Глава 3. ОБЩИЕ ТРЕБОВАНИЯ К ПОРЯДКУ ПРОИЗВОДСТВА ДОПРОСА

Общие требования к порядку производства допроса на стадии предварительного расследования или как их именует законодатель — «общие правила проведения допроса» закреплены в ст. 189 УПК РФ. Положения данной статьи учитываются не только при характеристике процедуры допроса свидетеля, но и всех иных видов допроса, а именно допросов потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, эксперта и даже специалиста (за исключением ч. 5 ст. 189 УПК РФ) <134>. Данное обстоятельство уже само по себе указывает на то место, которое занимают размещенные в статье правила в системе средств собирания доказательств на стадии предварительного расследования. Между тем в некоторых работах содержание ст. 189 УПК РФ <135> (института общих правил проведения данного следственного действия <136>) почти не проанализировано. Хотя, несомненно, полное и всестороннее уяснение содержания и смысла составляющих данную статью норм права позволит правоприменителю соотнести свои действия с требованиями закона, привести к единообразию правоприменения при производстве рассматриваемого следственного действия. Этим целям и служат приведенные в настоящей публикации результаты исследования как уголовно-процессуального института допроса в целом, так и всех тех терминов и положений, которые законодатель закрепил лишь в ст. 189 УПК РФ.

———————————

<134> На данное обстоятельство обращают внимание и другие ученые. См., к примеру: Голубев В.В. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 467; Шадрин В.С. Статья 189. Общие правила проведения допроса // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; науч. ред. В.П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 374; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 478; и др.

<135> См., к примеру: Голубев В.В. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.). Постатейный научно-практический комментарий коллектива ученых-правоведов под руководством В.И. Радченко, В.П. Кашепова, А.С. Михлина. М.: Библиотечка «Российской газеты», 2002. С. 279 — 280.

<136> См., к примеру: Подшибякин А.С. Глава 13. Следственные действия // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А.В. Гриненко. М.: Норма, 2004. С. 222; Скворцова С.А. и др. Указ. соч. С. 77; Громов Н.А., Макридин С.Ю. Указ. соч. С. 114 — 115.

 

§ 3.1. Правила начала допроса

3.1.1. Разъяснение права, обязанностей и ответственность участникам допроса

Статья 189 УПК РФ состоит из пяти частей, первая из которых закрепила ряд процессуальных гарантий соблюдения прав и обязанностей вовлеченных в допрос участников уголовного процесса.

Причем существенная доля этих гарантий, как следует из текста ч. 1 ст. 189 УПК РФ, должна быть реализована «перед допросом». Для того чтобы иметь четкое представление, что из себя представляет словосочетание «перед допросом» (перед допросом — это в какой момент?), следует определиться с понятием «допрос», употребленным в ст. 189 УПК РФ семь раз (по одному разу в ч. ч. 1, 2 и 4 и четыре раза в ч. 5 ст. 189 УПК РФ).

Допрос, о котором здесь идет речь, — это прежде всего допрос свидетеля. Именно поэтому некоторые авторы в своих работах анализируют только эту разновидность допроса <137>. Однако мы не можем поступить также. И вот почему. «Допрос», о котором упоминается в ст. 189 УПК РФ, содержит в себе основные правила не только допроса свидетеля, но и общие требования к порядку протоколирования иных видов допроса. Названное обстоятельство несколько изменяет назначение рассматриваемой статьи УПК РФ. В определенной степени ст. 189 УПК РФ посвящена общим правилам проведения допроса не только свидетеля, но и иных допрашиваемых лиц.

———————————

<137> См., к примеру: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу… С. 247; Громов Н.А., Макридин С.Ю. Указ. соч. С. 115.

 

Допрос же свидетеля — это следственное действие, в ходе которого следователем (дознавателем и др.) в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства осуществляется процесс заслушивания устной речи (ознакомления с иной формой показаний) свидетеля, результаты которого фиксируются в соответствующем протоколе допроса.

Фактическим основанием допроса являются данные о том, что лицу может быть что-либо известно об обстоятельствах, имеющих отношение к уголовному делу. Среди таких данных может быть как оперативно-розыскная, так любая иная информация.

Юридическое основание допроса — вызов (привод) лица на допрос либо предложение (разрешение) таковому дать показания.

Допрос возможен только после возбуждения уголовного дела.

Допрос, о котором упоминается в ст. 189 УПК РФ, — это не любой допрос, а лишь допрос на стадии предварительного расследования.

Допрос возможен и на судебных стадиях. Там его будут производить судья или суд. Согласно ч. 8 ст. 234, ч. 3 ст. 235 УПК РФ судья на предварительном слушании вправе произвести допрос по ходатайству сторон в качестве свидетелей лиц, которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий или изъятия и приобщения к уголовному делу документов, за исключением тех, кто обладает свидетельским иммунитетом. Допросу свидетеля на стадии судебного разбирательства посвящено несколько статей (ст. ст. 278 — 280 УПК РФ). Поэтому следует заключить, что помимо следователя (дознавателя и др.) допрос производить вправе также судья на стадии подготовки к судебному заседанию и суд по меньшей мере на стадиях судебного разбирательства и апелляционного производства (ч. 5 ст. 389.13 УПК РФ).

Результаты такого допроса фиксируются в протоколе судебного заседания. Так как настоящая работа имеет целью разъяснить положения ст. 189 УПК РФ, в дальнейшем в ней автор не будет касаться вопросов производства допроса на судебных стадиях.

Допрос как осуществляемое на стадии предварительного расследования следственное действие начинается с первых вопросов, задаваемых допрашиваемому лицу и касающихся его фамилии, имени и отчества. Получение этих сведений является важной частью допроса как следственного действия. Именно указанное значение понятия «допрос» использовано законодателем в ч. ч. 4 и 5 ст. 189 УПК РФ. К такому выводу приходишь в связи с тем, что:

— на аудио, видеозаписи допроса должен быть отражен весь ход следственного действия (а не отдельные, пусть и самые важные, но все же лишь части допроса <138> и, конечно же, не только обстановка <139>, в которой допрос происходил), включая сообщение допрашиваемым своих анкетных сведений и выполнение требований ч. 5 ст. 164 УПК РФ;

———————————

<138> Некоторые ученые считают возможным фиксировать с помощью технических средств лишь часть допроса. См.: Голубев В.В. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 468.

<139> О том, что применение технических средств отражает «обстановку допроса», пишет С.А. Шейфер. См.: Шейфер С.А. Указ. соч. С. 270.

 

— адвокат присутствует и при сообщении допрашиваемым сведений о себе;

— фамилия, имя и отчество допрашиваемого заносится в протокол допроса и др.

Когда же анализу подвергается ч. 1 ст. 189 УПК РФ и словосочетание «перед допросом», в термин «допрос» закон вкладывает несколько иной смысл. В данной части анализируемой нормы права законодатель понятие «допрос» употребил в более узком смысле данного термина — в значении допроса по существу известных допрашиваемому лицу обстоятельств дел, или иначе, в значении деятельности по получению показаний от допрашиваемого лица, касающихся лишь обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Поэтому словосочетание «перед допросом», или как пишут некоторые ученые — «до начала допроса» <140>, рекомендуется трактовать как указание на момент, предшествующий даче допрашиваемым лицом показаний, которые могут иметь отношение к предмету доказывания по расследуемому уголовному делу. Перед тем как приступить к этой части рассматриваемого следственного действия, «следователю» предписано выполнить требования, предусмотренные ч. 5 ст. 164 УПК РФ.

———————————

<140> См.: Попов И.А. Статья 189. Общие правила проведения допроса // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 390.

 

Именно следователю, а не кому иному ст. 189 УПК РФ предоставляет:

— право выяснять, на каком языке допрашиваемое лицо желает давать показания, если у него возникают сомнения по поводу того, владеет ли оно языком, на котором ведется производство по уголовному делу (ч. 1 ст. 189 УПК РФ);

— свободу выбора тактики допроса (ч. 2 ст. 189 УПК РФ);

— право проявить инициативу о проведении в ходе допроса фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки (ч. 4 ст. 189 УПК РФ).

Наверное, поэтому большинство авторов в своих комментариях ст. 189 УПК РФ (при анализе института допроса, осуществляемого на стадии предварительного расследования) также упоминают лишь о следователе <141>. Иногда вспоминают еще и о дознавателе <142> (лице, наделенном компетенцией следователя <143>, допрашивающем лице <144>) или же просто не пишут о том, кто производит допрос <145>.

———————————

<141> См.: Шадрин В.С. Статья 189. Общие правила проведения допроса… С. 374 — 375; Указ. соч. С. 481; Шейфер С.А. Указ. соч. С. 269 — 270; и др.

<142> См., к примеру: Вандышев В.В. Указ. соч. С. 400 — 401; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс. СПб.: Питер, 2004. С. 95.

<143> См.: Голубев В.В. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 467.

<144> См.: Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 412.

<145> См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу… С. 245 — 246.

 

Между тем не только следователь вправе производить допрос и, соответственно, выполнять требования, предусмотренные ч. 5 ст. 164 УПК РФ, выяснять, на каком языке допрашиваемое лицо желает давать показания и т.п. На это уполномочено любое должностное лицо (орган), осуществляющее предварительное расследование, иначе говоря, при определенных обстоятельствах это вправе делать также дознаватель, начальник подразделения дознания, орган дознания, руководитель (член) следственной группы (группы дознавателей), руководитель следственного органа, а иногда и следователь-криминалист.

Перед допросом следователь (дознаватель и др.) выполняет требования, предусмотренные ч. 5 ст. 164 УПК РФ (ч. 1 ст. 189 УПК РФ). Глагол «выполняет», использованный в рассматриваемой части ст. 189 УПК РФ, во-первых, возлагает на следователя (дознавателя и др.) обязанность реализовать закрепленные в ч. 5 ст. 164 УПК РФ требования. Во-вторых, следователь (дознаватель и др.) обязан исполнить данное предписание до того, как будет начат допрос по существу известных допрашиваемому обстоятельств, имеющих отношение к уголовному делу.

Часть 5 ст. 164 УПК РФ предписывает следователю (дознавателю и др.), привлекая к участию в следственном действии (в нашем случае — в допросе) участников уголовного судопроизводства, указанных в главах 6 — 8 УПК РФ, удостовериться в их личности, разъяснить им права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия. Если в производстве допроса участвует свидетель (потерпевший), то он также должен быть предупрежден об ответственности, предусмотренной ст. ст. 307 и 308 УК РФ. Специалист, эксперт или переводчик предупреждаются об ответственности, предусмотренной ст. 307 УК РФ.

Во исполнение данной обязанности следователя (дознавателя и др.) допрос начинается с того, что устанавливается личность допрашиваемого. Проследим данное положение на примере допроса свидетеля. Свидетеля спрашивают о его фамилии, имени и отчестве, дне, месяце, годе и месте рождения, адресе места жительства (регистрации), номере домашнего телефона, гражданстве, образовании, семейном положении, составе семьи, должности и месте работы, номере служебного телефона, отношении к воинской обязанности (где состоит на воинском учете), наличии судимости (когда и каким судом был осужден, по какой статье УК РФ, вид и размер наказания, когда освободился) и данных удостоверяющего его личность документа (обычно серию и номер паспорта, когда и кем он был выдан).

Иногда для установления личности допрашиваемого выясняются также иные данные. Таковыми могут быть: национальность (определяется в целях уяснения необходимости приглашения переводчика), наличие родственных отношений с кем-либо из участников уголовного судопроизводства, имеющих самостоятельный интерес в уголовном деле и другое.

Далее, как следует из содержания ч. 5 ст. 164 УПК РФ, свидетелю должны быть разъяснены все его права <146>, обязанности <147>, ответственность <148>, а также порядок производства соответствующего следственного действия <149>.

———————————

<146> В некоторых комментариях ст. 189 УПК РФ говорится о необходимости разъяснения прав лишь свидетелям, не достигшим шестнадцати лет и подозреваемым. См.: Попов И.А. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М.: Экзамен XXI, 2002. С. 427; и др.

<147> О необходимости разъяснения обязанностей забывают некоторые ученые. См., к примеру: Шадрин В.С. § 4. Допрос… С. 348; Подшибякин А.С. Указ. соч. С. 222; и др. Между тем данная обязанность на следователя (дознавателя и др.) возложена ч. 1 ст. 11 УПК РФ.

<148> О необходимости разъяснения ответственности забывают некоторые ученые. См., к примеру: Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 412; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс. СПб.: Питер, 2004. С. 95.

<149> О необходимости разъяснения порядка производства допроса забывают некоторые ученые. См., к примеру: Дьяченко М.С. Указ. соч. С. 401; Громов Н.А., Макридин С.Ю. Указ. соч. С. 401; и др.

 

При установлении личности допрашиваемого и разъяснении ему прав важно обратить внимание на то, что не все допрашиваемые обязаны давать показания, а некоторых из них следователь (дознаватель и др.) вообще не вправе допрашивать <150>.

———————————

<150> На важность разъяснения допрашиваемому лицу права на свидетельский иммунитет указывают и другие ученые. См., к примеру: Шейфер С.А. Указ. соч. С. 270.

 

Правом отказаться давать показания наделены подозреваемые и обвиняемые. В определенной части оно также предоставлено всем остальным допрашиваемым ст. 51 Конституции РФ. Согласно ст. 51 Конституции РФ «никто не обязан свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом. Федеральным законом могут устанавливаться и иные случаи освобождения от обязанности давать свидетельские показания». Поэтому вышеуказанных лиц нельзя предупреждать об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Несоблюдение этого требования приводит к получению показаний свидетеля, которые недопустимо использовать в качестве доказательств <151>.

———————————

<151> См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 мая 1996 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 8.

 

Следует иметь в виду, что лицо свидетельствует против себя самого и тогда, когда общественно опасного деяния оно не совершало, но, например, убийство было совершенно из-за его (свидетеля) неприязненного отношения к потерпевшему <152>.

———————————

<152> См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 28 апреля 1993 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1993. N 8.

 

Если допросу подвергается лицо, работающее адвокатом, то в соответствии с ч. 2 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» ему не могут быть заданы вопросы об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью (как в рамках уголовного, так и гражданского, арбитражного, и даже административного процесса) или в связи с ее оказанием.

Если человек работает судьей, выступал в суде в качестве присяжного заседателя, ему не могут быть поставлены вопросы об обстоятельствах уголовного дела, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по данному уголовному делу (п. 1 ч. 3 ст. 56 УПК РФ). Священнослужителя нельзя допрашивать об обстоятельствах, ставших ему известными из исповеди (п. 4 ч. 3 ст. 56 УПК РФ). Члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы без их согласия — об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с осуществлением ими своих полномочий (п. 5 ч. 3 ст. 56 УПК РФ).

Отказаться давать показания об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с выполнением служебных обязанностей, вправе также Уполномоченный по правам человека в РФ (ст. 24 Федерального конституционного закона «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации»).

Данные права указанных лиц должны быть разъяснены соответствующей категории допрашиваемых перед началом допроса по существу обстоятельств, имеющих отношение к уголовному делу.

После этого достигший шестнадцатилетнего возраста свидетель (потерпевший) предупреждается об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний по ст. 308 УК РФ и за дачу заведомо ложных показаний по ст. 307 УК РФ. По УПК РФ предупреждать об уголовной ответственности перед допросом следователь (дознаватель и др.) обязан даже тех свидетелей, которые и без этого, бесспорно, дадут правдивые показания. Свидетели (потерпевшие) в возрасте до шестнадцати лет не предупреждаются об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, им лишь указывается на необходимость говорить правду (ч. 2 ст. 191 УПК РФ).

Вопрос необходимости предупреждения об ответственности допрашиваемого поднимается в большинстве комментариев. Но не все авторы трактуют его одинаково. Так, до настоящего времени имеются комментарии, где указано, что «в случае уклонения или отказа от дачи показаний свидетель и потерпевший могут быть привлечены к уголовной ответственности по статьям 307 и 308 УК РФ» <153>. Шадрин В.С. добавляет: «поскольку лицо, не достигшее шестнадцатилетнего возраста, не несет ответственности за уклонение или отказ от дачи показаний либо за дачу ложных показаний, в повестке недопустимо упоминание о такой ответственности» <154>. Далее он же рекомендует осужденных по выделенным уголовным делам соучастников, допрашиваемых в качестве свидетелей, не предупреждать об уголовной ответственности «за уклонение от дачи показаний», но не в связи с отсутствием таковой, а потому что они не обязаны свидетельствовать против самого себя <155>.

———————————

<153> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство Эксмо, 2003. С. 413.

<154> См.: Шадрин В.С. Статья 188. Порядок вызова на допрос // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; науч. ред. В.П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 374.

<155> См.: Шадрин В.С. Статья 189. Общие правила проведения допроса… С. 375.

 

Не получается ли, что тех, кто достиг шестнадцатилетнего возраста и не свидетельствует против самого себя, следует предупреждать об уголовной ответственности за уклонение от дачи показаний? Обращаем внимание правоприменителя, что такого требования в современном российском законодательстве нет. Получается, авторы не знают о том, что с 1 января 1997 года уклонение свидетеля и (или) потерпевшего от дачи показаний декриминализировано. Досадно, что это не известно не только именитым авторам, но и научному редактору, к примеру, заслуженному деятелю науки России, доктору юридических наук, профессору В.П. Божьеву, а также Председателю Верховного Суда РФ доктору юридических наук, профессору В.М. Лебедеву, под чьей общей редакцией вышла подобного качества работа.

После удостоверения личности допрашиваемого, разъяснения ему прав, обязанностей, ответственности и порядка производства допроса следователь (дознаватель и др.) выясняет процессуальное положение, фамилию, имя и отчество, а в предусмотренных законом случаях также другие сведения, касающиеся иных, помимо допрашиваемого, участвующих в допросе лиц. Таковыми могут быть: прокурор, руководитель следственного органа, другие следователи, дознаватели (другие дознаватели, иные сотрудники органа дознания), потерпевшие (их законные представители и представители), гражданские истцы (их законные представители и представители), подозреваемые, обвиняемые (их защитники, законные представители и представители), гражданские ответчики (их представители), свидетели (их адвокаты), эксперты, специалисты и (или) переводчики <156>. По общему правилу каждый из таковых принимает участие в допросе по приглашению (инициативе) следователя (дознавателя и др.).

———————————

<156> Обычно в комментариях приводится не полный перечень возможных участников допроса. См.: Шадрин В.С. Статья 189. Общие правила проведения допроса… С. 376; Шевчук А.Н. Глава 26. Допрос… Постатейный. С. 341; и др.

 

Между тем следует иметь в виду, что ч. 1 ст. 191 УПК РФ предусмотрено участие в допросе несовершеннолетнего свидетеля педагога, а ст. 425 в допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, не достигшего возраста шестнадцати лет либо достигшего этого возраста, но страдающего психическим расстройством или отстающего в психическом развитии, — педагога или психолога. В ч. 1 ст. 191 УПК РФ закреплено требование участия в допросе законного представителя несовершеннолетнего свидетеля, в п. 3 ч. 2 ст. 426 — законного представителя несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого.

Соответственно, перед тем как приступить к допросу, следователь (дознаватель и др.) не только вправе, но и обязан рассмотреть вопрос о необходимости и возможности приглашения для участия в таком следственном действии одного из указанных лиц.

Исходя из содержания ч. 7 ст. 164 УПК РФ к участию в допросе может быть также привлечено должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Свидетель (потерпевший) в соответствии с ч. 5 ст. 189 УПК РФ вправе прийти для участия в допросе с адвокатом.

После того как следователь (дознаватель и др.) удостоверится в личности привлеченных им к допросу лиц, он обязан каждому из них разъяснить его права, обязанности, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия.

Причем права лиц, участвующих в допросе, не ограничены теми полномочиями, что закреплены в статьях, специально посвященных данной конкретной разновидности субъекта уголовного процесса. Они как минимум вправе присутствовать при каждом осуществленном следователем (дознавателем и др.), а равно допрашиваемым действии, которые в совокупности составляют допрос, наблюдать за их совершением, непосредственно осматривать все изготавливаемые источники графической информации, делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протокола следственного действия и (или) внесения в него уточнений, удостоверять правильность содержания протокола допроса. Перечисленные права также рекомендуется разъяснять допрашиваемому и всем остальным участвующим в допросе лицам.

Участники допроса предупреждаются о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения сведений, ставших им известными в процессе проведения допроса, о чем у них берется подписка с предупреждением об ответственности в соответствии со ст. 310 УК РФ <157>.

———————————

<157> На данную особенность допроса обращают внимание и другие ученые. См.: Шевчук А.Н. Глава 26. Допрос… Новая редакция. С. 341; Гуев А.Н. Указ. соч. С. 312; и др.

 

В случае применения технических средств участникам следственного действия объявляется, кто и какие технические средства применяет.

И еще об одной особенности анализируемого этапа производства допроса. Порядок производства соответствующего следственного действия не обязательно разъяснять каждому участвующему в допросе лицу в отдельности. Требования закона не будут нарушены и тогда, когда названный порядок будет разъяснен всем участникам следственного действия одновременно.

 

3.1.2. Возможность пользоваться языком, которым допрашиваемый владеет

Следующее предложение ч. 1 ст. 189 УПК РФ гласит: «Если у следователя возникают сомнения, владеет ли допрашиваемое лицо языком, на котором ведется производство по уголовному делу, то он выясняет, на каком языке допрашиваемое лицо желает давать показания». Содержание данного правила прежде всего указывает на то, что оно действует при наличии здесь же зафиксированного обязательного условия. Это условие — возникновение у следователя (дознавателя и др.) сомнения в том, что допрашиваемое лицо владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу.

Когда соответствующее сомнение возникло, у следователя (дознавателя и др.) появляется обязанность выяснить, на каком языке допрашиваемое лицо желает давать показания и предоставить ему возможность пользоваться помощью переводчика.

В этой связи представляется несколько не соответствующим букве закона суждение С.А. Шейфера, который пишет, что «следователь вызывает переводчика», «выяснив, что допрашиваемый не владеет языком, на котором ведется допрос» <158>. Законодатель не требует от следователя (дознавателя и др.) обязательного «выяснения» указанного вопроса. Для того чтобы у следователя (дознавателя и др.) возникла обязанность пригласить для участия в допросе переводчика, достаточно «возникновения» у следователя (дознавателя и др.) «сомнений», владеет ли допрашиваемое лицо языком, на котором ведется производство по уголовному делу.

———————————

<158> См.: Шейфер С.А. Указ. соч. С. 270.

 

Надлежащая обязанность на следователя (дознавателя и др.) не возлагается лишь при отсутствии таких сомнений, а не только «обоснованных сомнений», как пишут некоторые авторы <159>. Причем у следователя (дознавателя и др.) сомнение должно возникнуть в каждом случае, когда имеется хоть малейшая вероятность <160> того, что допрашиваемое лицо не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу. Наличие такой вероятности может быть подтверждено как соответствующим заявлением допрашиваемого (его адвоката, законного представителя, представителя и др.), так и содержанием его устной речи (формой изложения допрашиваемым своих показаний, акцентом), а также его национальностью, гражданством и местом постоянного жительства за пределами нашего государства.

———————————

<159> См.: Голубев В.В. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 467; Голубев В.В. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.). Постатейный научно-практический комментарий коллектива ученых-правоведов под руководством В.И. Радченко, В.П. Кашепова, А.С. Михлина. М.: Библиотечка «Российской газеты», 2002. С. 279.

<160> К такому же мнению приходят и другие ученые. См.: Голубев В.В. § 1. Допрос, очная ставка, опознание, проверка показаний // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 337; Сереброва С.П. Указ. соч. С. 376.

 

Из данного суждения вытекает по меньшей мере три правила:

1) если допрашиваемое лицо (его адвокат, законный представитель, представитель и др.) утверждает, что оно недостаточно знает язык, на котором ведется производство по уголовному делу, то следователь (дознаватель и др.) обязан выяснить у него, на каком языке оно желает давать показания;

2) когда допрашиваемое лицо утверждает, что оно владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу, но у следователя (дознавателя и др.) все равно возникают сомнения по поводу того, владеет ли оно языком, на котором ведется производство по уголовному делу, то следователь (дознаватель и др.) также выясняет, на каком языке допрашиваемое лицо желает давать показания.

3) следователь (дознаватель и др.) не обязан выяснять, на каком языке допрашиваемое лицо желает давать показания, когда ни от кого не поступило соответствующего заявления, а анкетные данные и устная речь допрашиваемого лица не дают оснований предположить, что последний не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу.

В литературе высказано мнение, что заявления допрашиваемого лица недостаточно, для того чтобы у следователя (дознавателя и др.) возникла обязанность выяснить у него, на каком языке оно желает давать показания <161>. Кальницкий В.В. полагает, что, несмотря на заявленное допрашиваемым ходатайство о допуске к участию в деле переводчика, «следователь вправе вынести постановление, констатирующее достаточный уровень владения языком» <162>.

———————————

<161> См.: Голубев В.В. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 467.

<162> См.: Кальницкий В.В. Следственные действия… С. 42; Кальницкий В.В. Глава 26. Глава 26. Допрос… С. 457.

 

Между тем такое решение вопроса нарушает конституционное право граждан на пользование родным языком, на свободный выбор языка общения. Это право закреплено в ч. 2 ст. 26 Конституции РФ.

Уже в силу одной приведенной здесь конституционной нормы следователь (дознаватель и др.) обязан разъяснить и обеспечить участвующим в деле лицам право делать заявления, давать объяснения и показания, заявлять ходатайства, подавать жалобы и выступать в суде на родном языке или другом языке, которым они владеют, а также пользоваться услугами переводчика <163>.

———————————

<163> Данное суждение построено на основе правил, разработанных высшим органом правосудия нашего государства. См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» // Комментарий к постановлениям Пленумов Верховных Судов РФ (РСФСР) по уголовным делам. Составитель и автор комментария А.П. Рыжаков. М.: НОРМА; НОРМА-ИНФРА-М, 2001. С. 184.

 

Судебная практика указывает на то, что в настоящее время нет необходимости приглашения переводчика для лица, длительное время (10 лет) проживавшего на территории России, владевшего русским языком и не заявлявшего ходатайства об обеспечении его переводчиком <164>. И напротив, если, к примеру, допрашиваемый по национальности узбек, проживал в Узбекистане, окончил восемь классов узбекскоязычной школы, собственноручно написал объяснение, которое со всей очевидностью свидетельствуют о том, что он языком, на котором ведется производство по уголовному делу, не владеет, следователь (дознаватель и др.) должен выяснить, на каком языке допрашиваемый желает давать показания <165>.

———————————

<164> См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 1 февраля 1995 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. N 8.

<165> См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22 апреля 1992 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1993. N 4.

 

Любое ограничение прав обвиняемого или подсудимого, обусловленное незнанием ими языка, на котором ведется судопроизводство, и не обеспечение этим лицам возможности пользоваться в любой стадии уголовного процесса родным языком является нарушением норм уголовно-процессуального закона, которое может повлечь отмену приговора <166>.

———————————

<166> См.: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 июня 1978 г. N 5 «О практике применения судами законов, обеспечивающих обвиняемому право на защиту» // Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. 1997. С. 137.

 

Законодатель ничего не пишет по поводу того, когда у следователя (дознавателя и др.) может возникнуть сомнение, владеет ли допрашиваемое лицо языком, на котором ведется производство по уголовному делу. Совершенно согласны с точкой зрения, сообразно которой такого рода сомнение может возникнуть как перед допросом, так и на любом этапе производства анализируемого следственного действия <167>. Соответственно, нам представляется менее точным высказываемое частью ученых суждение, в соответствии с которым выяснение вопроса, на каком языке лицо желает давать показания, осуществляется «до начала допроса» <168> («перед допросом» <169>).

———————————

<167> См.: Голубев В.В. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 467.

<168> См., к примеру: Конах Е.И. Указ. соч. С. 337.

<169> См.: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 312; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 415; и др.

 

Теперь несколько слов о допрашиваемом. Допрашиваемое лицо может владеть или не владеть языком, на котором ведется производство по уголовному делу. Владеет таким языком тот из допрашиваемых, кто не только правильно понимает смысл и дословное содержание как задаваемых ему вопросов, так и каждого слова, из которых вопрос состоит, но и способен на этом же языке правильно выразить свою мысль.

Допрашиваемый может быть неграмотным. В этом случае он не сможет самостоятельно ознакомиться с содержанием протокола допроса. Данное обстоятельство тем не менее не наделяет его статусом лица, не владеющего языком, на котором ведется производство по уголовному делу. Содержание протокола допроса ему будет зачитано следователем (дознавателем и др.) или иным участником допроса, переводчик в такой ситуации не нужен.

 

3.1.3. Момент появления в деле допрашиваемого лица

Владеет ли языком, на котором ведется производство по уголовному делу, (на каком языке желает давать показания), выясняется у «допрашиваемого лица» (ч. 1 ст. 189 УПК РФ). Допрашиваемое лицо пользуется документами и записями (ч. 3 ст. 189 УПК РФ), а также вправе заявить ходатайство о применении технических средств (ч. 4 ст. 189 УПК РФ). Во всех этих случаях законодатель иметь в виду свидетеля, потерпевшего <170>, подозреваемого, обвиняемого <171>, эксперта <172> или специалиста <173>, дающих показания во время допроса на стадии предварительного расследования. Недаром некоторые ученые пишут, что ст. 189 УПК РФ «устанавливает общие правила проведения допроса, независимо от процессуального статуса допрашиваемого» <174>.

———————————

<170> Некоторые ученые, характеризуя рассматриваемый в настоящей публикации институт допроса, под допрашиваемым лицом понимают лишь свидетеля, иногда вспоминая еще и о потерпевшем. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 415.

<171> В одной из работ авторы вместо такой самостоятельной разновидности допрашиваемого, как «обвиняемый», указывают другую гораздо более узкую категорию — «обвиняемый несовершеннолетний» (См.: Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс. СПб.: Питер, 2004. С. 95). Такая формулировка может привести к мысли, что авторы не считают возможным допрос совершеннолетних обвиняемых. Вряд ли такой подход к классификации допрашиваемых последователен.

<172> О возможности производства допроса эксперта забывают некоторые ученые. См.: Конах Е.И. Указ. соч. С. 336; Громов Н.А., Макридин С.Ю. Указ. соч. С. 114; и др.

<173> О возможности производства допроса специалиста не указано в большинстве работ. См.: Шейфер С.А. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.Л. Петрухина. М.: ТК Велби, 2002. С. Указ. соч. С. 270; Шадрин В.С. § 4. Допрос… С. 347 — 351; Громов Н.А., Макридин С.Ю. Указ. соч. С. 114; и др.

<174> См., к примеру: Попов И.А. Статья 189. Общие правила проведения допроса // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 390.

 

Вышеприведенный нами перечень лиц, которые могут быть допрошены, исчерпывающий. Поэтому словосочетание «допрос лиц, участвующих в уголовном деле», которое употреблено А.Н. Гуевым <175>, небезупречно. Не все участвующие в уголовном деле лица могут быть допрашиваемыми лицами (допрашиваемыми).

———————————

<175> См.: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 310.

 

М.С. Дьяченко называет понятого <176>, а А.В. Смирнов и К.Б. Калиновский гражданского истца, гражданского ответчика и их представителей <177> наравне со свидетелем самостоятельным видом допрашиваемого. Лица, которые ранее выступали в качестве понятого (гражданского истца, гражданского ответчика или их представителей), действительно, затем могут быть допрошены. Однако нет такой разновидности доказательств, как показания понятого (гражданского истца, гражданского ответчика или их представителя). Законом не предусмотрено такого следственного действия, как допрос понятого (гражданского истца, гражданского ответчика или их представителя). Понятой (гражданский истец, гражданский ответчик и соответствующий представитель) допрашивается в качестве свидетеля. Гражданский истец может быть одновременно потерпевшим и, соответственно, в этом качестве допрашиваться. Соответственно, понятой (гражданский истец, гражданский ответчик и представитель кого-либо из них) не является самостоятельной разновидностью допрашиваемого лица.

———————————

<176> См.: Дьяченко М.С. Указ. соч. С. 400.

<177> См.: Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 410.

 

В своем комментарии к УПК РФ А.В. Смирнов и К.Б. Калиновский сформулировали виды допросов не так как, в своем учебнике. Однако и по поводу этой классификации хотелось бы сказать несколько слов. Авторы пишут, «основные виды допроса выделяются по категориям допрашиваемых (допросы: свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, эксперта, несовершеннолетнего)» <178>. Иначе говоря, и допрашиваемых лиц они делят на те же самые виды. Но позволительно ли это делать, исходя из логических правил деления? Нет, непозволительно. Предложенная А.В. Смирновым и К.Б. Калиновским классификация нарушает два логических правила. Первое — деление (классификация) должно производиться только по одному основанию. Второе — члены деления должны исключать друг друга <179>. Если бы были соблюдены названные правила, то авторами допрашиваемые были бы разделены по их возрастному признаку: на совершеннолетних и несовершеннолетних. А по процессуальному положению: на свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого, эксперта. Авторы правильно сделали, что во втором издании комментария добавили в этот перечень еще и специалиста. Иначе было бы нарушено еще одно правило — деление должно быть соразмерным. Объем членов деления должен быть равен в своей сумме объему делимого понятия <180>.

———————————

<178> См.: Калиновский К.Б. Указ. соч. С. 479. Во втором издании в указанный перечень они добавляют еще и специалиста. См.: Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 478.

<179> См.: Кириллов В.И. § 3 Деление понятий // Кириллов В.И., Старченко А.А. Логика: Учебник для юридических факультетов и институтов. М.: Юристъ, 1996. С. 57.

<180> См.: Там же. С. 56 — 57.

 

На этом можно было бы и закончить характеристику понятия «допрашиваемое лицо». Однако эта характеристика будет не полной, если не обратить внимание еще на одно обстоятельство. Лишь в ч. 3 ст. 189 УПК РФ «допрашиваемое лицо» — это, бесспорно, тот, кто дает показания на допросе. Во всех остальных случаях напрашивается мысль, согласно которой употребленный законодателем термин «допрашиваемое лицо» может быть истолкован более широко. Или то же самое иначе — давать показания лицо начинает, как только после прихода по вызову на допрос (после явки должностного лица, осуществляющего предварительное расследование, в место, где лицо находится и будет допрошено), следователь (дознаватель и др.) у него спросил фамилию, имя и т.п.

В чем здесь проблема? А в том, что если с этого момента лицо становится допрашиваемым, то у него появляется право заявить ходатайство о:

— даче показаний на родном языке или языке, которым он владеет (ч. 1 ст. 189 УПК РФ);

— фиксации всего хода допроса (а не его части, продолжающейся после начала допроса по существу) путем аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки, фотографирования (ч. 4 ст. 189 УПК РФ).

Если согласно ч. 2 ст. 18 УПК РФ правом давать показания на родном языке или языке, которым лицо владеет, обладает каждый участник уголовного судопроизводства, не владеющий или недостаточно владеющий языком, на котором ведется производство по уголовному делу, то со вторым ходатайством дела обстоят иначе.

Право заявить подобного рода ходатайство если и имеется, то только у подозреваемых, обвиняемых, их защитников, потерпевших, их законных представителей и представителей, частных обвинителей, экспертов, а также гражданских истцов, гражданских ответчиков, их представителей (ч. 1 ст. 119 УПК РФ). Соответственно, такого права лишены свидетели и специалисты, пока они не станут допрашиваемыми лицами.

Если допрос специалиста — это нечасто встречающееся следственное действие, то допрос свидетеля — самое распространенное следственное действие <181>. И при осуществлении такого вида допроса вполне могут нарушаться законные права и свободы граждан.

———————————

<181> На данное обстоятельство обращают внимание и другие авторы. См.: Шевчук А.Н. Глава 26. Допрос… Новая редакция. С. 341; Победкин А.В., Яшин В.Н. Уголовный процесс: Учебник / Под ред. В.Н. Григорьева. М.: Книжный мир, 2004. С. 330; Скворцова С.А. и др. Указ. соч. С. 77; и др.

 

Если допрос начинается с момента, когда следователь (дознаватель и др.) у явившегося в назначенное для допроса время лица спросил его фамилию, то с этого момента лицо становится допрашиваемым. Как допрашиваемое лицо оно может ходатайствовать о применении, например, видеозаписи об отражении в протоколе имевших место перерывов, соблюдении требований ч. 3 ст. 187 УПК РФ, касающихся максимальной продолжительности допроса и т.п.

Что же у нас нередко имеет место на практике? Свидетеля вызвали к 10 часам. В указанное в повестке время он явился в кабинет. Следователь (дознаватель и др.) выяснил у него фамилию, имя, отчество и распорядился подождать в коридоре. В коридоре свидетель может ждать несколько часов. Некоторые следователи (дознаватели и др.) считают, что в приведенном примере допрос еще не начат. Соответственно, вызванный на допрос свидетель, несмотря на то что следователь (дознаватель и др.) пусть и частично, но все же удостоверился в его личности (иначе, осуществил требования ч. 5 ст. 164 УПК РФ), допрашиваемым еще не является и правами допрашиваемого не обладает. Получается, его можно начать допрашивать в 13 часов и допрашивать 8 часов с одним перерывом в один час. Закончиться такой допрос может в 22 часа.

Мы же придерживаемся иного мнения. Если свидетель (специалист) вызван в определенное место и время для производства допроса и следователь (дознаватель и др.) в этом месте и в это время приступил к реализации предписаний, закрепленных в ч. 1 ст. 189 и ч. 5 ст. 164 УПК РФ (удостоверился в личности явившегося), допрос начат. А лицо, у которого спросили фамилию, имя и т.п., начало давать показания и, соответственно, стало допрашиваемым со всеми вытекающими из этого обстоятельства следствиями. Если следователь (дознаватель и др.) не объявил перерыва, то допрос продолжается и тогда, когда допрашиваемый сидит в коридоре. Через 4 часа он имеет право на перерыв и т.п. Применительно же к содержанию ст. 189 УПК РФ у него появляется право заявить ходатайство о применении видеозаписи хода допроса. После такого ходатайства свидетель долго в коридоре сидеть не будет. Даже если ходатайство не будет удовлетворено, у допрашиваемого появится право отразить свое ходатайство в протоколе допроса, описать ход допроса, включая то, что в ходе допроса его продержали в коридоре несколько часов и т.п. Все это будет способствовать соблюдению прав и законных интересов вовлеченных в сферу уголовного процесса граждан. Это не дополнительная, а закрепленная в УПК РФ действующая гарантия правового статуса свидетеля, специалиста и любого иного участника уголовного процесса, который может выступать в качестве допрашиваемого лица.

Именно о таком допрашиваемом идет речь в ч. ч. 1 и 4 ст. 189 УПК РФ. Именно ему следователь (дознаватель и др.) предоставляет возможность пользоваться помощью переводчика, если возникают сомнения, что он не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу. Некоторые ученые для характеристики рассматриваемого института используют несколько иную конструкцию. Они пишут о языке уголовного судопроизводства <182>. Несомненно, под данным словосочетанием они понимают язык, на котором ведется уголовное судопроизводство. В этой связи тем более остается непонятным, зачем ими сокращается закрепленная в законе и устоявшаяся в уголовно-процессуальной науке терминология. Вряд ли в этом есть необходимость. Поэтому мы будем характеризовать не язык уголовного судопроизводства, а язык, на котором ведется уголовное судопроизводство.

———————————

<182> См.: Конах Е.И. Указ. соч. С. 337.

 

Исходя из содержания ч. 1 ст. 18 УПК РФ производство по уголовному делу ведется на русском языке. Помимо того, производство по уголовному делу, расследуемому на территории республики, входящей в состав Российской Федерации, может также вестись на государственном языке этого субъекта Российской Федерации.

Термин «ведется производство по уголовному делу», использованный в настоящей статье, означает, что все процессуальные документы следователем (дознавателем и др.) составляются на определенном языке. На каком бы языке не делались заявления, не давались объяснения и показания, не заявлялись ходатайства и не приносились жалобы, все они заносятся в процессуальные документы также на этом же языке.

Исходя из содержания ч. 1 ст. 189 УПК РФ, выяснять, на каком языке допрашиваемое лицо желает давать показания, должен сам следователь (дознаватель и др.). Законодатель не урегулировал вопрос, какова должна быть форма такого выяснения. Поэтому любая из примененных следователем (дознавателем и др.) форм выяснения у допрашиваемого, на каком языке он желает давать показания, будет законной. Обычно же выяснение осуществляется в устной форме. Хотя, несомненно, допрашиваемому лицу может быть предложено отразить свою волю по заданному ему следователем (дознавателем и др.) вопросу в письменно оформленном заявлении (ходатайстве). В любом случае воля допрашиваемого по поводу того, на каком языке он желает давать показания, отражается в протоколе допроса. Письменное заявление (ходатайство), если таковое было подготовлено, к тому же приобщается к материалам уголовного дела.

Законодатель требует выяснения, на каком языке допрашиваемое лицо желает давать показания. Соответственно, для соблюдения данного требования не столь важно, на каком языке, по мнению следователя (дознавателя и др.), допрашиваемое лицо может осознаннее давать показания. Главное — это воля самого допрашиваемого. Ему законодатель предоставил право решать, на каком языке он хочет и, соответственно, на каком языке ему следует предоставить возможность давать показания.

Показания, о которых упоминается в ч. 1 ст. 189 УПК РФ, — это показания допрашиваемого лица на стадии предварительного расследования. Такими показаниями является содержащая имеющие отношение к делу сведения устная речь (реже, при невозможности устно сообщить информацию — жестовая речь, дактилология либо содержание написанной собственноручно допрашиваемым описательной части протокола допроса) допрашиваемого в порядке ст. ст. 187 — 192 УПК РФ (без нарушения норм нравственности, истинности) лица, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, подлежащие установлению по уголовному делу, правильность отражения которой в протоколе допроса обычно (за исключением случаев, о которых идет речь в ст. 167 УПК РФ) он готов удостоверить своей подписью на каждой из страниц протокола следственного действия.

Понятиеобразующими признаками показаний, о которых упоминается в ч. 1 ст. 189 УПК РФ, являются следующие положения.

а) показания — это всегда устная речь (реже, при невозможности устно сообщить информацию, — жестовая речь, дактилология либо содержание написанной собственноручно допрашиваемым описательной части протокола допроса);

б) это устная речь (реже, при невозможности устно сообщить информацию, — жестовая речь, дактилология либо содержание написанной собственноручно допрашиваемым описательной части протокола допроса) лица, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, подлежащие установлению по уголовному делу;

в) правильность отражения сообщенной допрашиваемым информации в протоколе допроса последний готов удостоверить своей подписью на каждой из страниц протокола следственного действия;

г) рассматриваемые показания могут быть даны только в порядке, предусмотренном УПК для допроса на стадии предварительного расследования;

д) при сообщении допрашиваемым сведений не были нарушены нормы нравственности и (или) истинности.

Соответственно, использованный в ч. 1 ст. 189 УПК РФ термин «давать показания» касается лишь допрашиваемого лица. Последний дает показания, когда произносит устную речь (реже, при невозможности устно сообщить информацию — доводит таковую до органа предварительного расследования в форме жестовой речи, дактилологии либо путем написания собственноручно своих показаний в описательной части протокола допроса) во время допроса: сообщает сведения путем свободного рассказа и (или) отвечает на заданные ему участниками следственного действия вопросы.

 

§ 3.2. Требования к процедуре допроса по существу известных допрашиваемому лицу обстоятельств дел

3.2.1. Запрет задавать наводящие вопросы

Часть 2 ст. 189 УПК РФ закрепила в себе запрет задавать наводящие вопросы и свободу следователя (дознавателя и др.) в выборе тактических приемов при осуществляемом им допросе.

«Задавать наводящие вопросы запрещается», гласит первое предложение ч. 2 ст. 189 УПК РФ. Разберемся сначала с термином «задавать». В самом широком смысле этого слова «задавать вопрос» — это произносить его вслух так, чтобы допрашиваемый услышал содержание вопроса. Вопрос может быть задан и в письменной форме, когда участвующее в допросе лицо фиксирует вопрос в протоколе допроса (на ином носителе информации), а затем задает его путем предоставления допрашиваемому лицу возможности прочитать текст вопроса, записанного в протоколе допроса (на ином носителе информации).

Запрет задавать наводящие вопросы касается и тех, и других форм обращения к допрашиваемому.

В отношении обстоятельств, подлежащих доказыванию, задавать вопросы могут следователь (дознаватель и др.), а в некоторых случаях и иные участники допроса:

— руководитель или член следственной группы (ч. 5 ст. 163 УПК РФ);

— защитник (ч. 2 ст. 53 УПК РФ);

— адвокат (ч. 5 ст. 189 УПК РФ);

— эксперт (п. 3 ч. 3 ст. 57 УПК РФ);

— специалист <183> (п. 2 ч. 3 ст. 58 УПК РФ);

———————————

<183> В некоторых комментариях говорится лишь о прокуроре, защитнике, специалисте и эксперте, как о лицах, которые могут задавать вопросы на допросе. См.: Шейфер С.А. Указ. соч. С. 271.

 

— переводчик (п. 1 ч. 3 ст. 59 УПК РФ);

— педагог (ч. 5 ст. 425 УПК РФ <184>);

———————————

<184> А также по аналогии с ч. 3 ст. 280 УПК РФ.

 

— некоторые другие участники допроса.

Никто из этих лиц не вправе задавать наводящие вопросы <185>. Поэтому мы не можем встать на позицию ученых, которые запрет задавать наводящие вопросы распространяют только на следователя <186> или же считают, что в наводящих вопросах содержится подсказка желаемого лишь следователю ответа <187>.

———————————

<185> Аналогичные суждения высказаны и другими учеными. См.: Голубев В.В. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 467; Голубев В.В. § 1. Допрос, очная ставка, опознание, проверка показаний // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 337; и др.

<186> См., к примеру: Попов И.А. Статья 189. Общие правила проведения допроса // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 391; Завидов Б.Д. Расследование дорожно-транспортных происшествий // СПС «КонсультантПлюс»; Завидов Б.Д. Уголовно-правовой анализ преступлений о нарушении права интеллектуальной собственности и организация их расследования // СПС «КонсультантПлюс». М., 2004.

<187> См.: Шейфер С.А. Указ. соч. С. 270; Шадрин В.С. Статья 189. Общие правила проведения допроса… С. 375.

 

Наводящими следует считать вопросы, в содержании которых присутствует вариант ответа <188> либо сам ответ <189>. «Строго говоря, наводящим является всякий вопрос, на который может быть дан ответ «да» или «нет», поскольку вся информация уже заготовлена в вопросе допрашивающего лица, и ее остается лишь подтвердить или опровергнуть» <190>.

———————————

<188> Аналогичным образом понятие «наводящий вопрос» характеризуют и другие ученые. См.: Шевчук А.Н. Глава 26. Допрос… Новая редакция. С. 342; Шевчук А.Н. Глава 26. Допрос… Постатейный. С. 342.

<189> Наводящим именуют вопрос, который содержит в себе ответ, и другие авторы. См.: Завидов Б.Д. Методологические, тактические и юридические проблемы допроса // СПС «КонсультантПлюс»; Победкин А.В., Яшин В.Н. Указ. соч. С. 332; и др.

<190> Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 412.

 

В.В. Кальницкий, с одной стороны, также понимает термин «наводящий вопрос» (вопрос, в котором содержится ответ), с другой — к таковым он, кроме того, относит вопросы, в которых содержится информация для формулирования ответа <191>. Но что это за информация, не поясняет. Между тем не бывает вопроса, в котором бы совершенно отсутствовала информация, используемая для формулирования ответа. Рассмотрим этот тезис на примере. Вопрос «Сколько вам лет?», бесспорно, не является наводящим. Однако в нем есть информация, необходимая для формулирования ответа. Эта информация касается следующих обстоятельств:

———————————

<191> См.: Кальницкий В.В. Глава 26. Допрос… С. 457; Кальницкий В.В. Следственные действия… С. 42.

 

— выясняется количество лет, а не вес, не рост и т.п.;

— спрашивают, сколько лет исполнилось конкретному человеку, а не кому-нибудь другому.

И так обстоят дела с любым вопросом. Вопрос не может не включать в себя информации, которая будет использована при формулировании ответа.

В литературе встречаются и иные характеристики понятия «наводящий вопрос». Так, И.А. Попов пишет, что наводящий вопрос предопределяет «получение желаемого ответа» <192>. Не думаем, что такой критерий позволит четко разграничить наводящий и не наводящий вопросы. Представим ситуацию. Свидетель сообщает, что когда машина ехала по проселочной дороге, шел сильный дождь. Ему был задан вопрос: «Какой была машина?». Ответ: «Машина была грязной и мокрой». Вряд ли машина могла быть во время дождя на проселочной дороге чистой и сухой. Получается, заданный вопрос предопределял ответ? Да. Однако приведенный здесь вопрос не был наводящим. А это значит, что определение наводящему вопросу, которое дал И.А. Попов по крайней мере нельзя признать безупречным.

———————————

<192> См.: Попов И.А. Статья 189. Общие правила проведения допроса // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 391; Попов И.А. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М.: Экзамен XXI, 2002. С. 428; и др.

 

По этой же причине возникают сомнения в четкости определения наводящего вопроса, которое сформулировано другими авторами. Так, В.С. Шадрин пишет, что наводящие вопросы «содержат в себе подсказку ожидаемого ответа, в буквальном смысле наводят допрашиваемого на устраивающий следователя ответ, позволяют ему сориентироваться на использование в своих показаниях сведений, почерпнутых из вопроса следователя» <193>. Итак, в определении В.С. Шадрина указано, «наводящие вопросы в буквальном смысле наводят». Такое определение — классический пример тавтологии. В нем определяющее понятие («наводит») повторяет определяемое («наводящий»). Подобного рода ошибочные определения наука логика называет «то же через то же самое». Они не раскрывают содержания понятия <194>. При формулировании понятия «наводящий вопрос» автор нарушил одно из основных логических правил определения — определение не должно заключать в себе круга <195>.

———————————

<193> См.: Шадрин В.С. Статья 189. Общие правила проведения допроса… С. 375.

<194> О тавтологии см.: Кириллов В.И. Указ. соч. С. 51 — 52.

<195> О данном правиле см.: Там же. С. 51.

 

Гуев А.Н. полагает, что наводящими являются «вопросы, предполагающие получение определенного ответа» <196>. Данное определение не разъясняет понятия «наводящий вопрос», а, скорее, лишь порождает новые вопросы:

———————————

<196> См.: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 313.

 

— что понимает автор под понятием «предполагает» и под словосочетанием «определенный ответ»;

— и каков должен быть вопрос, чтобы не предполагать такого ответа?

Гораздо более сложное, но также не безупречное определение наводящему вопросу дает С.А. Шейфер. Он считает, что наводящий вопрос — это вопрос, в самой формулировке которого «в явной или скрытой форме содержится подсказка желаемого следователю ответа» <197>. Такая, на наш взгляд, несколько расплывчатая характеристика рассматриваемой категории запрещенных законом вопросов может привести к ситуации, когда протокол допроса будет признан недопустимым доказательством по надуманным основаниям, потому что якобы в вопросе, который был задан допрашиваемому, в скрытой форме содержалась подсказка желаемого ответа. Вариант ответа в вопросе отсутствовал, но «скрытая подсказка» якобы была… Либо ученому следовало уточнить, что он понимает под термином «подсказка», либо иначе сформулировать свое определение.

———————————

<197> См.: Шейфер С.А. Указ. соч. С. 270.

 

Без этого правоприменитель не будет иметь ясного и четкого представления о понятии «наводящий вопрос». И, как следствие, этому будет отсутствовать единообразие применения рассматриваемого закрепленного в ч. 2 ст. 189 УПК РФ правила.

И еще об одном моменте применительно к институту запрета наводящих вопросов. Наводящими могут быть не только вопросы, содержание которых прямо закреплено в протоколе допроса. Содержание наводящего вопроса может быть и не отражено в протоколе допроса, между тем наличие такого вопроса позволяет ходатайствовать о признании протокола следственного действия и изложенных в нем показаний недопустимыми доказательствами. Недопустимым, к примеру, доказательством будет протокол допроса, содержание которого дословно перепечатано с данного на стадии возбуждения уголовного дела объяснения допрашиваемого. Следователь (дознаватель и др.) в такой, типичной для некоторых органов дознания и предварительного следствия, ситуации лишь уточняет, правильно ли он изложил обстоятельства происшествия в перепечатанном с объяснения протоколе допроса. Это наводящий вопрос. Юридическое значение данного протокола допроса ничтожно. Нарушение общих правил проведения допроса в указанной ситуации, а значит, недопустимость полученного в результате производства данного следственного действия доказательства устанавливается путем сравнения текста объяснения и протокола допроса. Дословное их совпадение указывает на наличие нарушений в порядке получения показаний у допрашиваемого лица, а значит, и на недопустимость последних.

Часть ученых, помимо того, к наводящим вопросам «приравнивает оглашение показаний других лиц в непредусмотренных законом случаях» <198>, а также вопросы с элементами внушения <199>.

———————————

<198> См.: Калиновский К.Б. Указ. соч. С. 479.

<199> См.: Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 479; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 412.

 

Согласно ч. 2 ст. 190 УПК РФ в протокол записываются все вопросы, в том числе и те, которые были отведены следователем (дознавателем и др.).

Заданные допрашиваемому лицу вопросы должны фиксироваться в протоколе допроса по возможности дословно — так, как они были произнесены. В этом случае как минимум будет видно, что не был или же, напротив, был задан наводящий вопрос.

Законодатель требует отражать в протоколе заданные допрашиваемому лицу вопросы, но не пишет, что здесь же должна фиксироваться информация о том, кто именно задал конкретный вопрос. Думается, отсутствие такого прямого указания является некоторым упущением законодателя. В этой связи нами рекомендуется отражать в протоколе также сведения об инициаторе вопроса. Формулировка вопроса, а тем более то, кем он был задан, может служить существенным обстоятельством, влияющим на процесс оценки допустимости протокола допроса. Одно дело, когда наводящий вопрос поступил от следователя (дознавателя и др.), несколько иное — от педагога и тем более от законного представителя. Последние могли не знать о запрете задавать наводящие вопросы или не справиться с задачей отказа от таковых.

В ч. 2 ст. 189 УПК РФ закреплен запрет задавать наводящие вопросы. Соответственно, если таковой был задан, получение протокола допроса может быть признано несоответствующим требованиям УПК РФ. Иначе говоря, протокол допроса может быть признан недопустимым доказательством. И не спасет данное положение то обстоятельство, что наводящий вопрос был отведен следователем (дознавателем и др.) и, соответственно, допрашиваемое лицо на него не отвечало. Формулировка закрепленного в ч. 2 ст. 189 УПК РФ правила и в этом случае позволяет поднять вопрос о признании протокола допроса и данных в процессе рассматриваемого следственного действия показаний недопустимыми доказательствами.

 

3.2.2. Иные запреты, установленные для процедуры допроса

В ч. 2 ст. 189 УПК РФ записано, что «в остальном следователь свободен при выборе тактики допроса». Данную формулировку с легкостью подхватывают и некоторые ученые <200>. Буквальное толкование данной части ст. 189 УПК РФ, а также точно или же почти дословно повторяющих ее «разъяснений» может привести к несоответствующему закону выводу, что при допросе разрешено совершенно все, кроме постановки перед допрашиваемым лицом наводящих вопросов. Несомненно, это не верный вывод.

———————————

<200> См., к примеру: Попов И.А. Статья 189. Общие правила проведения допроса // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 391.

 

Следователь (дознаватель и др.) при производстве допроса (при выборе его тактики) не свободен от всех иных требований УПК РФ и иных источников уголовно-процессуального (иного) законодательства, имеющих отношение к процедуре осуществления и фиксирования результатов допроса. Не свободен он и от общепризнанных норм морали, которые также должны соблюдаться при производстве рассматриваемого следственного действия. Соответственно, следователю (дознавателю и др.) при производстве допроса запрещается:

— осуществление действий и принятие решений, унижающих честь участника уголовного судопроизводства, а также обращение, унижающее человеческое достоинство последнего либо создающее опасность для его жизни и здоровья (ч. 1 ст. 9 УПК РФ) <201>;

———————————

<201> Аналогичные суждения высказаны и другими учеными. См.: Шадрин В.С. Статья 189. Общие правила проведения допроса… С. 375.

 

— подвергать участников допроса насилию, пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению (ч. 2 ст. 9 УПК РФ), угрозам или иным незаконным мерам <202>;

———————————

<202> О существовании такого правила пишут и другие ученые. См.: Калиновский К.Б. Указ. соч. С. 480; Кальницкий В.В. Следственные действия… С. 41; и др.

 

— производить допрос с нарушением требований УПК РФ (ч. 1 ст. 75 УПК РФ) <203>;

———————————

<203> На данное требование обращают внимание и другие авторы. См.: Голубев В.В. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 467; Голубев В.В. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.). Постатейный научно-практический комментарий коллектива ученых-правоведов под руководством В.И. Радченко, В.П. Кашепова, А.С. Михлина. М.: Библиотечка «Российской газеты», 2002. С. 279.

 

— производить допрос одновременно нескольких лиц <204>;

———————————

<204> На запрет допроса одновременно нескольких лиц указывают и другие авторы. См.: Шевчук А.Н. Глава 26. Допрос… Новая редакция. С. 341; Шевчук А.Н. Глава 26. Допрос… Постатейный. С. 341.

 

— допрашивать лицо в ночное время, когда не имел место случай, не терпящий отлагательства (ч. 3 ст. 164 УПК РФ) <205>;

———————————

<205> На данное обстоятельство обращают внимание и другие ученые. См.: Шевчук А.Н. Глава 26. Допрос… Новая редакция. С. 341; и др. Правда, А.Н. Шевчук в этом случае почему-то ссылается на ч. 3 ст. 163 УПК РФ, в которой закреплено совершенно иное правило.

 

— совершать иные правонарушения либо нарушения общепризнанных норм морали <206>.

———————————

<206> О требованиях закона и нормах морали вспоминают и другие ученые. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 416.

 

Принято считать, что при допросе недопустимы также обман, гипноз, применение к допрашиваемому психотропных веществ <207> и т.п.

———————————

<207> См.: Шадрин В.С. Статья 189. Общие правила проведения допроса… С. 375.

 

В пределах установленных нормами права и морали дозволений следователь (дознаватель и др.) может сам определять, какие именно тактические приемы <208> (какое сочетание таковых) им будут использованы в процессе осуществления допроса.

———————————

<208> Характеристику тактических приемов допроса см. подробнее, к примеру: Шумилин С.Ф., Завидов Б.Д. Методологические, тактические и юридические проблемы допроса // СПС «КонсультантПлюс».

 

3.2.3. Использование допрашиваемым документов и записей

Часть 3 ст. 189 УПК РФ предоставляет допрашиваемому лицу право пользоваться документами и записями.

Соответственно, даже в случае, когда кто-либо из участников следственного действия предлагает допрашиваемому лицу использовать при даче показаний определенного рода документы и (или) записи, окончательное решение о том, стоит ему или нет воспользоваться предоставленной законом возможностью, будет принимать допрашиваемый. Следователь (дознаватель и др.) не уполномочен обязывать допрашиваемое лицо пользоваться документами и (или) записями.

Допрашиваемое лицо может пользоваться документами и (или) письменными записями, которые имеются у него и (или) у его представителя (законного представителя).

Допрашиваемое лицо может пользоваться письменными документами (записями) не только в тех случаях, когда его показания относятся к каким-либо данным, которые трудно удержать в памяти, но и в других случаях. Закон не запрещает свидетелю в спокойной домашней обстановке вспомнить обстоятельства происшествия, о котором, как он считает, его будут допрашивать, и подготовиться к допросу. Свидетель в этих целях может предварительно изложить свои показания на бумаге. Данными записями допрашиваемое лицо также вправе пользоваться при даче показаний. Потерпевший (обвиняемый, подозреваемый) имеет право давать показания. Поэтому в исследуемой ситуации он вправе требовать от следователя (дознавателя и др.) занесения в протокол допроса его показаний в той редакции, в которой, по мнению потерпевшего (обвиняемого, подозреваемого), в наибольшей степени правильно могут быть зафиксированы излагаемые им сведения. Потерпевший (обвиняемый, подозреваемый) вправе настаивать на том, чтобы следователь (дознаватель и др.) занес в протокол допроса дословно его показания так, как они изложены в принесенных допрашиваемым лицом записях. Неисполнение данного ходатайства потерпевшего (обвиняемого, подозреваемого) является нарушением правил, закрепленных в ч. 3 ст. 189 УПК РФ, ставящим под сомнение юридическую силу занесенных в протокол допроса показаний.

Если же изложенных собственноручно заранее подготовленных показаний допрашиваемого лица, по мнению следователя (дознавателя и др.), недостаточно, последний вправе задать допрашиваемому вопросы (не наводящие). Ответы на них будут служить задаче уточнения и (или) дополнения показания допрашиваемого лица.

Допрашиваемое лицо при допросе на стадии предварительного расследования не обязано просить разрешения использовать имеющиеся у него документы (записи). Между тем иногда документы (записи), которыми оно пользуется, бесспорно, содержат в себе данные, которые, если бы допрашиваемое лицо было тем, за кого себя выдает, легко удержать в памяти. В этом случае следователь (дознаватель и др.) вправе учесть данное обстоятельство при оценке полученного доказательства (показаний допрашиваемого лица, протокола допроса).

Следователю (дознавателю и др.) не запрещено потребовать от допрашиваемого лица предъявления ему документов и (или) записей, которыми допрашиваемое лицо пользовалось. Данное право прямо предоставлено суду (ч. 2 ст. 275 УПК РФ). Между тем по аналогии его рекомендуется распространять и на следователей (дознавателей) <209>.

———————————

<209> См.: Голубев В.В. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 468; Голубев В.В. § 1. Допрос, очная ставка, опознание, проверка показаний // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 338; и др.

 

Если следователь (дознаватель и др.) посчитает необходимым приобщить документы (записи), которыми в процессе допроса пользовалось допрашиваемое лицо, к материалам уголовного дела, он вправе произвести их выемку <210>. Данные носители доказательственной информации могут быть также представлены в порядке ст. 86 УПК РФ (ч. 2 ст. 84 УПК РФ).

———————————

<210> О возможности производства выемки указанных документов и записей пишут и другие ученые. См.: Шевчук А.Н. Глава 26. Допрос… Новая редакция. С. 342; Голубев В.В. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 468; и др.

 

Е.И. Конах же в своем комментарии к ст. 189 УПК РФ указывает лишь одну форму приобщения к материалам уголовного дела документов (записей), о которых упоминается в ч. 3 ст. 189 УПК РФ. Он считает таковой приобщение документов (записей) к протоколу допроса по ходатайству допрашиваемого лица <211>. И.А. Попов полагает такое приобщение «целесообразным» <212>.

———————————

<211> См.: Конах Е.И. Указ. соч. С. 337.

<212> См.: Попов И.А. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М.: Экзамен XXI, 2002. С. 428; и др.

 

Практике известны случаи фиксации факта осуществляемого в ходе допроса представления доказательства в протоколе следственного действия. Однако прямо такой возможности УПК РФ не предусматривает. И она может быть осуществлена не только по ходатайству допрашиваемого лица, но и по соответствующему ходатайству его законного представителя, а если таковые имеются, то и представителя (защитника) допрашиваемого лица. Вряд ли можно признать предложенный вариант приобщения незаконным, если оно осуществлено по инициативе следователя (дознавателя и др.). Последнему право собирать доказательства предоставлено ч. 1 ст. 86 УПК РФ. Ему же разрешено производить выемку. Производство же выемки документов четко урегулировано ст. 183 УПК РФ. Уже только поэтому нельзя признать безупречным вышеизложенное суждение Е.И. Конаха.

Теперь необходимо определиться с понятиями «документ» и «запись», примененными законодателем для формулирования закрепленного в ч. 3 ст. 189 УПК РФ правила. Начнем с документов. Документы, о которых идет речь в ч. 3 названной статьи, — это любые письменные или иной формы акты, содержащие в себе сведения, которые могут иметь значение для уголовного дела.

По своей правовой природе это могут быть документы, обладающие признаками как иных документов, о которых идет речь в ст. 84 УПК РФ, так и вещественных доказательств, характеристика которых закреплена в ст. ст. 81, 82, ч. 8 ст. 186 УПК РФ.

Когда в уголовном процессе упоминается термин «документ» (без приставки «следственный», «судебный»), обычно речь идет о носителе информации, оформленном вне уголовного процесса. Так может быть охарактеризован документ, который упоминается в п. 7 ч. 2 ст. 29, ч. 1 ст. 58, п. 6 ч. 2 ст. 74, п. 3 ч. 1, п. 5 ч. 3 ст. 81, ст. 84 и в других статьях УПК РФ. Между тем согласно ч. 5 ст. 190 УПК РФ допрашиваемым лицом в ходе допроса могут быть изготовлены схемы, чертежи, рисунки, диаграммы. Законодатель не запрещает допрашиваемому лицу пользоваться при допросе и этими документами. Соответственно, документ, о котором идет речь в ч. 3 ст. 189 УПК РФ, это не только аналог иному документу и (или) вещественному доказательству. Таковым может быть также будущая часть протокола следственного действия. В предложенном здесь случае — это будущая часть протокола допроса, в процессе которого данный документ не только был изготовлен, но и его содержанием пользовалось допрашиваемое лицо.

Документами, которыми допрашиваемое лицо вправе пользоваться в соответствии с правилами ч. 3 ст. 189 УПК РФ, могут быть не только письменные акты, но и фото, аудио, видео, а также другие документы.

Аналогично обстоят дела с записями. Записи, о которых идет речь в ч. 3 ст. 189 УПК РФ, могут быть выполнены как письменно, так и содержаться на магнитном носителе, к примеру, на дискете, в электронной записной книжке, винчестере notebook, планшете. Кроме того, к таковым следует отнести аудио, видео и т.п. записи, содержащиеся как на магнитофонных или видео кассетах, так и на винчестере компьютера и даже в памяти записывающего устройства мобильного аппарата, видеорегистратора.

В случае необходимости приобщения таких данных к материалам уголовного дела некоторые из них могут быть выведены на принтер и представлены в уголовный процесс в порядке ст. 86 УПК РФ, переданы следователю (дознавателю и др.) в процессе производства допроса и таким путем приобщены к материалам уголовного дела. Содержащиеся в документах и (или) записях сведения могут быть также зафиксированы в протоколе следственного действия путем проведения осмотра носителя информации, на котором они содержатся.

Допрашиваемое лицо вправе пользоваться как документами, так и записями. Одновременное использование и документов, и записей также не идет вразрез с требованиями уголовно-процессуального закона. Поэтому законодателю в ч. 3 ст. 189 УПК РФ между словом «документами» и словом «записями» стоило указать два, а ни один союз. А именно вместо «и» записать «и (или)».

 

3.2.4. Применение технических средств в ходе допроса

Основным правилам применения в процессе допроса таких форм использования технических средств, коими являются фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, а также киносъемка, посвящена ч. 4 ст. 189 УПК РФ.

Фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка могут применяться при наличии в распоряжении следователя (дознавателя и др.) одного из двух перечисленных в ч. 4 ст. 189 УПК РФ поводов:

— «инициативы следователя», то есть собственной инициативы следователя (дознавателя и др.);

— ходатайства допрашиваемого лица.

Исходя из содержания ч. 3 ст. 45, п. 8 ч. 1 ст. 53, п. 5 ч. 2 ст. 426 УПК РФ ходатайствовать о проведении фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки допрашиваемого лица вправе также представитель <213> (законный представитель) потерпевшего, если допрашивается потерпевший, представитель (законный представитель, защитник) обвиняемого (подозреваемого), когда допрашиваемым лицом является обвиняемый (подозреваемый).

———————————

<213> О том, что соответствующее ходатайство могут заявить представители допрашиваемого лица, пишут и другие ученые. См.: Голубев В.В. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 468; Голубев В.В. § 1. Допрос, очная ставка, опознание, проверка показаний // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 338; и др.

 

В п. п. 1 — 3 ч. 2 ст. 131, ч. 3 ст. 167, ч. 1 ст. 191, ч. 4 ст. 195, ч. ч. 4 и 7 ст. 280 УПК РФ прямо упоминается о законном представителе свидетеля. Но, к сожалению, не определен круг его прав и обязанностей. Если исходить из общего подхода к статусу представителя, думается, и этот участник допроса вправе заявить ходатайство о проведении фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки допроса представляемого им свидетеля.

Теперь обратимся к характеристике каждого из поводов в отдельности. Первым поводом названа «инициатива следователя» (дознавателя и др.). Под «инициативой» понимается основанное на внутреннем убеждении в необходимости проведения фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки волеизъявление следователя (дознавателя и др.), результатом которого стало принятие процессуального решения о вызове специалиста для осуществления указанных действий и (или) о приготовлении соответствующих технических средств, с помощью которых следователь (дознаватель и др.) сможет сам произвести фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемку.

Инициативу следователя (дознавателя и др.), так же как и само процессуальное решение о необходимости проведения фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки, в виде отдельного документа законодатель оформлять не требует. Тем не менее нами рекомендуется фиксировать таковые (инициативу и процессуальное решение) в вводной части протокола допроса.

Вторым поводом к проведению в процессе допроса фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки законодатель называет «ходатайство допрашиваемого лица». В ч. 4 ст. 189 УПК РФ говорится о наличии одного из двух поводов — первого или второго. Союз «или» не следует понимать буквально. Несмотря на использованную законодателем формулировку, проведение фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки может быть осуществлено и тогда, когда одновременно имеет место как ходатайство допрашиваемого лица, так и соответствующая инициатива, исходящая от следователя (дознавателя и др.).

Под ходатайством, о котором идет речь в ч. 4 ст. 189 УПК РФ, понимается обращенная к осуществляющему предварительное расследование должностному лицу просьба допрашиваемого лица о проведении фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки, вне зависимости от наличия мотивировки данной просьбы.

Такие ходатайства могут быть выражены как в письменной, так и в устной форме. Между тем в любом случае они должны найти свое отражение в материалах уголовного дела. Письменное ходатайство к таковым (к материалам уголовного дела) приобщается. Содержание устного ходатайства рекомендуется заносить в протокол допроса (ч. 1 ст. 120 УПК РФ).

Согласно ст. 121 УПК РФ ходатайство подлежит рассмотрению и разрешению непосредственно после его заявления. В случаях, когда немедленное принятие решения по ходатайству, заявленному в ходе предварительного расследования, невозможно, оно должно быть разрешено не позднее трех суток со дня его заявления. Соответственно, в этом случае производство допроса приостанавливается (прекращается). Если будет принято решение об удовлетворении ходатайства, производство допроса возобновляется (начинается новый допрос), как только появятся возможности проведение допроса с применением технических средств, позволяющих осуществить фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемку.

Об удовлетворении ходатайства либо о полном или частичном отказе в его удовлетворении следователь (дознаватель и др.) обязан вынести постановление <214>, которое доводится до сведения лица, заявившего ходатайство. Решение по ходатайству может быть обжаловано в порядке, установленном главой 16 УПК РФ (ст. 122 УПК РФ).

———————————

<214> К такому же выводу приходят и другие авторы. См.: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 341.

 

Фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка могут быть проведены в ходе допроса. Понятие «в ходе допроса» в ч. 4 ст. 189 УПК РФ употреблено в значении процесса осуществления действий и принятия промежуточных решений <215> следователем (дознавателем и др.), которые (действия и решения) составляют содержание всего следственного действия, коим является допрос. Соответственно, эти действия (решения) производятся (принимаются) в интервале времени от начала допроса и до момента его завершения. Ход допроса в определенной степени также характеризует наличие перерывов в его производстве, если таковые имели место. Однако, несомненно, во время таких перерывов допрос не осуществляется и, соответственно, фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка не применяются.

———————————

<215> О промежуточных решениях забывают некоторые ученые. См., к примеру: Шевчук А.Н. Глава 26. Допрос… Новая редакция. С. 343; Конах Е.И. Указ. соч. С. 339; и др.

 

Фотографированию, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки подвергается весь ход допроса, а не только его обстановка, как утверждают некоторые авторы <216>.

———————————

<216> См.: Шейфер С.А. Указ. соч. С. 270.

 

В ч. 4 ст. 189 УПК РФ использовано словосочетание «могут быть». Таким образом закреплена возможность проведения фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки. Проводить таковые или нет, решает следователь (дознаватель и др.). Осуществление фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки хода допроса — это его право. Наличие заявленного ходатайства допрашиваемого о проведении фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки еще не возлагает на следователя (дознавателя и др.) обязанности таковое удовлетворять.

Фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка могут быть проведены как следователем (дознавателем и др.), так и иным лицом. Таковым обычно является специально приглашенный в этих целях специалист. Между тем в УПК РФ нет прямого запрета осуществления указанных видов деятельности и иным, помимо допрашиваемого лица, участником следственного действия, например экспертом.

Первой из форм применения технических средств, о которых идет речь в ч. 4 ст. 189 УПК РФ, названо фотографирование. Фотографирование (фото — свет, граф — рисую, пишу — греч.) — это процесс запечатления изображения на определенного рода носителе информации с помощью фотоаппарата. Он основан на применении фотографических материалов с последующим их проявлением <217> либо цифровых носителей информации. В большинстве случаев фотографирование, о котором идет речь в ч. 4 ст. 189 УПК РФ, завершается еще до того, как пленка (иной носитель фотографической информации) будет извлечена из фотоаппарата, и тем более до того, как она будет проявлена. Осуществляемое в процессе допроса фотографирование заканчивается после того, как последний раз закрылся затвор фотоаппарата.

———————————

<217> См., к примеру: Артюшин Л.Ф., Шубина Г.Е. и др. Цветная фотография / Под ред. Е.А. Иофиса. М.: Искусство, 1961. С. 41; Краткий справочник фотолюбителя / Сост. и общ. ред. Н.Д. Панфилова и А.А. Фомина. М.: Искусство, 1982. С. 5.

 

Если фотоаппарат способен сразу изготавливать фотографию или отображать снятое изображение на дисплее фотоаппарата, данные носители фотографической информации предъявляются участвующим в допросе лицам.

Аудио запись производится с помощью магнитофона, компьютера или иного записывающего устройства и т.п. Видеозапись — с помощью видеокамеры. Киносъемка — кинокамеры. Нами здесь приведен основной перечень средств, с помощью которых в настоящее время возможно осуществить и, соответственно, производится аудио- и (или) видеозапись, киносъемка следственных действий. Однако с развитием техники перечень рассматриваемых технических средств может значительно расшириться.

Поэтому мы не можем согласиться с утверждением А.Н. Гуева, по мнению которого применяемые «по инициативе следователя или по ходатайству допрашиваемого» технические средства перечислены в ч. 4 ст. 189 УПК «исчерпывающим образом» <218>. Во-первых, в искомой части названной статьи технические средства вообще не перечислены. Там названы формы применения технических средств, а не сами средства. Во-вторых, перечень форм применения технических средств никак не может ограничить перечень самих технических средств, с помощью которых возможно осуществление фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки.

———————————

<218> См.: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 313.

 

Вернемся к характеристике каждой из форм применения технических средств. Начнем с аудиозаписи. На аудиоматериале, который получается в результате применения в процессе допроса аудиозаписи, отражена лишь звуковая информация. Обычно это устная речь лица или нескольких лиц (к устной речи допрашиваемого лица, как правило, добавляется устная речь лица, производящего допрос, и иных участников следственного действия).

Видеозапись, о которой идет речь в ч. 4 ст. 189 УПК РФ, — это запись видеоизображения на видеокассету (кассету, которая не предполагает ее специальной химической обработки, проявки для получения на ней изображения) или на носитель цифровой информации. Обычно на видеозаписи отражается и звук. Однако из-за технической особенности (неисправности) применяемого технического средства, а также в связи с плохими условиями съемки звук на носителе видеоинформации может отсутствовать. Но и в рассматриваемом случае это будет видеозапись, о проведении которой может ходатайствовать допрашиваемый или же которая производится по инициативе самого следователя (дознавателя и др.).

Ход и результаты производства следственного действия могут быть запечатлены на кинопленку. В отличие от видеопленки, кинопленка после того как будет отснята, должна быть еще проявлена. Только после этого она может быть помещена в материалы уголовного дела.

Так как между словами «аудио-» и «видеозапись» законодатель разместил союзы «и (или)», следователь (дознаватель и др.) вправе реализовать как любую из указанных в ч. 4 ст. 189 УПК РФ форм применения технических средств в отдельности, так и одновременно в процессе одного допроса две и более указанных в статье форм.

Часть 4 ст. 189 УПК РФ требует от следователя (дознавателя и др.) хранить при уголовном деле материалы производства фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки. Под «материалами» в данном случае понимаются получаемые в результате фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки носители могущей иметь отношение к уголовному делу информации. Обычно это фотографии (негативы, дискеты, флэшкарты, CD-rom диски с файлами фотографий), аудиокассеты (дискеты и CD-rom диски со звуковыми файлами), видеокассеты (CD-rom диски, флэшкарты) и кинопленки.

Такого рода материалы «хранятся при уголовном деле». Рекомендуется помещать их в конверты, которые подшиваются в уголовном деле и нумеруются очередным его листом. При большом количестве хранящихся при уголовном деле подобного рода материалов они помещаются в отдельный пакет, прилагаемый к делу. На конверте или пакете должна быть надпись с перечнем вложенных в него документов и пояснительной надписью с указанием номера уголовного дела, даты проведения допроса, процессуального положения, фамилии, инициалов допрашиваемого лица, наименования находящегося в упаковке объекта (объектов). Правильность сделанной записи удостоверяется подписью следователя (дознавателя и др.).

Согласно требованиям ч. 4 ст. 189 УПК РФ материалы фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки «по окончании предварительного следствия» опечатываются. Для того чтобы понять, в какой момент должно происходить опечатывание указанных материалов, следует разобраться с понятиями «предварительное следствие» и соответственно «окончание предварительного следствия», использованными законодателем в настоящей статье.

Предварительное следствие — это деятельность, содержание которой охватывает всю от начала до конца стадию предварительного расследования. Предварительное следствие направлено на досудебное установление всех обстоятельств, подлежащих доказыванию (ст. ст. 73, 421, 434 УПК РФ). Именно предварительное следствие впитало в себя максимум предусмотренных законом гарантий соблюдения прав и законных интересов личности на досудебных стадиях уголовного процесса. Предварительное следствие производится следователями, которые обладают процессуальной самостоятельностью.

Однако, как мы уже отмечали, допрос производится не только в рамках предварительного следствия. Соответственно, понятие «предварительное следствие» употреблено в ч. 4 ст. 189 УПК РФ в значении «предварительного расследования» — деятельности, начинающейся после принятия следователем (дознавателем и др.) в соответствии с требованиями УПК РФ решения о наличии в его распоряжении повода и достаточных данных, указывающих на признаки объективной стороны состава преступления (решения о возбуждении уголовного дела), и завершающейся сбором достаточной совокупности доказательств обо всем предмете доказывания в целом.

Материалы фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки должны быть опечатаны по окончанию любой из существующих форм предварительного расследования. Причем существует как минимум три формы предварительного расследования:

1) предварительное следствие;

2) смешанное предварительное расследование, которое включает в себя собственно производимые органами дознания неотложные следственные действия и последующее предварительное следствие (либо наоборот);

3) дознание.

Но вернемся к характеристике этапа, именуемого «окончание предварительного расследования». Окончание предварительного расследования, о котором идет речь в ч. 4 ст. 189 УПК РФ, — это заключительная часть (этап) стадии предварительного расследования, которая наступает тогда, когда все следственные (процессуальные) действия по полному, всестороннему и объективному исследованию обстоятельств дела закончены и необходимо принимать решение о дальнейшей судьбе уголовного дела. Редакция ч. 2 ст. ст. 37, 38 УПК РФ позволяет констатировать наличие возможности начала анализируемого этапа и по письменному указанию надзирающего прокурора о прекращении уголовного дела.

Законом предусмотрено четыре вида окончания предварительного расследования:

— окончания предварительного расследования, завершающееся составлением обвинительного заключения;

— окончания предварительного расследования с вынесением постановления о прекращении уголовного дела;

— окончания предварительного расследования, в процессе которого составляется постановление о направлении дела в суд для рассмотрения вопроса о применении принудительных мер медицинского характера;

— окончание дознания.

Требование ч. 4 ст. 189 УПК РФ об опечатывании материалов фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки распространяется на каждую из указанных форм окончания предварительного расследования.

Законодатель требует опечатывать данные материалы лишь по окончании предварительного расследования. Нами же рекомендуется опечатывать таковые и в случае приостановления предварительного расследования.

Как только все следственные (процессуальные) действия по полному, всестороннему и объективному исследованию обстоятельств дела закончены и возникает необходимость принятия решения о дальнейшей судьбе уголовного дела, следователь (дознаватель и др.) должен обеспечить опечатывание хранящихся при уголовном деле материалов фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки. Если они не были помещены в конверт (пакет) по вышеуказанным правилам, это делается на этапе окончания предварительного расследования. Затем производится дальнейшая упаковка и опечатывание конверта (пакета) так, чтобы была обеспечена сохранность рассматриваемых материалов и возможность дальнейшего их использования.

Под опечатыванием конверта (пакета) понимается наклеивание листков бумаги с печатями так, чтобы, не повредив таковые, было невозможно вскрыть конверт (пакет).

 

3.2.5. Участие адвоката свидетеля (потерпевшего) в допросе

Основы правового статуса адвоката при допросе свидетеля закреплены в ч. 5 ст. 189 УПК РФ. Здесь прямо указано на то, что правила данной части ст. 189 УПК РФ действуют, «если свидетель явился на допрос с адвокатом». Однако содержание ст. 78 УПК РФ, из которой следует, что потерпевший также допрашивается в соответствии с требованиями ст. 189 УПК РФ, позволяет нам утверждать, что на допрос с адвокатом может явиться не только свидетель, но и как минимум <219> потерпевший <220>.

———————————

<219> О том, что на допрос с адвокатом могут явиться подозреваемый и (или) обвиняемый, никто не спорит. Такой адвокат обладает статусом защитника, в отличие от адвоката, приглашенного свидетелем (потерпевшим). Адвокат, явившийся на допрос со свидетелем (потерпевшим), не является защитником и обладает лишь закрепленным в ч. 2 ст. 53 и ч. 5 ст. 189 УПК РФ уголовно-процессуальным статусом адвоката.

<220> О том, что правила ч. 5 ст. 189 УПК РФ распространяются и на потерпевшего, забывает большинство ученых. См., к примеру: Шадрин В.С. Статья 189. Общие правила проведения допроса… С. 375; Попов И.А. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М.: Экзамен XXI, 2002. С. 429; Победкин А.В., Яшин В.Н. Указ. соч. С. 332; и др.

 

В этой связи необходимо разобраться с понятиями «свидетель» и «потерпевший». С тем, кто такой свидетель, а кто обладает статусом потерпевшего в уголовном процессе.

Свидетель — это лицо, которому может быть известна какая-либо информация, имеющая отношение к возбужденному уголовному делу.

В ч. 1 ст. 56 УПК РФ к данной характеристике добавляется еще один критерий — лицо должно быть вызвано для дачи показаний. Некоторые авторы пишут, «лицо приобретает процессуальное положение свидетеля с момента официального вызова его для дачи свидетельских показаний в установленном законом порядке, то есть с момента вручения ему повестки» <221>. Между тем указанный критерий нельзя признать обязательным и тем более понятиеобразующим признаком для рассматриваемой дефиниции. Как следует из содержания ст. 187 УПК РФ, возможен допрос свидетеля и по месту его нахождения, то есть без вызова.

———————————

<221> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 413.

 

Теперь несколько слов о понятии «потерпевший». По делам публичного и частно-публичного обвинения на стадии предварительного расследования потерпевшим человек или организация (предприятие, учреждение) становится после того, как следователь (дознаватель и др.) оформил и подписал соответствующее постановление.

Причем постановление о признании потерпевшим выносится только в отношении физического лица, которому преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред, или в отношении юридического лица, имуществу и (или) деловой репутации которого преступлением причинен вред.

Юридическое лицо нельзя допросить. Роль допрашиваемого в этом случае может выполнять представитель данного потерпевшего. В этой связи следует обратить внимание на содержание ч. 3 ст. 45 УПК РФ, согласно которой представители (законные представители) потерпевшего имеют те же процессуальные права, что и представляемые ими лица. Соответственно, такие представители также наделены правом «явиться на допрос» с адвокатом.

«Явиться на допрос» — это значит прийти к кабинету, куда лицо вызвано в назначенный следователем (дознавателем и др.) день и время.

Под «адвокатом», с которым на допрос может явиться свидетель (потерпевший), понимается адвокат по должности, с которым заключено соглашение об его участии в качестве адвоката данного конкретного доверителя <222> на досудебных стадиях или же во всем уголовном судопроизводстве.

———————————

<222> Некоторые ученые допрашиваемое лицо, которое явилось на допрос с адвокатом, именуют опекаемым. См.: Шевчук А.Н. Глава 26. Допрос… Новая редакция. С. 342; Шевчук А.Н. Глава 26. Допрос… Постатейный. С. 342. Между тем опека и юридическая помощь это разные понятия. И поэтому допрашиваемое лицо в рассматриваемом случае называть опекаемым некорректно.

 

Причем адвокат по должности — это лицо, получившее в установленном законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Претендент получает статус адвоката и становится членом адвокатской палаты со дня принятия присяги. Присягу он приносит в связи с наличием решения квалификационной комиссии адвокатской палаты субъекта Российской Федерации о присвоении ему статуса адвоката. Указанное решение может быть принято лишь после сдачи лицом, претендующим на приобретение статуса адвоката, квалификационного экзамена.

Адвокаты иностранных государств, осуществляющие адвокатскую деятельность на территории Российской Федерации, должны быть зарегистрированы федеральным органом исполнительной власти в области юстиции в специальном реестре. Без такой регистрации осуществление адвокатской деятельности адвокатами иностранных государств на территории Российской Федерации запрещается.

Адвокатом может стать гражданин, имеющий высшее юридическое образование, полученное в аккредитированном государством образовательном учреждении или ученую степень по юридической специальности, и стаж работы по юридической специальности не менее 2 лет <223>, либо прошедший стажировку в адвокатском образовании, сдавший квалификационный экзамен, по которому квалификационная комиссия субъекта Российской Федерации приняла решение о присвоении ему статуса адвоката. Не могут быть адвокатами лица, признанные недееспособными (ограниченно дееспособными) или имеющие непогашенную (неснятую) судимость за умышленное преступление.

———————————

<223> У лиц, высшее юридическое образование которых является впервые полученным высшим профессиональным образованием, стаж работы по юридической специальности исчисляется не ранее чем с момента окончания соответствующего образовательного учреждения (абз. 2 ч. 1 ст. 9 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

 

Адвокат не вправе заниматься другой, помимо адвокатской, оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой.

Продолжая характеризовать термин «адвокат», употребленный в ч. 5 ст. 189 УПК РФ, следует уточнить, что здесь речь идет об уголовно-процессуальном понятии «адвокат». Адвокат свидетеля (потерпевшего) — это лицо, наделенное в уголовном процессе определенным, закрепленным в ч. 2 ст. 53, ч. 11 ст. 182, ч. 5 ст. 189, ч. 6 ст. 192 УПК РФ и некоторых статьях Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» <224> комплексом прав и обязанностей.

———————————

<224> См.: Собрание законодательства РФ. 2002. N 23. Ст. 2102.

 

Защитником подозреваемого и (или) обвиняемого (ч. 2 ст. 49 УПК РФ), представителем потерпевшего, гражданского истца и (или) частного обвинителя (ч. 1 ст. 45 УПК РФ), гражданского ответчика (ч. 1 ст. 55 УПК РФ) и др. также может выступать лицо, по должности являющееся адвокатом. Однако оно наделено иным комплексом прав и обязанностей. Поэтому следует обратить внимание правоприменителя на то обстоятельство, что это разные субъекты уголовного процесса <225>, каждый из которых обладает собственным процессуальным статусом, собственной строго только ему принадлежащей совокупностью прав и обязанностей <226>. Иначе говоря, адвокат, о котором идет речь в ч. 5 ст. 189 УПК РФ — это не представитель <227> и не защитник <228>.

———————————

<225> Некоторые ученые адвоката, о котором идет речь в ч. 5 ст. 189 УПК РФ, именуют представителем. См.: Голубев В.В. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 468; и др. Хотя институт представителя (иного, помимо законного представителя) свидетеля уголовно-процессуальному законодательству не известен.

<226> К такому же выводу приходят и другие ученые. См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу… С. 246.

<227> На данное обстоятельство обращают внимание и другие авторы. См.: Калиновский К.Б. Указ. соч. С. 481.

<228> На данное обстоятельство обращают внимание и другие авторы. См.: Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России… С. 267; Победкин А.В., Яшин В.Н. Указ. соч. С. 332.

 

В ч. 5 ст. 189 УПК РФ записано, что адвокат свидетелем (потерпевшим) должен быть приглашен для оказания юридической помощи. Под приглашением понимается заключение с адвокатом по должности специального предусмотренного ст. 25 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» соглашения об оказании юридической помощи. Такое соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу.

Юридическая помощь адвоката в уголовном судопроизводстве не ограничивается процессуальными и временными рамками его участия в уголовном деле при производстве предварительного расследования, она включает и возможные предварительные юридические консультации и разъяснения по юридическим вопросам, устные и письменные справки по законодательству, составление заявлений, жалоб и других документов правового характера, осуществление представительства, оказание иной юридической помощи <229>.

———————————

<229> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. N 128-О «По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР» // Собрание законодательства РФ. 2000. N 33. Ст. 3433.

 

Адвокат должен соблюдать конфиденциальность в отношении всей информации, предоставленной ему самим клиентом или полученной им относительно его клиента или других лиц в ходе предоставления юридических услуг; при этом обязательства, связанные с конфиденциальностью, не ограничены во времени (п. 2.3 Кодекса поведения для юристов в Европейском сообществе, принятой 28 октября 1988 года Советом коллегий адвокатов и юридических сообществ Европейского союза в Страсбурге) <230>.

———————————

<230> См.: Там же.

 

Теперь можно перейти к характеристике собственно процессуального статуса адвоката, приглашенного для участия в допросе свидетеля (потерпевшего) <231>. В ч. 5 ст. 189 УПК РФ записано, что он присутствует при допросе. Так же пишут некоторые авторы <232>. Что означает термин «присутствует»? И отличается ли он от понятия «участвует»? Думается, применительно к анализируемой статье институт присутствия ничем не отличается от института участия лица в следственном действии.

———————————

<231> Но не наоборот. А.В. Смирнов и К.Б. Калиновский пишут о «праве свидетеля на участие в допросе его адвоката». См.: Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 480. Думается, это следствие неудачной редакторской правки и невнимательности авторов, которые затем смотрели верстку. В первом издании той же работы К.Б. Калиновский писал об «участии в допросе свидетеля его адвоката». См.: Указ. соч. С. 481. И в этом случае не могло быть никакой двусмысленности. Во втором издании работы она не только появилась, но и может привести правоприменителя к мысли о возможности допроса адвоката, причем в присутствии свидетеля (доверителя).

<232> См., к примеру: Дьяченко М.С. Указ. соч. С. 402; Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России… С. 267; Трусов А.И. Указ. соч. С. 332; Вандышев В.В. Указ. соч. С. 401 — 402.

 

На присутствующего при допросе адвоката полностью распространяются права участвующего в следственном действии субъекта. Он должен иметь возможность наблюдать (слышать показания допрашиваемого и задаваемые ему вопросы) все, что происходит на допросе свидетеля (потерпевшего), от его начала и до конца, вплоть до окончательного оформления протокола этого следственного действия, делать по поводу произведенных следователем (дознавателем и др.) действий, заданных вопросов и (или) правильности и полноты записей в протоколе допроса подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протокола следственного действия и внесения в него уточнений, удостоверять правильность содержания протокола допроса. Он обладает и другими правами, содержание которых указывает на его участие, а не только присутствие «при допросе».

Термин «при допросе» по своему значению аналогичен словосочетанию «в ходе допроса», которое было проанализировано при характеристике ч. 4 ст. 189 УПК РФ в предыдущем подпараграфе настоящей работы.

Адвокат пользуется правами, предусмотренными ч. 2 ст. 53 УПК РФ, гласит ч. 5 ст. 189 УПК РФ. Иначе говоря, его наделили комплексом указанных в ч. 2 ст. 53 УПК РФ прав, которыми, несмотря на то что он не обладает статусом защитника, адвокат имеет возможность воспользоваться. Исходя же из требования п. 1 ч. 1 ст. 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», согласно которому любой адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами, можно говорить о том, что в некоторых случаях реализация предусмотренных ч. 2 ст. 53 УПК РФ полномочий является не только правом адвоката, но и его обязанностью.

Приглашенному для участия в допросе свидетеля (потерпевшего) адвокату предоставлена возможность пользоваться правами, предусмотренными ч. 2 ст. 53 УПК РФ. Соответственно, участвуя в таком допросе, он обладает правом:

— давать допрашиваемому в присутствии следователя (дознавателя и др.) краткие консультации;

— задавать с разрешения следователя (дознавателя и др.) вопросы допрашиваемым лицам <233>;

———————————

<233> Ранее такого права адвокату не было представлено и поэтому в некоторых работах указано, что адвокат не вправе задавать вопросы свидетелю и комментировать его ответы. См.: Указ. соч. С. 481; Завидов Б.Д. Уголовно-правовой анализ преступлений о нарушении права интеллектуальной собственности и организация их расследования // СПС «КонсультантПлюс» и др. Об этом следует помнить тем правоприменителям, которые пользуются указанными комментариями.

Однако есть и такие работы, которые были отданы в печать почти через полгода после внесения в закон изменений. Но их авторы не посчитали необходимым внести в текст учебника соответствующие изменения. См.: Трусов А.И. Указ. соч. С. 332. Данная работа подписана в печать 25 декабря 2003 года. В ней указано, что адвокат «не вправе задавать вопросы свидетелю». Хотя п. 54 Федерального закона от 4 июля 2003 N 92-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» в ч. 5 ст. 189 УПК РФ внесены изменения, в связи с которыми адвокату предоставлено право с разрешения следователя (дознавателя и др.) задавать вопросы допрашиваемому лицу.

 

— делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия;

— настаивать на том, чтобы его вопрос, даже если он следователем (дознавателем и др.) был отведен, был занесен в протокол допроса.

Адвокат вправе давать в присутствии следователя (дознавателя и др.) во время производства следственного действия своему доверителю краткие консультации по вопросам, касающимся предмета оказываемой им юридической помощи. В отличие от защитника он не вправе уединиться со свидетелем (потерпевшим) и проконсультировать его в отсутствие следователя (дознавателя и др.). У защитника же обвиняемого (подозреваемого), присутствующего при допросе, более широкий комплекс прав. Если защитник посчитает необходимым дать консультацию подзащитному в отсутствие следователя (дознавателя и др.), он может ходатайствовать о предоставлении ему возможности реализовать свое предусмотренное п. 1 ч. 1 ст. 53 и п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК РФ право на свидания с подзащитным.

Вопросы допрашиваемому лицу адвокат задает только с разрешения следователя (дознавателя и др.). Законодатель не требует оформлять какой-либо документ, удостоверяющий данное разрешение следователя (дознавателя и др.). Тем не менее как дословное содержание вопроса, так и то обстоятельство, что адвокатом он был задан с разрешения следователя (дознавателя и др.) целесообразно фиксировать в протоколе допроса.

А.Н. Гуев считает, что в процессе допроса адвокат вправе задавать вопросы следователю. И это не опечатка, потому что абзацем выше он пишет, что адвокат не вправе обращаться с вопросом к свидетелю <234>. Такое утверждение автора может вызывать лишь недоумение. Кто кого допрашивает? Если адвокат может задавать вопросы следователю, то почему бы и допрашиваемому не позволить сделать то же самое? Тогда это уже будет не допрос. На допросе следователю (дознавателю и др.) вопросы не задаются. В процессе допроса вопросы задаются только допрашиваемому лицу. Если, конечно, речь идет о вопросе в уголовно-процессуальном смысле данного термина (вопросы по поводу обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела), а не в его обыденном значении (к примеру, вопрос — «можно я закурю?»).

———————————

<234> См.: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 313.

 

Согласно второму предложению ч. 5 ст. 189 УПК РФ «по окончании допроса адвокат вправе делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля». Под термином «окончание допроса» здесь понимается этап, когда показания от допрашиваемого лица получены и завершается оформление протокола допроса. Законодатель указывает на то, что адвокат вправе делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля «по окончании допроса». Между тем данная формулировка не должна восприниматься адвокатами как закрепленный в законе запрет делать соответствующие заявления не только по окончании допроса, но и до этого, сразу же после выявления им нарушения прав и законных интересов допрашиваемого лица.

Законодатель не указал, в какой форме должны быть сделаны рассматриваемые заявления. Поэтому такое заявление будет законным как выраженное в устной, так и в письменной форме. Однако в какой бы форме адвокат не сделал заявление о нарушениях прав и законных интересов свидетеля, оно обязательно отражается в протоколе допроса. Если адвокат подготовил письменный документ, то он является частью протокола допроса, а в самом протоколе указывается на наличие такого документа. Если же заявление было высказано в устной форме, его полный (по возможности дословный) текст должен быть отражен в протоколе допроса.

Подача заявлений «о нарушениях прав и законных интересов» свидетеля (потерпевшего) предусмотрена ст. 189 УПК РФ. Данная формулировка характеризует содержание заявления. Оно должно касаться нарушениях прав и (или) законных интересов допрашиваемого лица. Даже в тех случаях, когда, по мнению следователя (дознавателя и др.), такого нарушения на самом деле не было, заявление может быть сделано. Главное, чтобы адвокат, который подготовил заявление, вел в нем речь именно о нарушении прав и (или) законных интересов свидетеля (потерпевшего).

Причем под нарушением прав свидетеля (потерпевшего) здесь понимается противоправное, виновное, общественно вредное деяние не только следователя (дознавателя и др.), но и любого иного (помимо допрашиваемого лица) участника следственного действия. Нарушены могут быть не только права свидетеля (потерпевшего) как участника следственного действия, но и многие иные его права. Например, такие его права, как право заявить ходатайство, принести жалобу на действие (бездействие) и (или) решение следователя (дознавателя и др.) и т.п.

На практике нарушены права допрашиваемого лица могут быть и не участвующим в допросе, временно либо постоянно присутствующим при производстве следственного действия иным лицом. К примеру, вошедшим во время допроса оперативным работником, который, высказав угрозы в адрес допрашиваемого и не дожидаясь окончания допроса, удалился. Заявление о таком действии также может быть сделано адвокатом.

Исходя из содержания ч. 5 ст. 189 УПК РФ, заявления адвоката о нарушениях прав и (или) законных интересов допрашиваемого лица должны быть занесены в протокол допроса. В этой связи следует заметить, что, во-первых, не только с такого рода заявлениями может обратиться к следователю (дознавателю и др.) адвокат. Во-вторых, под протоколом допроса здесь понимается специфический источник доказательств, оформление которого должно быть осуществлено с соблюдением правил, закрепленных в ст. ст. 166, 167, 190, 474 УПК РФ.

Как протокол следственного действия, протокол допроса представляет собой надлежащим образом оформленный на стадии предварительного расследования письменный процессуальный акт и его приложения, которые содержат сведения о ходе и результатах допроса, о фактах и обстоятельствах, чувственно воспринимаемых следователем (дознавателем и др.) при производстве этого действия <235>.

———————————

<235> При формулировании данного определения использовались положения, изложенные Ф.Н. Фаткуллиным. См.: Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань: Издательство Казан. ун-та, 1976. С. 149.

 

Частью протокола, о котором идет речь в ст. 189 УПК РФ (приложением к нему), могут быть фонограммы допроса, киноленты, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы и т.п., записанные или изготовленные в ходе его производства.

Причем критерии протоколов допроса следующие:

1) содержание протокола допроса — имеющие отношение к делу сведения, всегда появляются (получаются) в рамках уголовного процесса. Если допрашиваемый заранее (до допроса) подготовил текст своих показаний, этот носитель информации может быть приобщен к уголовному делу, но не как часть протокола допроса, а как иной документ.

2) фиксировать в протоколе допроса информацию могут лишь субъекты, осуществляющие уголовный процесс: следователь (дознаватель и др.).

В литературе высказано суждение, согласно которому у адвоката, приглашенного свидетелем (потерпевшим) на допрос, есть и другие, помимо закрепленных в ч. 2 ст. 53 и ч. 5 ст. 189 УПК РФ, права. Среди таких полномочий называется право удостоверить отказ свидетеля подписать протокол допроса либо факт невозможности его подписания <236>. Прямо такое право адвоката свидетеля (потерпевшего) в УПК РФ не закреплено. Скорее всего, автор его выводит из наличия соответствующего права у участвующих в допросе защитника и представителя. Названное право закреплено ст. 167 УПК РФ, в которой ничего не сказано об адвокате. Соответственно, уголовно-процессуальный закон на настоящий момент соответствующего права адвокату не представляет. Хотя, несомненно, при последующем совершенствовании УПК РФ было бы последовательно позволить осуществление подобного рода действий и адвокату.

———————————

<236> См.: Конах Е.И. Указ. соч. С. 337.

 

3.2.6. Право потерпевшего (обвиняемого, подозреваемого) давать показания

Еще одно общее правило производства допроса, на наличие которого хотелось бы обратить внимание правоприменителя. В ст. 189 УПК РФ речь идет о допросе вне зависимости от того, кем он был инициирован. Предполагается, что на момент действия закрепленных здесь правил решение о производстве допроса следователем (дознавателем и др.) уже принято. Однако применительно к данному вопросу права свидетеля не одинаковы с правами потерпевшего. Свидетель не вправе требовать допросить себя. Допрос же потерпевшего хотя и осуществляется по правилам допроса свидетеля, может быть осуществлен и тогда, когда в необходимости такового у следователя (дознавателя и др.) нет уверенности. Ведь потерпевший не только обязан, но и вправе давать показания. Поэтому следователь (дознаватель и др.) не может отказать потерпевшему в допросе.

Не может он также отказать в допросе обвиняемому (подозреваемому). Дача ими показаний является одним из средств защиты от обвинения (подозрения) в совершении преступления.

Глава 1.  Глава 2.  Глава 3.  Глава 4.  Глава 5.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code