаты.

Иногда аудио- и (или) видеозапись, киносъемка в процессе допроса приостанавливаются. Приостановлением аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки следует признавать любой перерыв в ее осуществлении. А не только приостановление «на длительное время», как характеризует этот процессуальный институт И.А. Попова <287>. Если до окончания допроса хотя бы один раз была нажата кнопка «Стоп» и после этого вновь нажата кнопка «Запись» — имело место приостановление аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки. Приостановление аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки имеет место и при нажатии в процессе осуществления записи кнопки «Пауза».

———————————

<287> См.: Попов И.А. Статья 190. Протокол допроса // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В.В. Мозякова, Г.В. Мальцева, И.Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 648.

 

Сведения о причине и длительности остановки аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки в протоколе допроса должны отражаться вне зависимости от того в связи с чем имело место приостановление записи. Даже в том случае, когда это приостановление имело место в связи со случайностью (по неосторожности), об этом должно быть указано в протоколе допроса.

В протоколе допроса описываются не только те обстоятельства, которые обусловили приостановление рассматриваемой записи. Обязательно необходимо указать также, какова была «длительность остановки» аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки.

Под «длительностью» понимается промежуток времени от выключения до следующего включения записи. Длительность «остановки» следует отражать с точностью до минуты. Рекомендуется также фиксировать, какая часть допроса (начиная с чего и заканчивая чем) не была снята. Или, как пишет К.Б. Калиновский: «перед выключением и сразу после возобновления записи целесообразно объявить точное время и занести его в протокол» <288>.

———————————

<288> См.: Калиновский К.Б. Указ. соч. С. 483; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 482; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 414.

 

Соответственно, термин «остановка» в п. 2 ч. 4 ст. 190 УПК РФ употреблен в значении приостановления записи (паузы), а не собственно остановки, которая представляет завершение конкретного этапа записи.

А под «записью», о которой ведется речь здесь же, понимается не то, что записью именуется в ч. 3, п. 1 ч. 4, ч. ч. 5, 6 и 8 ст. 190 УПК РФ. Это не письменное отражение в протоколе определенного рода сведений, это осуществление в процессе допроса аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки.

Протокол допроса, помимо общих требований к отражению в протоколе факта применения технических средств, должен в себе содержать: заявления допрашиваемого лица по поводу условий, хода и результатов применения фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки; отметку о каждом случае воспроизведения звукозаписи допрашиваемому; удостоверение правильности протокола и звукозаписи допрашиваемым, иными участвующими в допросе лицами и следователем (дознавателем и др.).

Буквальное толкование п. 4 ч. 4 ст. 190 УПК РФ, а также дословно повторяющих его соответствующих «рекомендаций» ученых <289> может привести к мысли, что «протокол должен содержать» «подписи допрашиваемого лица и следователя, удостоверяющие правильность протокола», только «если в ходе допроса проводились фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка». Однако такой вывод нельзя признать правильным. Он противоречит требованиям ч. ч. 6 и 7 ст. 166 УПК РФ.

———————————

<289> См.: Шумилин С.Ф., Завидов Б.Д. Указ. соч.; Сопин В. Новый УПК. Факт очевидный: нужна серьезная доработка // Законность. 2002. N 10; Вандышев В.В. Указ. соч. С. 404; Подшибякин А.С. Указ. соч. С. 223; Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России… С. 267.

 

Соответственно, несмотря на редакцию п. 4 ч. 4 ст. 190 УПК РФ, подписи допрашиваемого лица и следователя (дознавателя и др.), удостоверяющие правильность протокола, должны быть в протоколе допроса и тогда, когда в ходе допроса фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка не проводились.

 

4.3.6. Правила изготовления и приобщения в процессе допроса графической информации

Требования к порядку изготовления и приобщения в процессе допроса графической информации закреплены в ч. 5 ст. 190 УПК РФ.

В ходе допроса схемы, чертежи, рисунки, диаграммы могут быть изготовлены не только допрашиваемым, но и специалистом, а в некоторых случаях и другим участником следственного действия. Все указанные носители информации приобщаются к протоколу, о чем в нем делается соответствующая запись. Они являются частью протокола следственного действия.

В ч. 5 ст. 190 УПК РФ закреплена возможность изготовления схем, чертежей, рисунков, диаграмм допрашиваемым лицом. Именно допрашиваемый обладает той информацией, которая позволяет изготовить схемы, чертежи, рисунки, диаграммы. Между тем не всегда сам допрашиваемый обладает необходимыми умениями и (или) навыками, которые позволят ему нарисовать данные носители графической информации. Помочь ему в этом может сам следователь <290> (дознаватель и др.) или иной участник допроса (к примеру, его законный представитель, представитель, адвокат, педагог и т.п.). Нами рекомендуется в подобного рода ситуации приглашать специалиста.

———————————

<290> О возможности изготовления схем и рисунков непосредственно следователем пишут и другие ученые. См.: Кальницкий В.В. Глава 26. Допрос… С. 459; Кальницкий В.В. Следственные действия… С. 44; Сереброва С.П. Указ. соч. С. 378.

 

Законодатель не определил формы изготовления схем, чертежей, рисунков, диаграмм, а также перечень средств, с помощью которых они могут быть изготовлены. Поэтому любая прямо не запрещенная законом форма изготовления приемлема. То же самое можно сказать и о средствах изготовления схем, чертежей, рисунков, диаграмм.

В ч. 5 ст. 190 УПК РФ упоминается лишь о схемах, чертежах, рисунках, диаграммах. Между тем нами рекомендуется расширительное толкование идеи, заложенной законодателем в ч. 5 ст. 190 УПК РФ. Иначе говоря, нельзя признать нарушением закона изготовление во время допроса и другого рода носителей информации, назначение которых более четкое закрепление показаний допрашиваемого. Помимо схем, чертежей, рисунков и диаграмм такими носителями доказательственной информации следует признать: планы, модели, скульптуры и др. <291>.

———————————

<291> Для краткости все подобного рода объекты предлагается именовать источниками графической информации.

 

Все и каждый изготовленный в процессе допроса подобного рода объект имеет назначение — уточнение данных допрашиваемым показаний, поэтому он должен быть по возможности <292> вверху озаглавлен и подписан участвующими в производстве следственного действия лицами <293>. Закон требует приобщать его к протоколу допроса, о чем в протоколе следственного действия делается соответствующая запись. Если подобных источников графической информации несколько, они нумеруются, о чем также указывается в протоколе допроса <294>. Процедура приобщения объекта к протоколу ограничивается указанными записями и не требует вынесения специального постановления или иного какого-либо процессуального документа.

———————————

<292> Почему «по возможности»? Потому что к такого рода объектам следует относить и, к примеру, изготовленную допрашиваемым скульптором скульптуру. Подобного рода объект иногда нельзя подписать.

<293> Такого же мнения придерживаются и другие авторы. См.: Шадрин В.С. Статья 190. Протокол допроса… С. 378; Шадрин В.С. § 4. Допрос… С. 351.

 

Некоторые же ученые пишут о необходимости удостоверения правильности составления источника графической информации лишь подписью допрашиваемого. См.: Голубев В.В. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 470; Голубев В.В. § 1. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 339; и др. Допрашиваемого и следователя (дознавателя и др.). См.: Кальницкий В.В. Глава 26. Допрос… С. 459; Кальницкий В.В. Следственные действия… С. 44; и др.

<294> Такие же рекомендации даны и другими учеными. См.: Шевчук А.Н. Глава 26. Допрос… Новая редакция. С. 344; Шевчук А.Н. Глава 26. Допрос… Постатейный. С. 344.

 

А.Н. Гуевым поднят интересный вопрос — вправе ли лицо, которое изготовило чертеж, схему и т.п. «для себя (т.е. не с целью их передачи следователю, а чтобы запомнить ход допроса и потом обдумать его и т.п.), отказаться передать эти объекты для приобщения к протоколу допроса?». На поставленный вопрос автор дает утвердительный ответ: «Да, вправе» <295>. Идея ученого понятна. Но также, как автор, заявить, что у допрашиваемого есть подобного рода «право», мы не можем. Законодатель такого права не предусмотрел. А вот право следователя (дознавателя и др.) собирать доказательства, изымать при необходимости предметы и (или) документы, имеющие значение для уголовного дела, прямо закреплено в ч. 1 ст. 86, ч. 1 ст. 183, ст. ст. 182 и 184 УПК РФ. Более того, согласно ч. 4 ст. 21 УПК РФ требования следователя (дознавателя и др.), предъявленные в пределах его полномочий, установленных УПК РФ, обязательны для исполнения всеми должностными лицами и гражданами, а значит, любым допрашиваемым лицом. Иначе говоря, у допрашиваемого не только нет права не предоставлять следователю (дознавателю и др.) имеющие отношение к уголовному делу чертежи, схемы и т.п., если, по мнению последнего, есть в том необходимость, данные объекты у допрашиваемого могут быть принудительно изъяты в процессе выемки либо личного обыска.

———————————

<295> См.: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 315.

 

§ 4.4. Этап завершения протоколирования показаний

4.4.1. Ознакомление с содержанием протокола допроса

Шестая часть ст. 190 УПК РФ посвящена действиям следователя (дознавателя и др.) по окончанию допроса. Под окончанием допроса здесь понимается не окончательное (полное) оформление протокола, а завершение получения показаний от допрашиваемого, окончание фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки, а также завершение изготовления источников графической информации.

После наступления искомого момента допрашиваемый, а также каждый иной участник следственного действия вправе ознакомиться с содержанием протокола допроса. Ознакомление может состояться в двух формах:

1) протокол допроса зачитывается допрашиваемым (иным участником следственного действия) самостоятельно;

2) по просьбе допрашиваемого <296> (иного участника следственного действия) протокол оглашается следователем (дознавателем и др.).

———————————

<296> Об обязательной необходимости такой просьбы забывают некоторые авторы. См., к примеру: Шадрин В.С. Статья 190. Протокол допроса… С. 378.

 

Под оглашением протокола понимается процесс его зачитывания вслух. Оглашение протокола допроса возможно лишь по просьбе допрашиваемого (иного лица, участвующего в допросе). Просьба может быть выражена как в устной, так и в письменной форме. Даже если просьба об оглашении протокола была устной, ее наличие должно найти свое отражение в протоколе допроса.

Вполне может сложиться ситуация, когда допрашиваемый просит зачитать ему содержание протокола, а какой-либо другой участник допроса (к примеру, адвокат) такой просьбы не высказал. В этом случае после оглашения допрашиваемому протокола допроса адвокату должна быть предоставлена возможность ознакомиться с его содержанием самостоятельно. И не имеет никакого значения тот факт, что при оглашении содержания протокола, осуществляемого по просьбе допрашиваемого, присутствовало также иное участвующее в следственном действии лицо. Не требуется, чтобы оно обращалось к следователю (дознавателю и др.) с просьбой дать ознакомиться самостоятельно с содержанием протокола. Законодатель четко определил — на следователе (дознавателе и др.) лежит обязанность предъявить участнику следственного действия протокол допроса вместе со всеми приложениями для самостоятельного ознакомления с его содержанием (ч. 6 ст. 166 УПК РФ). Лишь по просьбе участника допроса оглашение ему протокола следственного действия производится следователем (дознавателем и др.).

Несколько ограничивает пределы правового статуса допрашиваемого (иных участников следственного действия) позиция Б.Т. Безлепкина. Ученый считает, что «протокол допроса должен быть прочитан допрошенным лично. Прочтение его следователем вслух — исключение, обусловленное физическими недостатками допрошенного (отсутствием зрения), его неграмотностью или малолетством» <297>. Его позиция умаляет значение волеизъявления допрашиваемого по поводу того, какая форма ознакомления для него кажется приемлемой. Ученый ничего не говорит о просьбе допрашиваемого, а это значит, что он предоставляет следователю (дознавателю и др.), а не допрашиваемому решать вопрос, каким должно быть ознакомление с протоколом допроса. Думается, такой подход существенно искажает заложенную в ч. 6 ст. 190 УПК РФ идею законодателя.

———————————

<297> См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу… С. 247.

 

Какая бы из форм ознакомления с протоколом не имела место, факт ознакомления, его форма, а при наличии нескольких участников следственного действия в том числе и ход ознакомления, отражаются в конце протокола допроса. Здесь же должно быть отмечено, поступили ли от участвующих в допросе лиц какие-либо замечания и (или) уточнения и какие именно.

Лучше, когда протокол прочитан самим допрашиваемым лицом (иным участником следственного действия), тогда в последующем ему будет сложнее заявить, что он давал не те показания, которые содержатся в протоколе допроса. С содержанием протокола допроса знакомятся не только допрашиваемый, но и все иные участники следственного действия.

Если это соответствует действительности, то в конце протокола отмечается, что сообщенные допрашиваемым сведения занесены в протокол (переведены) правильно. Допрошенное лицо, а также любой иной участник следственного действия может требовать дополнения протокола, внесения в него исправлений, а также делать замечания, касающиеся процедуры производства следственного действия.

 

4.4.2. Ходатайства о дополнении (уточнении) протокола допроса

Законодатель обращает специальное внимание на то, что «ходатайство допрашиваемого о дополнении и об уточнении протокола подлежит обязательному удовлетворению».

Ходатайствами именуются обращенные к осуществляющему уголовный процесс должностному лицу просьбы участников уголовного судопроизводства. Соответственно, «ходатайство», о котором идет речь в ч. 6 ст. 190 УПК РФ, — это заявляемая допрашиваемым лицом по окончанию основной части допроса просьба о дополнении и (или) об уточнении протокола допроса.

Такие ходатайства допрашиваемого лица могут быть выражены как в письменной, так и в устной форме. Между тем в любом случае они должны найти свое отражение в материалах уголовного дела. Письменное ходатайство к таковым (к материалам дела) приобщается, о чем делается отместка в протоколе допроса. Содержание устного ходатайства заносится в протокол допроса полностью.

Под «дополнением» протокола понимается сообщение допрашиваемым лицом новых сведений, имеющих, по его мнению, значение для уголовного дела.

Под «уточнением» протокола — сообщение сведений, которые, по мнению допрашиваемого лица, разъясняют данные им в процессе допроса и занесенные в протокол показания.

Законодатель, а вслед за ним и некоторые ученые <298> характеризуют ходатайство «о дополнении и об уточнении протокола». Ими использован союз «и». Поэтому буквальное толкование данного словосочетания может привести на практике к неверному пониманию заложенной в данной части нормы права идее.

———————————

<298> См.: Трусов А.И. Указ. соч. С. 333; Попов И.А. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М.: Экзамен XXI, 2002. С. 432; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 411; Победкин А.В., Яшин В.Н. Указ. соч. С. 333; Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России… С. 268.

 

Обязательному удовлетворению подлежит не только ходатайства допрашиваемого, в которых одновременно содержится две просьбы: о дополнении и об уточнении протокола. Если следователю (дознавателю и др.) от допрашиваемого лица поступит ходатайство об одном лишь дополнении или, напротив, только об уточнении его показаний, такого рода ходатайство также подлежит обязательному удовлетворению.

Словосочетание «подлежит обязательному удовлетворению», примененное во втором предложении ч. 6 ст. 190 УПК РФ, должно расцениваться как возложение на следователя (дознавателя и др.) соответствующей обязанности — обязанности удовлетворить каждое подобного уровня ходатайство. Причем для этого недостаточно вынесения постановления о полном (частичном) удовлетворении заявленного ходатайства. Ходатайство должно быть удовлетворено в реальности.

Удовлетворение ходатайства осуществляется путем выслушивания добавлений и (или) уточнений, а равно протоколирования услышанных (выясненных) сведений в том же самом протоколе допроса. В соответствии с требованиями ст. 122 УПК РФ об удовлетворении ходатайства либо о полном или частичном отказе в его удовлетворении следователь (дознаватель и др.) обязан вынести постановление, которое должно быть доведено до сведения лица, заявившего ходатайство. Мы бы согласились с утверждением В. Сопина. По мнению автора, «фактически вынесение такого постановления здесь не имеет никакого смысла» <299>. Между тем такое суждение напрямую противоречит положениям ст. 122 УПК РФ. И как верно замечает сам ученый, «если следователь не вынесет такого постановления, он формально нарушит закон» <300>.

———————————

<299> См.: Сопин В. Новый УПК. Факт очевидный: нужна серьезная доработка // Законность. 2002. N 10.

<300> См.: Там же.

 

Решение по ходатайству может быть обжаловано в порядке, установленном главой 16 УПК РФ (ст. 122 УПК РФ).

 

4.4.3. Основные моменты процедуры подписания протокола

Процесс подписания протокола допроса урегулирован правилами, закрепленными в ч. 7 ст. 190 УПК РФ.

Первое, что здесь отмечено, — это то, что в протоколе указываются все лица, участвовавшие в допросе. В этой связи хотелось бы определиться с употребленным в настоящей статье понятием «лицо, участвующее в допросе».

Участником допроса всегда является допрашиваемый. В соответствии с положениями, закрепленными в ч. 5 ст. 164 УПК РФ, следователь (дознаватель и др.) может привлечь к участию в следственном действии участников уголовного судопроизводства, указанных в главах 6 — 8 УПК РФ. Соответственно, по приглашению следователя (дознавателя и др.) в допросе могут принимать участие прокурор, руководитель следственного органа, другие следователи, начальник подразделения дознания, дознаватели (другие дознаватели, иные сотрудники органа дознания), потерпевшие (их представители), гражданские истцы (их представители), подозреваемые, обвиняемые (их защитники и представители), гражданские ответчики (их представители), свидетели (их адвокаты), эксперты, специалисты и (или) переводчики.

Частью 1 ст. 191 УПК РФ предусмотрено участие в допросе несовершеннолетнего свидетеля педагога, а ст. 425 в допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, не достигшего возраста шестнадцати лет либо достигшего этого возраста, но страдающего психическим расстройством или отстающего в психическом развитии, — педагога или психолога. Частью 2 ст. 191 УПК РФ предусмотрено участие законного представителя несовершеннолетнего свидетеля, в п. 3 ч. 2 ст. 426 — законного представителя несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого.

Соответственно, перед тем как приступить к допросу, следователь (дознаватель и др.) не только вправе, но и обязан рассмотреть вопрос о необходимости и возможности приглашения для участия в таком допросе одного из указанных лиц.

Исходя из содержания ч. 7 ст. 164 УПК РФ к участию в допросе может быть также привлечено должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

По приглашению следователя (дознавателя и др.) в производстве допроса могут принимать участие все и каждый из вышеуказанных субъектов уголовного процесса.

В протоколе следует отразить фамилию, имя и отчество (псевдоним) каждого лица, участвовавшего в производстве допроса, а когда оно не является сотрудником правоохранительного органа (к числу которых относятся, к примеру, эксперты органов внутренних дел), и его адрес (должность и место работы, домашний или служебный телефон и т.п.), за исключением сведений, о которых идет речь в ч. 9 ст. 166 УПК РФ.

В тех случаях, когда допрос производится в присутствии адвоката, в протоколе обязательно фиксируются фамилия, имя, отчество адвоката вместе с номером представленного им ордера.

Когда допрос производится с участием переводчика, в протоколе допроса свидетеля переводчик своей подписью удостоверяет факт разъяснения ему прав и обязанностей, ответственности и хода проведения допроса, а свидетель — разъяснения ему предусмотренного п. 4 ч. 4 ст. 56 УПК РФ право на отвод переводчика и сделанные в связи с этим заявления.

Нужно указать также, какие еще лица и почему участвовали в производстве допроса (например, педагог или законный представитель несовершеннолетнего обвиняемого).

Протокол подписывается допрашиваемым лицом, иными участвующими при производстве допроса лицами, и следователем (иным лицом, производившим рассматриваемое следственное действие). Эти же субъекты подписывают сделанные к протоколу допроса дополнения и (или) уточнения <301>.

———————————

<301> Такого же мнения придерживаются и другие ученые. См.: Шевчук А.Н. Глава 26. Допрос… Новая редакция. С. 344; Шевчук А.Н. Глава 26. Допрос… Постатейный. С. 344.

 

До подписания протокола допрашиваемым лицом (иными участниками допроса) все поправки, добавления и (или) вычеркивания оговариваются и удостоверяются его подписью (подписями всех иных лиц), а незаполненные строки и страницы прочеркиваются. Добавления фиксируются в конце протокола, а исправления — по тексту, но оговариваются в конце страницы, где таковые имели место, или в конце протокола допроса.

В предпоследней части ст. 190 УПК РФ закреплено следующее правило. «Факт ознакомления с показаниями и правильность их записи допрашиваемое лицо удостоверяет своей подписью в конце протокола. Допрашиваемое лицо подписывает также каждую страницу протокола».

Иначе говоря, если протокол написан на нескольких страницах, допрашиваемое лицо <302> подписывает каждую страницу, а не каждый лист, как пишут некоторые авторы <303>, отдельно. В тех местах протокола, где в конце страницы допрашиваемый уже ставил свою подпись, к примеру, удостоверив факт разъяснения ему прав, предусмотренных ст. 51 Конституции РФ, допрашиваемое лицо ставит еще одну подпись, удостоверяя правильность показаний, изложенных на всей странице. Если конец протокола допроса пришелся на конец страницы, допрашиваемый ставит одну свою подпись и ею удостоверяет как правильность записи показаний на этой последней странице, так и правильность записей хода и результатов допроса во всем протоколе следственного действия.

———————————

<302> А не следователь и допрашиваемый (см.: Дьяченко М.С. Указ. соч. С. 403) и тем более не все участвующие в производстве следственного действия лица, как пишут некоторые авторы. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 420.

<303> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 420.

 

Когда допрос имел место с участием переводчика, последний подписывает каждую страницу протокола и протокол следственного действия в целом. Допрошенное лицо своей подписью в конце протокола подтверждает, что сделанный ему в устной форме перевод протокола допроса соответствует сообщенным им на допросе сведениям. Если протокол следственного действия был переведен на другой язык в письменной форме, то перевод в целом и каждая его страница в отдельности подписываются и переводчиком, и допрашиваемым лицом.

В конце протокола допроса всегда стоит подпись лица, производившего данное следственное действие, — следователя (дознавателя и др.).

Глава 1.  Глава 2.  Глава 3.  Глава 4.  Глава 5.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code