Судейское усмотрение как явление правопонимания в системах общего и континентального права

Е.И.Азаренок

Аннотация. В статье рассмотрены особенности судейского усмотрения в зависимости от конкретной концепции правопонимания в системах общего и континентального права. Обозначена роль и место данного правового явления в исследуемых системах права.

Ключевые слова: судейское усмотрение, судья, суд, правопони- мание, право.

 

Судейское усмотрение является частью многих правовых систем. В различных правовых системах область судейского усмотрения варьируется. Поэтому правоведение сравнительно-правового анализа позволяет глубже понять проблему исследуемого понятия.

Закономерно обращение в первую очередь к англо-американской системе «общего права», которая имеет достаточное влияние на роль судейского усмотрения в национальном праве [13, c. 16].

Э. Леви (Е.Н. Levi) отмечает достоинство двусмысленности категорий, применяемых в юридическом процессе, так как, по его мнению, это необходимо для «вливания новых идей в судебное разбирательство», что помогает выражать идеи общества при рассмотрении конкретных дел [15, p. 4].

О.А. Попкова данную ситуацию обозначает как «доктринальная гибкость». Она отмечает, что именно подобная док- тринальная гибкость оказывает существенное влияние на роль усмотрения в суде посредствам того, что ее последствием является доктрина stare decisis (стоять на решенном) [13, c. 17]. Здесь можно говорить о том, что данное правило является центральным понятием англосаксонской системы, в силу которого, в отличие от стран романо- германской правовой семьи, суды при принятии решений следуют соответствующему прецеденту.

Однако можно говорить о неоднородности прецедентного права. Оно не всегда однозначно и едино.
Общее право представлено в основном направлениями правового позитивизма: аналитическим и социологическим. Естественно-правовое направление также имеет место в системе общего права.

В рамках аналитического направления превалирует жесткое правило обязывающего прецедента: его содержание не имеет значения и не подлежит оценке [3, c. 28].

Судья оценивает факты в основе нескольких дел, а затем делает выбор прецедента. В основе его выбора может лежать и логическая составляющая либо стремление к справедливости. Выбор прецедента, его принятие или непринятие также дает судье значительную свободу.

А. Барак отмечает то, что в условиях применения прецедентного права судейское усмотрение имеет большее значение, чем при толковании норм, так как предполагает творческий подход судей [6, c. 265].

Понятие «норма права» в Англии отличается от аналогичного понятия в других странах и относится к любой мере поведения, как общего, так и индивидуального характера, которые также считаются нормативными [4, c. 70]. Соответственно подобная норма может содержаться в правовых актах и мотивировочных частях решения суда, и согласно доктрине stare decisis общеобязательна. В итоге судьи применяют закон, но норма, которую он содержит, окончательно внедрится только после многократного применения и толкования судами и только в той форме, которую установят суды [8, c. 277]. Можно отметить, что в сложившейся ситуации достаточно сложно сказать, где заканчивается расширительное толкование и начинается судейское усмотрение. То есть, по сути, английские суды создают судейское право.

Для представителей социологического направления судьи представляются основными творцами права, и они однозначны в своем стремлении все право свести к прецедентному [5, c. 6].

Предметом исследования представителей данного направления являются социально-ориентированные процессы применения права. Представители данной школы находят судейское усмотрение в каждом деле, по мнению позитивиста Г. Харта, усмотрение судьи имеет предназначение заполнить опасные пробелы в праве. Помимо этого, важную роль в рамках социологического позитивизма играет социальная роль судьи, социальная функция судьи. Большое внимание уделяется моральным мотивам судьи при вынесении решения [10, с. 270]. В связи с этим именно социологические позитивисты, в частности Остин и Г. Харт, исследовали проблему пределов судейского усмотрения.

Очень точно характеризует социологический позитивизм высказывание С. Муромцева: «Если закон выражается общими правилами, то дело судьи в каждом отдельном случае придать такому общему правилу свой особый смысл, сообразный с условиями случая» [11, с. 258]. Таким образом, обосновывается практически бесконечная власть правоприменителя.

Представители естественно-правового направления отрицают факт судейского усмотрения. Профессор Дворкин говорит о праве как о закрытой системе, в которой нет места судейскому усмотрению. Согласно его мнению, судья не является творцом норм, а оперирует уже существующими нормами [16, p. 225]. Подобного мнения придерживался и английский ученый в области права У. Блекстон. А. Барак обозначает такое понимание права как «толковательное» [2, с. 40-41].

Понятие «прецедент» также чуждо для представителей данного течения. Но, тем не менее, они обращают свое внимание на так называемый «прецедент толкования», который, по словам П. А. Гука, представляет собой «судебное решение высшего судебного органа, создавшее наиболее точную формулировку смысла, содержащегося в законе (норме права) и имеющее обязательную силу» [7, с. 78]. Эта разновидность прецедента основана на законе. Правоведы склоняются к мнению, что этот вид прецедента относится к статутному праву [17, p. 36].

Главной особенностью романо-германской правовой семьи является принцип верховенства закона. Нормативный правовой акт является основным источником права [14, с. 14]. В современности законодатель не всегда успевает за меняющейся действительностью, что приводит к отсутствию регулирования важных областей права, а порой и вовсе их отсутствию [5, с. 6]. Но, необходимо помнить, что у судей континентальной системы права нет возможности восполнить их подобно коллегам в странах «общего права».

Иногда закон «в руках» континентального суда приобретает расширенное толкование, в целях применить его как основание вынесенного решения. Эта ситуация приводит к тому, что грань между расширительным толкованием и усмотрением становится предельно тонкой. Относительно использования усмотрения немецкий ученый К. Энгиш отмечает, что в профессиональной деятельности правоприминителя важно «найти пределы своей самостоятельности и исполнять чужие решения». По его мнению, при решении правовых задач и применении права важно учитывать тенденции развития законодательства и его меняющиеся цели, понимать возможности закона и условий его применения [9, с. 54, 132, 158-160, 162].

Здесь также важно сказать, что судейское усмотрение в рамках позитивистских теорий континентального права имеет мало общего с теориями, «которые, в той или иной мере отрицают общеобязательность нормы» и придерживаются мнения о том, что «всякая правоприменительная ситуация усмотрительна (усмотрение здесь, по сути, выступает как правотворчество). Судебное правотворчество, в рамках рассматриваемой правовой системы, имеет широкие границы: это и создание нормы для конкретного рассматриваемого решения, придание этой норме общеобязательного характера, распространение ее действия на неопределенный круг лиц [1, с. 20].

В системе континентального права судейское усмотрение имеет особое значение. Оно имеет место «при наличии относительно- определенных правовых норм, а также там, где сложно дать квалификацию спора или правильно установить обстоятельства дела, при применении аналогии» [3, с. 37]. Нормативный тип является доминирующим, который дополняет естественно-правовая теория, представляющая концепцию правового закона.

В историческом аспекте проблема судейского усмотрения в России претерпевала существенные изменения. В период XIII-XXI вв. превалируют два типа правопонимания: юридический позитивизм и естественно-правовой подход. При этом юридический позитивизм является доминирующим направлением [12, с. 18]. В основном, изменения по проблеме усмотрения суда касались правомочий по разрешению спора в условиях отсутствия необходимой правовой нормы.

Анализируя проблему судейского усмотрения, можно сказать, что особенности этого правового явления во многом зависят от конкретной концепции правопонимания в системах общего и континентального права.

В рамках концепций аналитического и социологического позитивизма, занимающих доминирующую позицию в странах общего права, факт судейского усмотрения признается, но подходы к его пониманию различаются. Естественно-правовая теория также имеет место в данной правовой системе, но факт усмотрения в условиях создания правовых норм при разрешении конкретного дела не признает.

Особенностью англо-американской семьи права можно назвать то, что судебное правотворчество может осуществляться с помощью усмотрения. При этом правотворчество предполагает полномочия суда решать дело по своему усмотрению вне зависимости от закона.

В странах романо-германской правовой семьи главенствует концепция позитивного права, дополненная элементами естественно- правового правопонимания. Судейское усмотрение в подобном контексте может рассматриваться как выбор правового основания в случаях, предусмотренных законом и в рамках закона. Данное утверждение характерно и для российского права.

Библиографический список

1. Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. – М.: Норма, 2002.
2. Барак А. Судейское усмотрение. Перевод с английского. – М.: Норма, 1999.
3. Берг Л.Н. Судейское усмотрение и его пределы (общетеоретический аспект): Дис. … канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2008.
4. Богдановская И.Ю. Закон в английском праве. – М.: Наука, 1985.
5. Богдановская И.Ю. Судебный прецедент – источник права? // Государство и право. 2002. № 12.
6. Бойцова В.В., Бойцова Л.В. Рецензия на монографию А. Барака «Судейское усмотрение» // Правоведение. 2000. № 3.
7. Гук П.А. Судебный прецедент как источник права: Дис. … канд. юрид. наук. – Саратов, 2002.
8. Давид Р. Жоффре-Спинози. Основные правовые системы современности. – М.: Международные отношения, 1996.
9. Жалинский А.Э. Профессиональная деятельность юриста: Учебное пособие. – М., 1997.
10. Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. – М.: ИКД «Зерцало-М», 2002.
11. Муромцев С. Право и справедливость // Северный вестник. 1892. Кн. II.
12. Графский В.Г. Основные концепции права и государства в современной России // Государство и право. 2003. № 5.
13. Папкова О.А. Усмотрение суда. – М.: Статут, 2005.
14. Черкасова Е.В. Роль понимания права в формировании прецедентной практики: Теоретико-правовое исследование: Дис. … канд. юрид. наук. – М., 2006.
15. Levi E.H. An Introduction to Legal Reasoning. Chicago: The University of Chicago Press, 1949.
16. Dworkin R. Law’s Empire. Cambridge Mass.: Harvard University Press, 1986.
17. Zelermyer W. The legal system in operation: A case study from the procedural beginning to the judicial conclusion. N.Y., 1977.

Источник: Научно-информационный журнал “Вестник Международного юридического института” № 2 (61) 2017

No votes yet.
Please wait...

Просмотров: 188

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code