§ 1. Понятие валютных операций: формальный и материальный критерии

Предмет правового регулирования валютного законодательства составляют общественные отношения, возникающие по поводу валюты и валютных ценностей. Они могут иметь имущественный, организационный, управленческий характер. В основе этих отношений лежит совершение лицами, стремящимися к достижению своих имущественных интересов, валютных операций — тех или иных действий с валютой: обмен рублей на доллары, платежи импортеру, перевод средств со счета на счет и т.п. Для того чтобы эти частные действия не противоречили публичной цели защиты национальной валюты, государство устанавливает нормы, предписывающие совершать такие действия в определенном порядке, ограничивающие или даже полностью запрещающие их.

Таким образом, валютные операции представляют собой определенные юридические факты, с которыми валютное законодательство связывает возникновение определенных последствий. Этот подход заимствован из теории налогового права. С.Г. Пепеляев позволяет перебросить мостик от широкого понятия общественных отношений как предмета правового воздействия в целом к конкретным обстоятельствам, с которыми связывается наступление тех последствий, которые участники общественных отношений, возможно, даже не имели в виду. Так, лицо, получая доход, стремится к выгоде, а не к уплате налога; но факт получения дохода — это объект налогообложения, и получение дохода влечет обязанность заплатить налог <1>. Лица совершают валютные платежи и переводы для достижения своих целей, а не для того, чтобы испытать воздействие мер валютных ограничений и контроля. Но сам факт совершения операции, с которой связаны публично-правовые обременения, вовлекает лицо в правоотношение регулятивного характера — валютное правоотношение. Одновременно валютные операции не просто запускают механизм воздействия валютного регулирования, но и становятся непосредственным предметом такого воздействия, видоизменяясь под действием его норм <2>.

———————————

<1> О юридических фактах как объекте налога см.: Основы налогового права / Под ред. С.Г. Пепеляева. М., 1995. С. 49.

<2> Об общественных отношениях как предмете правового регулирования и о действиях как непосредственном предмете см.: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 213, 214. В частности, С.С. Алексеев поясняет: «В качестве непосредственного предмета правового регулирования выступает волевое поведение участников общественных отношений. Право при этом способно воздействовать на различные уровни поведения людей и их коллективов, включая действия, операции, деятельность…» (Там же. С. 214).

 

Важность правильного определения валютных операций и их классификации объясняется тем, что если те или иные действия лица не отнесены законодательством к числу валютных операций, то возникающие в связи с ними общественные отношения не подпадают под действие валютных правил.

Четкое определение валютных операций, дополненное их классификацией, позволит как выявить пробелы в правовом регулировании, так и избежать неоправданного распространения действия норм валютного законодательства на сделки, которые нейтральны по отношению к цели и задачам валютного регулирования.

Поясним сказанное на примере. Предположим, что гражданин-резидент через Интернет принимает участие в игре на глобальном валютном рынке Forex, заключая через своего брокера непоставочные, спекулятивные сделки. Он не покупает иностранной валюты в собственность и не отчуждает ее, потому что предметом его сделок служат обязательства купить или продать валюту в будущем по оговоренному курсу, не предполагающие реального исполнения <1>. Реальным экономическим и юридическим итогом его во всех смыслах виртуальных спекуляций будет прибыль или убыток. Гражданин получит или потеряет определенную сумму. Ее эквивалент будет зачислен на его банковский счет или списан с его банковского счета — депозита — брокером. Если эта операция будет проведена в рублях, то гражданин, «спекулируя валютой», не совершит ни одной валютной операции, по крайней мере с точки зрения действующего законодательства.

———————————

<1> Гражданин не может выйти непосредственно на глобальный межбанковский валютный рынок как по техническим причинам (дорогостоящее оборудование), так и по экономическим — сравнительно небольшие по суммам операции не интересны крупным игрокам на валютном рынке — банкам и инвестиционным фондам. Поэтому так называемый доступ к инвестированию на рынке Forex, который предоставляют своим клиентам банки, дилерские и брокерские компании, не предполагает прямого участия их клиентов в сделках. От имени своих клиентов на рынок выходит брокер, и то исключительно тогда, когда разнонаправленные поручения его клиентов купить и продать валюту не полностью зачитываются между собой. Для каждого отдельного клиента действует правило о заключении двух сделок встречной направленности, чтобы не потребовалось реального исполнения. Если клиент дал поручение купить доллары за евро, он должен дать поручение продать доллары за евро. Разница возникает исключительно из-за курса: если рыночный курс продажи долларов на дату исполнения окажется выгоднее, чем курс покупки, брокер зачислит на счет клиента разницу, как если бы клиент в самом деле сначала дешево купил, а потом дорого продал доллары. Однако купли-продажи при этом не происходит, осуществляется только расчет разницы. Такая торговля называется маржинальной, так как ее смысл — исключительно в игровых, условных расчетах для получения разницы (маржи) без реальной поставки валюты. Для такой игровой «торговли на валютном рынке» валюта не нужна. Однако на случай проигрыша клиент изначально вносит депозит, который уменьшается в случае совершения убыточных сделок и увеличивается в случае прибыльных сделок. Этот депозит вполне может быть внесен в рублях, он представляет собой плату за билет на аттракцион, а не капитал, которым оперирует клиент на рынке.

 

Валютные операции — это сделки, компоненты сделок и фактические действия с валютой и валютными ценностями, предусмотренные валютным законодательством в качестве непосредственного предмета воздействия для защиты национальной валюты.

Важно обратить внимание на два аспекта: формальный критерий и материальный критерий отнесения фактических и юридических действий к валютным операциям.

Согласно формальному критерию под действие валютных правил подпадают только те фактические действия и сделки, которые прямо предусмотрены законом, отнесены к валютным операциям прямым указанием нормы закона. Примером может служить перечисление, содержащееся в п. 9 ч. 1 ст. 1 Закона о валютном регулировании. Для удобства читателей воспроизведем его полностью, тем более что к этому перечню придется обратиться при разборе содержащейся в нем своеобразной классификации операций по субъектному составу:

«…валютные операции:

а) приобретение резидентом у резидента и отчуждение резидентом в пользу резидента валютных ценностей на законных основаниях, а также использование валютных ценностей в качестве средства платежа;

б) приобретение резидентом у нерезидента либо нерезидентом у резидента и отчуждение резидентом в пользу нерезидента либо нерезидентом в пользу резидента валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг на законных основаниях, а также использование валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг в качестве средства платежа;

в) приобретение нерезидентом у нерезидента и отчуждение нерезидентом в пользу нерезидента валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг на законных основаниях, а также использование валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг в качестве средства платежа;

г) ввоз на таможенную территорию Российской Федерации и вывоз с таможенной территории Российской Федерации валютных ценностей, валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг;

д) перевод иностранной валюты, валюты Российской Федерации, внутренних и внешних ценных бумаг со счета, открытого за пределами территории Российской Федерации, на счет того же лица, открытый на территории Российской Федерации, и со счета, открытого на территории Российской Федерации, на счет того же лица, открытый за пределами территории Российской Федерации;

е) перевод нерезидентом валюты Российской Федерации, внутренних и внешних ценных бумаг со счета (с раздела счета), открытого на территории Российской Федерации, на счет (раздел счета) того же лица, открытый на территории Российской Федерации».

Цитируемый нами нормативный перечень при всей громоздкости его формулировок достаточно полно охватывает круг подлежащих валютному регулированию валютных операций, отсекая те операции, которые не должны попадать под регулирование. Так, подп. «а» перечня совершенно правильно выводит из-под определения валютных операций сделки резидентов с национальной валютой (валютой Российской Федерации) и «внутренними» (т.е. не предполагающими платежа в иностранной валюте) ценными бумагами. Эти операции лишены иностранного элемента, деньги и ценные бумаги в них функционируют в своем обычном качестве, а не в качестве валюты. Напротив, подп. «е» относит к числу валютных операций переводы <1> валюты и ценных бумаг, принадлежащих одному и тому же лицу-нерезиденту, со счета на счет и даже с одного раздела счета на другой раздел счета. Такие сделки необходимо было отнести к валютным операциям для технических целей выстраивания валютных ограничений, препятствующих, посредством установления различных режимов счетов, бегству иностранного капитала (в настоящее время эти ограничения отменены).

———————————

<1> О гражданско-правовой природе подобных переводов и совершаемых в их рамках сделок см.: Ефимова Л. Банковские сделки: право и практика. С. 353 — 364.

 

Закон о валютном регулировании очерчивает круг валютных операций не произвольно — он относит к их числу только те операции, которые влияют на достижение цели и задач валютного регулирования. Поэтому наряду с формальным критерием в определении валютных операций должен применяться материальный критерий. Если интересы государства в валютной сфере не затрагиваются действиями лица, то и оснований причислять их к валютным операциям нет необходимости.

Этот критерий может казаться простым и очевидным, но на практике применить его довольно трудно. Связь той или иной хозяйственной операции с валютной политикой государства зачастую понимается ошибочно, усматривается там, где ее нет, или, напротив, не замечается там, где такая связь может быть прослежена.

Ниже приведем два примера возникновения подобных затруднений.

Валютные привязки и оговорки

При заключении договоров весьма распространено использование валютных оговорок <1>. Здесь имеются в виду не внешнеторговые договоры, а самые обычные хозяйственные договоры, заключаемые и исполняемые внутри страны. Если договор рассчитан на длительный срок действия, а национальная валюта подвержена инфляции или колебаниям курса по отношению к твердым валютам, стороны стремятся обезопасить себя от резких изменений ситуации. Для этого цена договора номинируется в иностранной валюте, а денежное обязательство исполняется в национальной валюте по курсу, согласованному сторонами <2>. Твердая валюта используется как якорь, удерживающий ценность договора относительно колебаний стоимости национальной валюты. В такой ситуации используется не валюта как таковая, а ее курс, понимаемый как объективный экономический показатель, с которым увязывается расчет цены. Такая сделка будет нейтральна к цели валютного регулирования и любой из его задач. Но иногда об этом забывают и путают валютную привязку с оговоркой об эффективном платеже. Отсюда возникло распространенное поверье, иного слова не подберешь, о том, что цену контракта нельзя прямо выражать в валютах иностранных государств, а можно только в неких «условных единицах».

———————————

<1> Этот способ защиты денежного обязательства от инфляции подробно описан в книге: Белов В.А. Указ. соч. С. 24.

О способах защиты «ценностного содержания» денежного обязательства и различии «валюты долга» и «валюты платежа» см.: Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран // Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. 2-е изд. М., 2004. С. 160, 222.

<2> Такая возможность предусмотрена действующим гражданским законодательством (п. 2 ст. 317 ГК РФ). Даже если стороны не укажут, что денежное обязательство, выраженное в иностранной валюте, подлежит оплате на территории РФ в рублях, или даже укажут на исполнение в иностранной валюте, но такое исполнение будет противоречить валютному законодательству, обязательство будет по общему правилу рассматриваться как подлежащее оплате в рублях. См.: п. 3 информационного письма ВАС РФ от 4 ноября 2002 г. N 70 «О применении арбитражными судами статей 140 и 317 Гражданского кодекса Российской Федерации».

 

Кроме того, материальный критерий иногда превращается в идеологический. Так, указание цен в иностранной валюте и «условных единицах» в розничной торговле оказалось запрещенным <1>. Одним из аргументов в пользу этого служила борьба с привычкой граждан к иностранной валюте, которая якобы вырабатывается от регулярного чтения долларовых ценников. Если здесь и есть связь с задачей вытеснения иностранной валюты из оборота внутри страны, то весьма умозрительная.

———————————

<1> См.: ст. 10 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 «О защите прав потребителей».

 

Использование валютных привязок не может быть валютной операцией по существу и не отнесено к числу валютных операций действующим валютным законодательством.

 

Непоставочные валютные сделки и производные финансовые инструменты

Вернемся к примеру с гражданином, совершающим спекулятивные валютные сделки на рынке Forex. Поскольку это сделки непоставочные, расчетные, то валюта не служит их непосредственным предметом. Смысл спекулятивной сделки состоит в получении выигравшей стороной премии в виде разницы, возникающей вследствие изменения рыночного валютного курса, или разницы между договорным и рыночным валютным курсом. Таким образом, предметом договоренности выступает премия, а рыночный (биржевой) валютный курс, как и в случае с валютной привязкой, действует как объективный экономический показатель, существующий независимо от воли сторон. Соответственно, валютной операции в непоставочной части сделки нет. Гражданин ни на минуту не становится собственником тех сумм валюты, которые обозначены в его маржинальных сделках. Эта валюта <1> не подлинный предмет сделки и выступает исключительно и только базой для расчета премии.

———————————

<1> Точнее, «валютная пара», так как по форме маржинальные спекулятивные сделки — валютообменные.

 

До определенного момента это действительно так, но спекуляция спекуляции рознь. Доступ индивидуальных инвесторов на глобальный валютный рынок по объективным экономическим причинам практически невозможен, брокеры предоставляют своим клиентам игровую иллюзию такого доступа. Складывающийся на межбанковском валютном рынке курс служит объективным показателем, на основе которого рассчитывается «прибыль» или «убыток» игроков-трейдеров, но сами трейдеры не могут повлиять на курс. Ближайшая аналогия здесь — игра на скачках: ставки, сделанные на лошадь, не заставят ее бежать быстрее. Маржинальные сделки индивидуальных трейдеров учитывают курс, но не формируют его.

Но, помимо индивидуальных трейдеров, на валютном рынке оперируют и так называемые маркет-мейкеры, т.е. банки и инвестиционные фонды. Они действительно выходят на рынок и заключают сделки между собой. Эти сделки в ряде случаев тоже не сопровождаются реальной поставкой валюты и конструируются как расчетные <1>. Но эти сделки формируют рыночный курс валют по отношению друг к другу.

———————————

<1> От расчетных сделок следует отличать сделки, предусматривающие поставку базисного актива. Такие сделки тоже не всегда могут исполняться фактической поставкой. Но, в отличие от расчетных, они предусматривают соглашение сторон о базисном активе. Они вполне могут быть исполнены поставкой, хотя на практике часто неттингуются (зачитываются) с другими сделками встречной направленности с той же датой исполнения.

Расчетные сделки предусматривают соглашение сторон о расчетах в связи с изменением цены базисного актива, поставка по ним невозможна в принципе.

 

Таким образом, следует различать непоставочные сделки двух родов:

1) сделки на основе рыночного курса;

2) сделки, формирующие рыночный курс.

Ключ к различению этих сделок не в их экономической природе (она одинаковая, маржинальная), а в юридической конструкции. Гражданин дает заявку брокеру; брокер выходит с этой заявкой на рынок, действуя от своего имени и за свой счет. Хотя заявки должны быть встречной направленности (чтобы избежать реального исполнения), брокеру теоретически необходимо выйти на валютный рынок, чтобы, исполняя инструкции клиентов, заработать для них прибыль (или понести убыток, если прогнозы клиентов оказались ошибочными). Но поскольку клиент у брокера не один, ему в большинстве случаев достаточно свести заявки своих клиентов между собой. Тот, кто удачно «как бы продал» доллары, заработает свою прибыль за счет того, кто «как бы купил» доллары, и т.д. Таким образом, посредник, организующий массовую торговлю на рынке Forex, действует как фильтр, не пропуская сигнал на рынок или ослабляя этот сигнал.

Если же непоставочные сделки заключаются крупными участниками рынка, маркет-мейкерами, действующими от своего имени и за свой счет, такие сделки формируют рынок как таковой. Широкое участие резидентов государства в игре на валютном рынке, в том числе на валютной бирже <1>, особенно совершение сделок на разницу курсов национальной валюты и иностранных валют, влияет на формирование рыночного курса. Если участники товарных операций используют валютный курс как сугубо объективный показатель, то участники межбанковского валютного рынка и биржевых торгов договариваются о курсе как таковом, договорный курс их непоставочных сделок — это курс срочного рынка, который опосредованно влияет и на курс рынка «спот». Таким образом, субъекты биржевой игры начинают влиять на курс, по которому совершаются реальные покупки и продажи валюты. А это уже непосредственно затрагивает область, в которой решается одна из задач валютного регулирования — задача поддержания стабильного курса национальной валюты.

———————————

<1> В России торги валютой и производными финансовыми инструментами, базовым активом которых служит валюта, проводили сначала две биржи — ММВБ и РТС, а после их объединения в 2012 г. — Московская биржа. Однако основной валютный рынок в России и в мире не биржевой, а межбанковский. Долгое время эти два рынка в России практически совпадали из-за того, что банки обязаны были совершать валютные сделки между собой только на валютной бирже.

 

Поэтому, хотя непоставочная часть валютных сделок с точки зрения действующего законодательства не может быть отнесена к валютным операциям, материальный критерий позволяет рассматривать ее как вероятный предмет валютного регулирования. Этот же подход может использоваться и по отношению к сделкам с производными финансовыми инструментами, базовым активом которых служит национальная или иностранная валюта. Строго говоря, непоставочные валютные сделки, о которых шла речь, могут рассматриваться только как производные финансовые инструменты (фьючерсы).

В случае с валютными опционами, валютными и валютно-кредитными свопами подход должен быть тот же самый: если сделка совершается на межбанковском рынке или бирже, она влияет на курс и в перспективе может стать предметом валютного регулирования. Если сделка совершается мелким инвестором и имеет преимущественно игровой характер, не выходя за рамки организованного брокером клиентского пула, необходимости распространять на нее меры валютного регулирования и контроля нет.

Этот пример демонстрирует отсутствие жесткой связи между материальным и формальным критериями. Утверждение о том, что все действия и сделки, относящиеся к валютным операциям с точки зрения материального (экономического) критерия, должны быть закреплены законом в качестве таковых, было бы слишком прямолинейно. Если сделки затрагивают интересы государства настолько незначительно, что их влиянием можно пренебречь, государство вполне может воздержаться от приказного администрирования введением ограничений и контроля. Меры экономического валютного регулирования в условиях развитой экономики более чем достаточны для сглаживания незначительных воздействий мелких спекулятивных сделок.

 

Материальный критерий: отражение в практике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации

Необходимость соотнесения формальных признаков валютной операции с целью и задачами валютного регулирования подтверждается практикой Высшего Арбитражного Суда РФ. Так, в частности, Суд указал, что «использование резидентами и нерезидентами валюты Российской Федерации в качестве средства платежа по расчетам, осуществляемым на территории Российской Федерации, не является валютной операцией по смыслу и целям использования этой валюты» <1>.

———————————

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 7 июня 2011 г. N 18486/10.

 

Тем самым продемонстрирован очень правильный подход: если «смысл и цели» использования валюты никак не нарушают интересов государства, защищаемых валютным регулированием, то такая операция не должна подпадать под действие валютного законодательства, в отношении ее нет необходимости задействовать валютные ограничения и контроль.

Тем не менее позицию Высшего Арбитражного Суда РФ необходимо сопроводить одной оговоркой. Суд пришел к абсолютно правильному выводу, что в отношении обычных расчетов в рублях внутри страны нет никакой необходимости задействовать весь тот арсенал ограничений и средств контроля, который предназначен для внешнеторговых операций, пусть даже участник расчетов внутри страны нерезидент. Но на самом деле речь идет не о разграничении между валютными операциями и операциями, относящимися к ним лишь формально, т.е. не относящимися к валютным операциям по смыслу. Речь о другом: российское валютное законодательство перестало улавливать разницу международных (текущих и капитальных) операций и операций внутри страны.

Это приводит к неоправданному расширению сферы действия отдельных валютных правил, уместных в регулировании международных операций, но по смыслу неприменимых к операциям внутри страны. Для преодоления несовершенства законодательства Суд сделал единственно возможный шаг: истолковал это законодательство таким образом, чтобы заложенная в нем неточность не приводила к судебным ошибкам.

Тем не менее следует помнить, что позиция Высшего Арбитражного Суда РФ о том, что использование рублей в расчетах с нерезидентом на территории РФ не является валютной операцией, сформулирована для конкретного текста Закона о валютном регулировании и для конкретных обстоятельств. Воспринимать ее догматически не следует. В теории такие операции следует по-прежнему относить к числу валютных, потому что использование национальной валюты нерезидентами на территории страны затрагивает интересы государства в сфере защиты национальной валюты. Как минимум, эти операции влияют на формирование валютного курса, когда нерезиденты продают иностранную валюту, чтобы совершать рублевые платежи, и покупают иностранную валюту за счет полученной рублевой выручки.

К содержанию

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code