Часть 2. Методика расследования преступлений, предусмотренных статьей 146 УК РФ (нарушение авторских и смежных прав)

2. ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ СЛЕДСТВЕННЫХ И ОПЕРАТИВНЫХ ПОДРАЗДЕЛЕНИЙ ПРИ РАСКРЫТИИ И РАССЛЕДОВАНИИ ПРЕСТУПЛЕНИЙ, ПРЕДУСМОТРЕННЫХ ст. 146 УК РФ

Мировая и отечественная практика судебной защиты авторских и смежных прав показывает, что гражданские судебные процессы развиваются слишком медленно и стоят слишком дорого, чтобы стать на рынке надежным профилактическим и сдерживающим средством. Кроме того, истец, как правило, лишен возможности ус­тановить источники поступления контрафактных экземпляров на рынок. В связи с этим авторы и правообладатели для защиты своих материальных интересов все чаще стали обращаться к мерам уго­ловно-процессуальной защиты.

Согласно ч. 2 ст. 150 УПК РФ по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 146 УК РФ, обязательно проведение предваритель­ного следствия, которое в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 151 УПК РФ проводится следователями прокуратуры. Однако доследственную проверку заявлений о нарушении авторских и смежных прав, как правило, проводят сотрудники органов внутренних дел.

Организация борьбы с преступлениями в сфере интеллектуаль­ной собственности в органах внутренних дел возложена на подраз­деления по борьбе с экономическими преступлениями (далее — БЭП). В целях совершенствования этой деятельности приказом МВД России от 29 марта 1999 г. № 299 в структуре ГУБЭП МВД России создан специализированный отдел по защите интеллектуаль­ной собственности.

Взаимодействие сотрудников органов внутренних дел (далее — ОВД) со следователями прокуратуры предусмотрено УПК РФ[1].

Необходимость взаимодействия следственных и оперативных подразделений возникает:

—  на стадии доследственной проверки, которую ОВД проводят в соответствии со ст. 144 УПК РФ;

—  на стадии реализации материалов, полученных в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности, собранных оперативным подразделением в соответствии со ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. (далее — Закон об ОРД);

—  в процессе расследования уголовного дела.

Изучение практики взаимодействия следственных и оператив­ных подразделений свидетельствует о том, что нередко следователи прокуратуры не принимают участия в реализации материалов и за­держании правонарушителей с поличным. Как правило, следователи предлагают проводить проверку без их участия, а собранный мате­риал направлять в прокуратуру в установленном порядке, преду­смотренном Инструкцией, утвержденной совместным приказом ФСНП России, ФСБ России, МВД России, ФСО России, ФПС Рос­сии, ГТК России, СВР России от 13 мая 1998 г. № 175/226/336/201/286/410/56.

Как отмечали сами работники прокуратуры[2], следователи психологически не готовы к расследованию уголовных дел, предусмот­ренных ст. 146 УК РФ, так как состав этого преступления сильно отличается от преступлений традиционной прокурорской подслед­ственности (убийства, изнасилования и т. Д.) Поэтому следователи недооценивают общественную опасность этих преступлений. Ре­зультатом этого стало и поверхностное отношение к расследованию, которое, как правило, проводится крайне вяло, неинициативно, хао­тически, круг исследуемых вопросов ограничивается минимумом.

По мнению 59% опрошенных сотрудников прокуратуры, на всех этих трех этапах необходимо непрерывное и активное взаимодейст­вие сотрудников следственных подразделений прокуратуры и опе­ративных подразделений ОВД. При этом инициатива взаимодейст­вия на первых двух стадиях должна исходить от сотрудника ОВД, который занимается проверкой заявления (информации).

После возбуждения уголовного дела инициатива взаимодейст­вия переходит к следователю. Все оперативно-розыскные мероприя­тия (далее — ОРМ) по оперативному сопровождению уголовного дела в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 38 и/или ч. 1 ст. 152 УПК РФ про­водятся только по поручению следователя. Это требование является обязательным. Материалы, полученные в результате ОРМ, прове­денных с нарушением указанного требования, не могут быть ис­пользованы при расследовании уголовного дела. Оперативное сопро­вождение расследования уголовного дела может осуществляться в форме совместной следственной группы (далее — СГ) в случаях возбуждения и расследования сложных уголовных дел о преступной деятельности межрегиональных организованных групп, каковыми нередко являются уголовные дела, возбуждаемые по ч. 2 ст. 146 УК РФ, либо реализации в рамках конкретного уголовного дела оперативных материалов разных правоохранительных органов.

Взаимодействие может осуществляться в различных формах. Так, 75% опрошенных отметили, что наиболее эффективно взаимо­действие, осуществляемое в форме проведения совместных меро­приятий. Комплекс таких мероприятий проводится во время реали­зации в ходе расследования материалов, собранных сотрудниками подразделений БЭП.

На втором месте, по данным опросов, стоит такая форма взаи­модействия, как обсуждение вопросов при личных встречах (36%).

Взаимодействию в виде дачи следователем органу дознания от­дельных поручений в письменной форме отдали предпочтение 25% опрошенных. 11% опрошенных считают, что наиболее эффектив­ным является взаимодействие в форме обсуждения вопросов по те­лефону и другим каналам связи.

В процессе взаимодействия до возбуждения уголовного дела могут решаться самые разные вопросы. Вместе с тем 56% опрошенных считают, что роль следователя на этой стадии сводится к оценке собранных данных с точки зрения его допустимости и полноты. По мнению 47% опрошенных, основным вопросом до возбуждения уго­ловного дела является составление совместного плана по реализации собранного материала и проведению первоначальных следственных действий.

Взаимодействие станет более эффективным, если следователи прокуратуры будут знакомы с теми возможностями и тем объемом работы, который сотрудники подразделений БЭП проводят до воз­буждения уголовного дела, проверяя первичную информацию о пре­ступлении.

Практика борьбы с нарушением авторских и смежных прав по­казывает, что основными источниками информации о совершении преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, могут быть:

—  заявление автора (им может быть только физическое лицо);

—  заявление правообладателя (физическое либо юридическое лицо);

—  заявление законного представителя автора либо правооблада­теля;

—  информация потребителей (например, покупателя книги с жалобой о ненадлежащем качестве печатной продукции);

—  материалы служб и подразделений МВД России, а также дру­гих министерств и ведомств;

—  непосредственное обнаружение продукции, имеющей при­знаки контрафактности, оперативным сотрудником БЭП в местах ее тиражирования либо торговли;

—  сведения, полученные в процессе проведения ОРМ, а также от источников оперативной информации;

—  сведения, содержащиеся в публикациях в средствах массовой информации;

—  рекламные объявления в прессе и Интернете (например: о печатании цветных вкладышей, изготовлении пластиковых упаковок для кассет, дисков);

—  информация различных юридических, консультационных, детективных агентств и фирм;

—  материалы арбитражных дел;

—  информация подразделений иных правоохранительных или контролирующих органов (например: ФТС, Министерство культуры и массовых коммуникаций РФ);

—  информация правоохранительных органов других стран.

При получении первичной информации о нарушении авторских и/или смежных прав необходимо оценить, содержит ли она признаки преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, т. Е. ответить на вопросы:

—  относится ли экземпляр произведения (продукция), программа для ЭВМ, база данных к объектам авторского права или смежных прав;

—  в чем заключается незаконность использования обнаружен­ного объекта либо какие признаки указывают на контрафактность продукции;

—  есть ли основания считать, что это деяние причинило круп­ный ущерб (в соответствии с ч. 1 ст. 146 УК РФ) либо что деяния, предусмотренные ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ, совершены в крупном (свыше 50 тыс. рублей) либо особо крупном (свыше 250 тыс. руб­лей) размере[3].

Оперативные мероприятия и проверочные действия по выявле­нию и раскрытию указанных преступлений в значительной степени зависят от:

—  источника получения информации;

—  сложившейся ситуации;

—  предмета преступного посягательства (печатная продукция, аудио-видеопродукция, компьютерные программы и др.).

Алгоритм действий во всех ситуациях примерно одинаков, хотя в каждом случае в зависимости от предмета преступного посяга­тельства имеется своя специфика.

Рассмотрим взаимодействие сотрудников подразделений БЭП со следователями прокуратуры на примере выявления и раскрытия преступлений, в которых предметом преступления является печат­ная продукция. При этом в зависимости от источника получения информации и сложившейся ситуации рассмотрим два варианта вы­явления и раскрытия таких преступлений.

Первый вариант. Информация о нарушении авторских прав поступает от заявителя-потерпевшего (от автора или издателя как правообладателя). Это наиболее легкий вариант раскрытия преступ­ления, так как информация потерпевшего достаточно полно отвечает на поставленные выше вопросы. Связано это с тем, что заявитель к своему заявлению о правонарушении приобщает по своей инициа­тиве либо по просьбе сотрудников БЭП документы, подтверждаю­щие его права: авторский договор (либо договор на выполнение по­лиграфических работ), расчеты суммы причиненного ущерба, экземпляры контрафактной и подлинной книг и другие документы.

Рассматриваемый вариант характерен еще и тем, что сотрудни­кам БЭП, как правило, сразу становится известно место изготовле­ния контрафактной продукции, так как типография и ее адрес указа­ны на экземплярах такой продукции. Неизвестен нарушитель, но поиск его не вызывает трудностей, поскольку, как правило, им явля­ется лицо, заказавшее в типографии изготовление контрафактной продукции. Поэтому установление нарушителя следует начинать с изучения в типографии книги приема заказов, находящейся  в отделе работы с клиентами.

Установив анкетные данные лица, заказавшего и оплатившего производство контрафактной печатной продукции, сотрудники БЭП путем проведения оперативно-розыскных мероприятий должны ус­тановить факт ее вывоза либо хранения на складе типографии. В том случае, если весь тираж еще находится на складе типографии, он путем составления протокола изымается (порядок изъятия и состав­ления документов указан ниже). Если весь тираж либо его часть вы­везены из типографии, необходимо установить по накладным адреса его вывоза, по которым проводится изъятие продукции, имеющей признаки контрафактности, с предварительным проведением прове­рочной закупки.

В тех случаях, когда адреса вывоза тиража контрафактных эк­земпляров неизвестны, необходимо путем личного сыска принять меры к установлению мест его продажи. При их установлении про­водятся негласные проверочные закупки с целью документирования фактов сбыта книг и установления оптовых продавцов. Посредством проведения негласных проверочных закупок также может быть ус­тановлен заказчик контрафактной продукции (нарушитель авторских прав, который, как правило, занимается его оптовой продажей), если ранее описанным путем установить его не удалось.

Когда, по мнению оперативного сотрудника, собран достаточ­ный материал: установлен правонарушитель и его действия задоку­ментированы; установлены торговые точки по продаже продукции с признаками контрафактности, осуществлена ее закупка и проведено ее исследование и т. П., возникает необходимость оценить собран­ный материал с точки зрения его допустимости и полноты. Для это­го сотрудник БЭП устанавливает контакт со следователем прокура­туры, предоставляет ему в рабочем порядке собранный материал для ознакомления.

В том случае, если следователь сочтет материал полным и дос­таточным для возбуждения уголовного дела, для его реализации не­обходимо провести следующие совместные подготовительные ме­роприятия:

—  согласовать вопрос об участии следователя в реализации со­бранных материалов, о задержании нарушителя с поличным и воз­буждении уголовного дела;

—  составить план дальнейших ОРМ и первоначальных следст­венных действий;

—  согласовать с правообладателем или представляющей его ин­тересы организацией вопросы, касающиеся определения будущих мест хранения изымаемой продукции, оказания практической по­мощи в ее изъятии, перевозке и складировании, обеспечения со­хранности до принятия окончательного решения по уголовному де­_а (нередко объемы изымаемой продукции с признаками контрафактности таковы, что для их хранения требуются складские помещения), участия специалистов в проведении ОРМ и следственных действий;

—  определить состав группы и количество сотрудников, участ­вующих в операции.

В процессе расследования следователь может дать поручение о проведении:

1)  наружного наблюдения с целью подтверждения систематич­ности продажи продукции с признаками контрафактности. Установ­ление источников ее получения проверяемым фиксируется соответ­ствующим протоколом наблюдения либо рапортом оперативных сотрудников органов внутренних дел;

2)  проверочной закупки у оптовика — нарушителя авторских прав либо его сообщников (при необходимости целесообразно про­вести несколько гласных проверочных закупок одновременно во всех выявленных местах реализации идентичной продукции с при­знаками контрафактности). В описательной части протокола прове­рочной закупки фиксируется: полное наименование книги, ее автор, вид обложки (твердая, мягкая), количество страниц, год и место издания, наименование издательства, наименование и адрес типогра­фии, тираж. При этом должно быть указано как общее количество книг  с признаками контрафактности, приобретенных в ходе прове­рочной закупки либо изъятия, так и их количество с разграничением по наименованиям и авторам. Чтобы результаты проведенной про­верочной закупки можно было использовать в качестве доказа­тельств, книги должны быть упакованы, опечатаны и скреплены подписями участников проверочной закупки, о чем производится запись в протоколе. Если указанные и иные действия были зафикси­рованы с помощью аудио- и видеотехники, то это также отражается в протоколе;

3)  изъятия на основании п. 25 ст. 11 Закона РФ «О милиции» обнаруженной продукции с признаками контрафактности с оформ­лением протокола изъятия, в котором указываются внешние призна­ки такой продукции. Если изъятые книги с признаками контрафакт­ности, кроме купленных во время проверочной закупки, невозможно по каким-либо причинам вывезти с места обнаружения (склада, под­собного помещения и т. п.), то они передаются лицу, осуществляю­щему их реализацию, либо заведующему складом на ответственное хранение до решения следователя либо судьи. Это оформляется ак­том (протоколом) передачи книг на ответственное хранение с пре­дупреждением лица об уголовной ответственности за растрату или иные незаконные действия  в отношении вверенных на хранение книг (ч. 1 ст. 312 УК РФ);

4)  изъятия в соответствии с п. 25 ст. 11 Закона РФ «О милиции» товарно-транспортной, кассовой и бухгалтерской документации о поступлении и реализации продукции с признаками контрафактности, а также черновые записи «двойной» бухгалтерии, лицензион­ных соглашений и других документов на товар;

5)  получения письменных объяснений от всех лиц, причастных к производству, перевозкам, хранению и реализации печатной про­дукции с признаками контрафактности. При получении объяснения отразить, как давно проверяемые лица занимаются торговлей, заре­гистрированы ли в качестве предпринимателя, какое имеют пред­ставление о продаваемом товаре, где его приобретают, как оформ­ляют приход и расход, производят оплату, является ли он собственником товара или только продавцом, кто именно является собственником, сколько и какого товара имели в день задержания, по какой цене торговали и сколько продали, сознавали ли, что товар является контрафактным;

6)  определения законности предпринимательской деятельности юридических лиц, производивших, хранивших, перевозивших и реа­лизующих продукцию с признаками контрафактности, изъятия уч­редительных и регистрационных документов, разрешения (лицен­зии) на право заниматься указанными видами деятельности. При обнаружении документов прикрытия в виде различных разрешений, договоров они должны быть изъяты и по ним проведена проверка. Изъятию подлежат также обнаруженные печати, штампы, бланки других предприятий и организаций, а также информация, содержа­щаяся на дискетах и в компьютерах;

7)  изъятия у продавца денег, уплаченных ему за книги во время проведения гласной проверочной закупки, зафиксировав это актом обнаружения и изъятия заранее помеченных и осмотренных денеж­ных купюр;

8)  поиска оригиналов (диапозитивов, дисков либо оригинал-макета книги), с которых типография печатала заказанную печатную продукцию, изъять их и установить их правообладателя;

9)  проведения осмотра места происшествия, отразив в протоко­ле все произведенные и описанные выше действия, а также изъятие товара, чеков, билетов на право торговли, наличие денежных средств у проверяемого, наличие у продавца контрольно-кассового аппарата;

10) получения информации от администрации торгующих орга­низаций, рынков о том, как давно проверяемые лица торгуют данной продукцией;

11) установления наличия у проверяемого автотранспорта и его осмотра для выявления дополнительного количества продукции с признаками контрафактности;

12) других действий по поиску и фиксации следов незаконного использования объектов авторского права и смежных прав, могущих служить доказательствами по делу.

Второй вариант. Информация, поступающая оперативному со­труднику, может содержать сведения о тиражировании в типогра­фии книги, в выходных данных которой содержатся реквизиты дру­гой типографии. Информацию о такой продукции могут предо­ставить сотрудникам БЭП различные источники, например разнорабочие (грузчики) типографий.

При получении указанной информации, как и в первом вариан­те, проверка проводится как гласно, так и негласно. При этом в пер­вую очередь и параллельно с основной работой проводятся меро­приятия по установлению автора либо правообладателя произ­ведения. Неустановление автора или правообладателя авторских прав на момент возбуждения уголовного дела по материалам о на­рушении авторских и смежных прав является одной из основных причин, по которой может быть отказано в возбуждении уголовного дела. Такого мнения придерживаются 67% опрошенных сотрудни­ков прокуратуры.

При гласном проведении проверки поступившей информации, в отличие от негласной, деятельность сотрудников ОБЭП осуществля­ется открыто.

Законным основанием проведения проверки финансово-хозяйственной и предпринимательской деятельности типографии для сотрудников ОБЭП, в соответствии с п. 25 ст. 11 Закона РФ «О милиции», является мотивированное постановление начальника управления внутренних дел (либо его заместителя — начальника криминальной милиции). Прибыв на территорию типографии, со­трудники ОБЭП прежде всего обеспечивают охрану тиража, имея в виду, что в течение рабочего дня по результатам проверки охрана будет снята либо весь тираж изъят. Вместе с тем вопрос о дальней­шем производстве тиража (до окончания проверки) либо его приостановлении, если процесс не закончен, решается администрацией типографии самостоятельно, без участия сотрудников милиции.

Цель работы — проверить законность тиражирования объекта авторского права, определить, не допущено ли при этом других правонарушений, и задокументировать процесс нарушения авторских прав при выявлении данного факта. Для этого необходимо среди основных мероприятий:

—  провести осмотр места происшествия, желательно с видео­съемкой всего производственного процесса, получить объяснения от должностных лиц, ответственных за производство тиража, о причи­не нарушения;

—  изучить в отделе работы с клиентами соответствующие до­кументы о заключении договора на производство данной печатной продукции. Установить и опросить заказчика, изучить документы для определения того, является ли он правообладателем произведе­ния. При этом необходимо помнить, что заказчиком может высту­пать иная типография на основании соответствующего договора, однако в этом случае в выходных данных книги должны быть указа­ны обе типографии;

—  найти и изучить диапозитивы (компакт-диски или дискеты), с которых печатался данный тираж, и сравнить их с выходными дан­ными готовой продукции. При сходстве между ними установить правообладателя в указанном в них издательстве; при выявлении различий — установить правообладателя в издательствах и типо­графиях, сведения о которых содержатся на диапозитивах и отпеча­танных экземплярах;

—  в производственном отделе установить и изучить заказ-наряд на производство исследуемой продукции, определить объем тиража и отследить его прохождение по всей цепочке производственного процесса. Сравнить фактическое количество экземпляров с указан­ными в договоре и заказ-наряде. Если процесс производства закон­чен, а фактическое количество экземпляров меньше, чем указано в документах, то принять меры к его розыску;

—  в бухгалтерии установить наличие платежных документов на оплату тиража и изучить их.

В результате проверки может быть установлено следующее:

—  отсутствие договора на тиражирование книг;

—  отсутствие платежных документов (что свидетельствует о наличном расчете за выполнение заказа);

—  отсутствие в договоре на производство тиража либо у заказ­чика письменного договора, подтверждающего его правообладание;

—  отсутствие заказ-наряда;

—  наличие экземпляров продукции в большем количестве, чем указано  в договоре либо в заказ-наряде. В силу технологического процесса производства печатной продукции и с учетом обязатель­ных экземпляров тираж издания может быть превышен на 200 эк­земпляров печатной продукции. Продолжение производства зака­_а_е_ продукции сверх этого свидетельствует об умысле работников типографии на выпуск контрафактных экземпляров.

Указанные факты (в совокупности либо один из них) свидетель­ствуют о грубых нарушениях работниками типографии производст­венного процесса печатной продукции и формально о ее контра­фактности. Собранный материал предоставляется для ознакомления прокурору. Вопрос о возбуждении уголовного дела по ст. 146 УК РФ может быть решен только с участием автора, правообладате­ля, их представителя либо по инициативе прокурора, когда потерпевший не в состоянии защитить свои права и законные интересы или находится в зависимости от правонарушителя.

При раскрытии преступлений, связанных с посягательствами на объекты интеллектуальной собственности, сотрудники подразделе­ний БЭП активно используют оперативно-розыскные мероприятия, предусмотренные ст. 6 Закона об ОРД. Изучение уголовных дел о нарушениях авторских прав показало, что использование результа­тов оперативно-розыскной деятельности является эффективным средством для доказывания по уголовным делам.

Рассмотрим отдельные ОРМ, которые наиболее часто проводят­ся при раскрытии преступлений, связанных с нарушением авторских прав, смежных прав, прав на программное обеспечение и базы дан­ных.

Чаще всего по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 146 УК РФ, проводится проверочная закупка. При ее проведении со­трудниками подразделений БЭП осуществляется контролируемая сделка купли-продажи с лицом, в отношении которого возникли по­дозрения в его причастности к совершению преступления.

Провести проверочную закупку, т. Е. выступить в роли покупа­теля, могут как сотрудники оперативных подразделений милиции, так и иные лица по их поручению в соответствии со ст. 17 Закона об ОРД.

При этом анкетные данные лица, непосредственно проводящего проверочную закупку и обоснованно опасающегося мести со сторо­ны подозреваемых, в целях его безопасности в соответствии со ст. 11 УПК РФ и ст. 12 и 17 Закона об ОРД в документах, состав­ляемых при подготовке и проведении ОРМ (например, в акте осмот­_а и выдачи денег на проверочную закупку (приложение 8 Закона об ОРД), в протоколе проведения проверочной закупки и т. П.), не при­водятся, а указывается выбранный им псевдоним. Псевдоним и обоснование необходимости сохранения в тайне своих данных гражданское лицо указывает в своем заявлении (приложение 9 Закона об ОРД),  в котором помимо того дает согласие на участие в ОРМ и в уголовном судопроизводстве. Сотрудник БЭП, участвующий в ОРМ под псевдонимом, указывает его в рапорте. При возбуждении уго­ловного дела лица, принимавшие участие в проведении ОРМ, стано­вятся участниками уголовного судопроизводства в качестве свиде­телей.

Следователь с согласия прокурора в соответствии с ч. 3 ст. 11 и ч. 9 ст. 166 УПК РФ закрепляет выбранный ими псевдоним в поста­новлении и в дальнейшем использует в протоколах следственных действий, произведенных с их участием. При разбирательстве уго­ловных дел в суде в соответствии с ч. 5 ст. 278 УПК РФ указанные свидетели в целях обеспечения их безопасности допрашиваются в суде без оглашения их подлинных данных и в условиях, исключаю­щих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства.

Основными задачами проведения проверочной закупки печат­ной продукции с признаками контрафактности является выявление, пресечение, раскрытие и документирование факта незаконного ее распространения, выявление и установление лиц, совершающих эти преступления, а также мест хранения оптовых партий контрафакта. Проведение проверочной закупки позволяет подтвердить намерение или факт распространения контрафактной продукции, а также полу­чить ее экземпляры для исследования.

При проведении проверочной закупки могут быть заключены письменные или устные договоры. При этом важно сохранить доку­менты, которые могут быть получены в ходе заключения сделки: договоры купли-продажи или поставки, акты сдачи-приемки товара, счета-фактуры, накладные, товарные, кассовые чеки, квитанции, расписки и т. П.

Эффективным средством фиксации действий преступников при проверочной закупке является негласная видеосьемка. Так, действия нарушителя, специализировавшегося на установке на компьютеры нелицензированных операционных систем и узкоспециализирован­ных программ, которого сотрудники подразделения БЭП под видом заказчиков пригласили в офис, были задокументированы скрытой видеокамерой. Во время видеосъемки был зафиксирован весь про­цесс преступления, который заключался в установке с нелицензион­ных дисков на компьютер профессиональной программы «Супер Окна».

При документировании фактов транспортировки продукции с признаками контрафактности в места ее реализации либо хранения сотрудниками подразделений БЭП эффективно применяется такое ОРМ, как контролируемая поставка, проведение которой позволяет установить не только лиц, участвующих в транспортировке и опто­вой реализации указанной продукции, но и места его хранения и сбыта.

Проверочная закупка и контролируемая поставка продукции с признаками контрафактности проводятся на основании постановле­ния, выносимого оперативным сотрудником, которое в соответствии с ч. 2 ст. 9 Закона об ОРД утверждает один из руководителей органа внутренних дел (начальник УВД-РОВД либо заместитель, возглав­ляющий службу криминальной милиции (начальник КМ)). При этом следует обратить внимание на то, что начальник УБЭП (ОБЭП) таким руководителем не является, в связи с чем не имеет права утвер­ждать постановление, выносимое на проведение ОРМ.

На основании одного постановления можно провести несколько
как гласных, так негласных проверочных закупок в разное время и в разных местах.

Другим ОРМ, результаты которого эффективно используются при расследовании нарушения авторских прав, является наблюдение. Это мероприятие заключается в гласном или негласном целенаправ­ленном, систематическом, непосредственном или опосредованном визуальном, слуховом или ином восприятии оперативным сотруд­ником либо по его поручению иным лицом деяний и явлений (собы­тий, процессов).

В ходе наблюдения могут быть решены следующие частные за­дачи:

—  получение сведений о составе преступных групп, распреде­ление в них ролей, функциях каждого из участников, особенностях их характера и взаимоотношениях с другими членами группы;

—  получение информации об элементах оперативной обстановки, а также данных, необходимых для планирования других ОРМ и следственных действий (о маршрутах передвижения изучаемых лиц, а также партий продукции с признаками контрафактности, поведении в конкретных местах и т. д.);

—  выявление мест производства и хранения продукции с при­знаками контрафактности.

Если продукция (книги) с признаками контрафактности была добровольно передана оперативному сотруднику гражданином или организацией, то речь идет о таком ОРМ, как сбор образцов для сравнительного исследования, которое оформляется соответствую­щим актом.

Полученные в результате сбора образцов для сравнительного исследования или проверочной закупки экземпляры печатной про­дукции с признаками контрафактности могут быть изучены в ре­зультате исследования предметов и документов. Это мероприятие может проводиться сотрудником подразделения ОБЭП как само­стоятельно, так и с привлечением специалиста и сотрудников ЭКО УВД. Результаты этого ОРМ оформляются «заключением специали­ста» либо «справкой об исследовании». В ГУ ЭКЦ МВД России создана коллекция образцов оптических дисков, изготовленных заво­дами России и СНГ. Сравнительное исследование изъятой аудио-, видеопродукции с этими образцами позволяет установить предпри­ятие-изготовителя данной продукции.

Возможны ситуации, когда на момент проведения негласной проверочной закупки и предшествовавших ей других ОРМ досто­верно не установлены все лица, причастные не только к распростра­нению, но и к производству продукции с признаками контрафактности, и имеющихся данных недостаточно для возбуждения уголовного дела. В этом случае факт проверочной закупки после ее проведения не оглашается лицам, реализовавшим товар. Однако со­трудником подразделения ОБЭП должны быть составлены соответ­ствующие служебные документы, которые вместе с аудио- или видеозаписью ОРМ приобщаются к делу оперативного учета, заведенному оперативным подразделением в соответствии со ст. 10 Закона об ОРД.

Результаты ОРД представляются органу дознания, следователю, прокурору или в суд на основании ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД и в со­ответствии с Инструкцией, утвержденной указанным совместным приказом от 13 мая 1998 г. № 175/226/336/201/286/410/56.

Говоря об особенностях раскрытия и расследования преступле­ний о нарушении авторских и/или смежных прав, следует отметить, что анализ уголовных дел, возбужденных по фактам незаконного использования таких прав в процессе издательской деятельности, свидетельствует о низком качестве проводимой работы. Это можно проиллюстрировать на примере двух уголовных дел.

Гражданин Г., являясь главой фермерского (крестьянского) хо­зяйства, неоднократно заключал договоры от имени несуществую­щего издательства «ПРИМСТРОЙ-М» с ОАО «Молодая гвардия» на издание учебников, не обладая правами на это. Контрафактные учебники печатались в Москве, распространялись им там же через оптово-розничных книготорговцев.

Одно из уголовных дел в отношении Г. было возбуждено в 2000 г. следственным отделом при УВД по материалам сотрудников ОБЭП по признакам мошенничества (ст. 159 УК РФ). Основанием для проведения предварительной оперативной проверки явилась оперативная информация о том, что некто Г. продает оптом и в роз­ницу некачественно изготовленные учебники. В дальнейшем был установлен правообладатель — издательство «Просвещение», кото­рому принадлежали авторские права на издание и реализацию данных учебников, в связи с чем действия Г. дополнительно были ква­лифицированы по ст. 146 УК РФ. Уголовное дело было прекращено в связи с амнистией.

Второе уголовное дело в отношении Г. возбуждено в сентябре 2001 г. следственной частью районной прокуратуры по материа­лам сотрудников ОБЭП по признакам преступления, предусмот­ренного ч. 1 ст. 146 УК РФ. Основанием для проверки явилось заявление правообладателя — издательства «Просвещение». В мае 2002 г. Г. был осужден по названной статье УК Мещанским судом г. Москвы. Характерно, что одинаковые по своему фактическому и юридическому содержанию действия Г. были квалифи­цированы при возбуждении уголовного дела по разным статьям УК РФ и расследовались разными органами предварительного следствия.

В обоих случаях Г. приобщал к договору, составленному между ним и типографией «Молодая гвардия», документ от несуществую­щего издательства «ПРИМСТРОЙ-М». При этом отсутствовало письменное подтверждение того, что «ПРИМСТРОЙ-М» является правообладателем исключительных авторских прав на произведе­ние. Несмотря на это, вопрос о соучастии должностных лиц типо­графии в преступном нарушении авторских прав не рассматри­вался.

Более того, в первом и во втором случаях диапозитивы (пленки) учебников, подготовленные издательством «Просвещение» к тира­жированию и незаконным путем (каким именно, следствием не ус­танавливалось) оказавшиеся у гр. Г, а затем в типографии «Молодая гвардия», сотрудниками подразделений БЭП не изымались и к уго­ловному делу не приобщались, в связи с чем суд не мог решить их дальнейшую судьбу.

Вследствие этого Г. смог воспользоваться диапозитивами и ус­лугами типографии не только после первого уголовного дела, но эта возможность у него осталась и после вынесения судом обвинитель­ного приговора с назначением наказания по второму делу.

Если в первичной информации есть сведения о реализации иной аудио-, видеопродукции, программ для ЭВМ и баз данных с при­знаками контрафактности и в действиях подозреваемого усматриваются признаки состава преступления, предусмотренные ст. 146 УК РФ[4], то в этом случае необходимо:

1) провести негласную проверочную закупку продукции с при­знаками контрафактности, желательно с участием специалиста орга­низации, защищающей права правообладателей, чтобы с его помо­щью можно было выбрать предмет закупки. Впоследствии этот специалист может быть допрошен в качестве свидетеля. Специалист в ходе закупки на основании изучения прайс-листа реализуемой продукции может сделать определенные выводы о производствен­ных мощностях и ассортименте тиражируемой продукции с призна­ками контрафактности. В целях получения доказательств систематичности незаконного оборота контрафактной продукции и совершения противоправных действий в крупном и особо крупном размерах необходимо провести повторные проверочные закупки, в ходе которых, используя возможности ГУСТМ И ГОПУ МВД Рос­сии (технические средства), зафиксировать высказанную преступни­ками готовность продать любое необходимое покупателю количест­во продукции. В ходе закупок желательно осуществить негласную видеосъемку прилавков с продукцией, имеющей признаки контра­фактности для фиксации ассортимента и цен. Результаты негласной проверочной закупки оформляются справкой сотрудника оператив­ного подразделения;

2) провести исследование закупленных товаров на нали­чие/отсутствие признаков контрафактности (установить признаки, по которым закупленный товар отличается от оригинальных образ­цов, а также ориентировочно выяснить вопрос, в каких условиях происходило тиражирование — в примитивных или в хорошо осна­щенной студии, чтобы определить направленность дальнейших опе­ративных мероприятий). По письменным запросам органов дознания исследования на предмет обнаружения признаков контрафактности изъятого товара могут быть проведены подразделениями ГУ ЭКЦ МВД России или уполномоченными на это организациями (в соот­ветствии с поручениями У ЭКЦ МВД России от 25 мая 2000 г. № 37/16-1680 и от 21 мая 2003 г. № 37/17-2072 проведение комплексных исследований и экспертиз аудиопродукции на предмет контрафактности осуществляется специалистами экспертно-криминалистических подразделений МВД России);

3)  установить правообладателя[5] и получить заявление от него или представляющей его интересы организации с указанием стои­мости реализуемой продукции, а также другие документы, под­тверждающие права автора или правообладателя. В отдельных случаях, когда правообладателя сразу установить не удалось, оперативный работник может обратиться с этой целью к различ­ным государственным организациям, специализированным объе­динениям правообладателей, юридическим и консультационным фирмам, специализирующимся на защите прав интеллектуальной собственности;

4)  в целях установления источников получения продукции с признаками контрафактности (студий, цехов, где тиражируются поддельные товары; складов и других мест, где хранится такая продукция; лиц, которые занимаются ее доставкой в торговые точки) необходимо в соответствии с Законом об ОРД и в рамках ведомственных документов МВД России проводить оперативные мероприятия, например наружное наблюдение за торговыми точ­ками;

5)  при установлении лиц, занимающихся доставкой в торговые точки продукции с признаками контрафактности, с помощью видео­техники следует фиксировать не только факты доставки продукции, но и установить наблюдение за этими лицами;

6)  если в ходе наблюдения будет установлен адрес нахождения цеха или студии по тиражированию аудио-, видеопродукции, про­грамм для ЭВМ и баз данных с признаками контрафактности, следу­ет выявить всех лиц, в нем работающих, а также посещающих этот адрес. С помощью скрытой видеосъемки следует зафиксировать процессы получения комплектующих материалов. Необходимо осу­ществить оперативное проникновение в этот цех, чтобы с помощью видеокамеры заснять всю обстановку, оборудование, вспомогатель­ные материалы;

7)  для достижения наибольшей эффективности в документиро­вании преступных действий целесообразно в выявленную в ходе проведения оперативных мероприятий преступную среду внедрить оперативного сотрудника или лицо, с ним сотрудничающее.

Если в ходе осуществления ОРМ собраны достаточные данные о деятельности студии по изготовлению контрафактной продукции, о местах (складах) ее хранения, а также о лицах, занимающихся реа­лизацией данной продукции, можно приступать к реализации опера­тивных мероприятий, которые наиболее целесообразно осуществить с проведением одновременных гласных проверочных закупок во всех установленных торговых точках, занимающихся продажей про­дукции с признаками контрафактности.

Целесообразно составлять подробный, тщательно продуманный план реализации результатов ОРД, который согласовывается и дора­батывается с тем следователем прокуратуры, который будет прово­дить расследование.

В плане должно быть предусмотрено возбуждение уголовного дела, проведение осмотров, назначение экспертиз в студии, на скла­дах хранения контрафактной продукции, обысков по месту житель­ства всех лиц, участвующих в производстве, оптовой и розничной реализации продукции с признаками контрафактности.

При проведении проверочных закупок в процессе реализации оперативной разработки необходимо соблюдение ряда тактических рекомендаций:

—  время их проведения должно быть выбрано таким образом, чтобы продукция с признаками контрафактности в большинстве своем находилась в торговой точке;

—  целесообразно предварительное проведение наблюдения для подтверждения систематичности торговли, установления других по­купателей, определения оптимального времени проведения прове­рочной закупки, выявления дополнительных мест хранения продук­ции с признаками контрафактности (складов, автомашин). Ход оперативных действий — наблюдения — должен быть отражен в соответствующих документах — рапортах.

С правообладателем или представляющей его интересы органи­зацией следует оговорить вопросы будущих мест хранения изымае­мой продукции с признаками контрафактности, оказания практиче­ской помощи в ее изъятии, перевозке и складировании, участия специалистов в проведении проверочной закупки.

Проверочная закупка проводится с участием представителей общественности, а также, по возможности, специалистов в данном направлении. Результаты проведения гласной проверочной закупки оформляются актом контрольной закупки с соблюдением требова­ний, установленных ведомственными нормативными актами право­охранительных органов.

В ходе проведения проверочной закупки предположительно контрафактных товаров необходимо:

—  приобрести силами представителей общественности экземп­ляры произведений с признаками контрафактности по 1-2 штуки каждого наименования;

—  в акте проверочной закупки указать установочные данные продавцов и покупателей — представителей общественности, коли­чество и наименования закупленной продукции, сумму уплаченных денег. Отражается использование кассового аппарата при расчетах, указываются реквизиты полученных покупателями чеков. Не реко­мендуется привлекать в качестве покупателей представителей пра­вообладателя, которые могут в дальнейшем рассматриваться как заинтересованные лица;

—  произвести осмотр торгового помещения, отразить в прото­коле осмотра находящуюся на прилавке и в помещении продукцию с признаками контрафактности с указанием ее индивидуальных при­знаков и цены, зафиксировав, что указанная продукция предназна­чалась для продажи;

—  изъять всю продукцию с признаками контрафактности, включая любые иллюстрации, а также документы, содержащие ин­формацию о количестве, ассортименте, источниках поступления, каналах ее сбыта. Обнаруженная продукция с признаками контра­фактности пересчитывается, помещается в отдельную тару, упако­вывается и опечатывается с подписями участников проверочной за­купки. В протоколе необходимо отразить, что несанкциони­рованный доступ к изъятой продукции исключен;

—  изъять различные прайс-листы (списки реализуемой продук­ции и перечни цен на нее), рекламные буклеты и прочие документы (товарно-транспортные накладные, чеки, ценники), что также фик­сируется в акте;

—  у продавца и (или) руководителей торговой точки сразу бе­рется объяснение по факту реализации продукции с признаками контрафактности. При этом выясняются обстоятельства не только по факту нарушения авторских или смежных прав, но и, возможно, по незаконному предпринимательству, мошенничеству, незаконному использованию товарного знака, признакам совершения других пра­вонарушений;

—  при изъятии продукции с признаками контрафактности необ­ходимо проверить и отразить наличие документов, дающих разре­шение на данный вид предпринимательской деятельности, лицен­зии, накладных на реализуемую продукцию, наличие договоров аренды помещения, лицензионных соглашений, прокатных удосто­верений, сведений о регистрации предприятия и других документов, имеющих значение по делу.

К акту проверочной закупки, проводимой с целью проверки правомерности распространения программ для ЭВМ путем их установки на компьютерную технику, могут быть приложены распечатки файлов-каталогов и диалоговых панелей, содержащих регистра­ционную информацию об установленных программах для ЭВМ, а сам акт проверочной закупки должен содержать ссылку на приложенные распечатки. На распечатке указывается серийный номер или иной номер, позволяющий однозначно идентифицировать систем­ный блок, на котором установлено соответствующее программное обеспечение. Распечатки подписываются понятыми, работниками торговой точки и лицом, составляющим акт. В акте должна быть описана процедура включения компьютера, вызова на монитор диа­логовых панелей и иных изображений и их дальнейшей распечатки. Понятые должны удостоверить факт соответствия изображения на мониторе полученным «бумажным» копиям. Если осуществление указанных действий не представляется возможным по техническим причинам, они могут быть проведены специалистом позднее в рам­ках исследования изъятых предметов.

Описанные выше особенности сбора и фиксации доказательств применимы и к случаям проведения проверочных мероприятий у конечных пользователей.

После проведения проверочной закупки уже в помещении орга­на внутренних дел необходимо:

1)  изъятые экземпляры произведений с признаками контрафакт­ности распаковать в присутствии представителей торговой точки и понятых;

2)  составить акт осмотра изъятых предметов, где фиксируется сохранность упаковки. В акте приводятся наименование и количест­во по каждому наименованию продукции с признаками контрафакт­ности с указанием следующих идентификационных признаков: об­щий вид упаковки, наличие целлофанирования, название, наличие специальной голографической марки правообладателя с ее описани­ем, год выпуска, название зарубежной компании, данные российско­го дистрибьютора и его знака авторского права;

3)  направить изъятую продукцию с признаками контрафактности на исследование.

Если вопрос о возбуждении уголовного дела не решен, целесо­образно провести дополнительные мероприятия: осмотр места про­исшествия (студия (цех) по производству продукции с признаками контрафактности), где должны быть изъяты:

— оборудование, использовавшееся для тиражирования про­дукции                 с признаками контрафактности с указанием индивидуальных признаков (производителей, марок, номеров и др.). Для сохранения вещественных доказательств необходимо оставить компакт-диски, записываемые в момент осмотра внутри аппаратуры, отразить рабо­чее состояние обнаруженной аппаратуры (оборудования) и сам факт тиражирования компакт-дисков (указать их название);

—  печати, штампы, бланки других предприятий и организаций, а также компакт-диски и компьютеры, содержащие представляю­щую интерес информацию,

—  архив продукции с признаками контрафактности, образцы, используемые в качестве исходных носителей для тиражирования, с описанием каждого образца по наименованию;

—  пустая упаковочная тара, полиграфическая упаковка;

—  товарно-транспортная, кассовая и бухгалтерская документа­ция                   о поступлении и реализации продукции с признаками контра­фактности, книги продавцов, балансы, а также записи «двойной» бухгалтерии.

От всех лиц, причастных к производству, перевозкам, хранению и реализации продукции с признаками контрафактности, получают­ся объяснения, а также проверяются учредительные и регистраци­_а_е документы юридических лиц, производящих, хранивших, пе­ревозивших и реализующих контрафактную продукцию, разрешения (лицензии) на право заниматься указанными видами деятельности; предпринимаются и другие действия, направленные на фиксацию следов незаконного использования объектов авторского права и смежных прав, могущие служить доказательствами по делу (наличие вакуумной упаковки и специального упаковочного станка к ней, другие вещественные доказательства).

Целесообразно зафиксировать (с применением видеосъемки) объяснения (комментарии) руководителей и работников студии с демонстрацией ими всего производственного цикла, включая упа­ковку готовой продукции с признаками контрафактности.

При обнаружении документов прикрытия в виде различных раз­решений и сублицензионных договоров изъять их и провести осо­бенно тщательную проверку, чтобы они не могли быть использова­ны в обоснование отсутствия умысла на нарушения авторского права или смежных прав при тиражировании и распространении контрафактной продукции. Необходимо проверить подлинность до­говоров, накладных с перечнем продукции возможных правообладателей, разрешивших тиражирование своей продукции. Как правило, предприниматель, прикрываясь подобными договорами, занимается неограниченным тиражированием пользующейся спросом контра­фактной продукции. Имеют место случаи, когда российский дист­рибьютор самовольно, без согласия зарубежного правообладателя, принимает решение о передаче прав на тиражирование и распро­странение своей продукции третьим лицам. Поэтому необходимо запросить копию лицензионного соглашения с зарубежным право­обладателем, в котором должны быть оговорены полномочия и ус­ловия передачи третьим лицам имущественных прав. Если данный факт не найдет документального подтверждения, то к уголовной от­ветственности могут быть привлечены как распространитель, так и дистрибьютор.

В дальнейшем проверочный материал в соответствии со ст. 151 УПК РФ направляется в прокуратуру для принятия решения в по­рядке ст. 145 УПК РФ о возбуждении или об отказе в возбуждении уголовного дела.

Если уголовное дело возбуждается, то проводятся мероприятия по оперативному сопровождению расследования уголовного дела, целью которого является установление всех обстоятельств преступ­ления и всех лиц, его совершивших, преодоление противодействия следствию со стороны организованных преступных групп. Проведе­ние ОРМ после возбуждения уголовного дела возможно только по согласованию со следователем. Обмен информацией между следо­вателем и оперативным работником о новых обстоятельствах, став­ших им известными при осуществлении своей профессиональной деятельности, проводится в ходе всего предварительного расследо­вания.

Необходимо также иметь в виду, что преступная деятельность правонарушителей авторских и смежных прав, как правило, сопря­жена с совершением иных преступлений экономической направлен­ности — незаконным предпринимательством, контрабандой, уклонением от уплаты таможенных платежей, уклонением от уплаты налогов, обманом потребителей и некоторыми другими.

Результаты взаимодействия ряда территориальных подразделе­ний ОВД и прокуратуры свидетельствуют, что в условиях загружен­ности следователей прокуратуры реализация материалов проверки может быть успешно начата по статьям, находящимся в подследственности следователей органов внутренних дел. Учитывая сложив­шуюся практику, их выявление и раскрытие может осуществляться по признакам совершения преступлений, предусмотренных несколь­кими статьями Уголовного кодекса. Так, например, одним из следственных отделов при ОВД по материалам подразделения БЭП возбуждено уголовное дело по ч. 2 ст. 171 УК РФ в отношении руководителя студии кабельного телевидения, осуществлявшего публичную демонстрацию кино- и видеофильмов без лицензии на данный вид деятельности и с нарушением авторских прав компании «НТВ-плюс». В результате проведения первоначальных оперативно-следственных действий (обысков, наложения арестов на имущество, демонтажа оборудования для приема сигнала «НТВ-плюс» и ретрансляции, обнаружения 67 видеокассет с записанными на них видеопрограммами «НТВ-плюс», черновых записей с указанием ко­личества квартир микрорайона, подключенных к системе кабельного телевидения и т. д.) были собраны доказательства нарушения интел­лектуальной собственности в деятельности руководителя и оператора студии. При получении заявления и пакета документов от ЗАО «НТВ-плюс», подтверждающих права фирмы на данные программы, виновным лицам были предъявлены обвинения по ч. 2 ст. 146 УК РФ, и уголовное дело для дальнейшего расследования было пе­редано в прокуратуру.

 


[1] В словаре русского языка С. И. Ожегова слово «взаимодействие» трактуется, как «взаимная поддержка». Таким образом, взаимодействие происходит там  и тогда, где и когда осуществляется деятельность двух или более взаимодействующих друг с другом субъектов, которые нуждаются во взаимной поддержке (взаимопомощи).

[2] Опрос проводился в 2004 г. по инициативе НИИ Генеральной прокуратуры РФ
среди практических работников, проходящих повышение квалификации в Московском,
Санкт-Петербургском и Иркутском институтах Генеральной прокуратуры РФ.

[3] См. Примечание к ст. 146 УК РФ в редакции Федерального закона от 8 апреля 2003 г. «О внесении изменения в ст. 146 Уголовного кодекса РФ» и Федерального закона от 8 декабря 2003 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации».

[4] Первоначальная проверка проводится органами внутренних дел в порядке ст. 144 УПК РФ.

[5] Особо важное значение имеет установление тесного делового сотрудничества с организациями, представляющими интересы правообладателей и специализирую­щимися на защите их интересов, которые могут осуществить в интересах органов внутренних дел следующие мероприятия:
— получить заявление потерпевшего о нарушении его прав (заявление от по­терпевшего в обязательном порядке необходимо, только когда речь идет о привлече­нии к уголовной ответственности за плагиат, т. е. по ч. 1 ст. 146 УК РФ);
— получить от правообладателей документальные подтверждения принадлеж­ности нарушенных прав (с соблюдением принятых в международной практике проце­дур легализации документов);
— получить справку о расчете цены на легальные экземпляры произведения;
— получить информацию о передаче правообладателем кому-либо прав на вос­произведение и распространение его произведений;
—  получить информацию о дате первого опубликования произведения;
—  решить вопросы определения перевозки и складирования (при их значитель­ных объемах), будущих мест хранения изымаемой продукции;
—  представить сведения, относящиеся к проблеме борьбы с пиратством, кото­рые аккумулируются в базах данных организаций-правообладателей.

Содержание

Введение.  Часть 1.  Часть 2.  Часть 3.  Часть 4.  Приложение.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code