Часть 2. Методические рекомендации по расследованию незаконной предпринимательской деятельности

ОБСТОЯТЕЛЬСТВА, ПОДЛЕЖАЩИЕ ДОКАЗЫВАНИЮ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ О НЕЗАКОННОМ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВЕ

При расследовании уголовных дел о преступлениях, связанных с не­законным предпринимательством, подлежат доказыванию следующие обстоя­тельства:

1. Деятельность  является  предпринимательской 3  0(ст.171 УК РФ со­держит бланкетную диспозицию, и для раскрытия предпринимательской де­ятельности следует обращаться к гражданскому законодательству).

Закон называет следующие признаки деятельности, именуемой предпринимательской:

— деятельность должна быть  систематической,  осуществляться  на  постоянной  основе  от своего имени и на свой риск,  т.е.  под свою имущественную ответственность ,

— направленность ее на систематическое извлечение прибыли в иму­щественных отношениях (от пользования имуществом,  продажи то­варов, выполнения работ или оказания услуг),

— деятельность подлежит обязательной государственной регистрации в установленном законом порядке (п.3 ст.2 ГК РФ).

Для признания  деятельности в качестве предпринимательской необ­ходимо установить,  что лицо систематически совершало действия, обла­дающие  определенным  единством и направленные на получение прибыли в результате возмездного удовлетворения потребностей третьих  лиц.  Это может  выражаться в продолжительности или интенсивности осуществления этих действий, в объеме получаемой прибыли.

Не будет являться  предпринимательской  деятельностью,  пусть  и возмездные, но носящие случайный характер действия, особенно, если их целью является удовлетворение своих потребностей,  а также потребностей знакомых, родственников.

Необходимо иметь  ввиду,  что уголовная ответственность за неза­конную предпринимательскую  деятельность  при  осуществлении  разовой сделки зависит от характера такой сделки. Если она направлена на изв­лечение систематической прибыли,  то тогда возможна уголовная ответс­твенность.

Если же разовая сделка не направлена на получение  систематичес­кой прибыли, то уголовная ответственность невозможна даже при наличии какого-либо квалифицирующего признака.

Также не будет являться предпринимательской деятельность, хотя и направленная на получение прибыли,  но запрещенная законом.  Осущест­вление в качестве предпринимательской деятельности, запрещенной зако­ном,  влечет  уголовную ответственность по соответствующим статьям УК Российской Федерации, являющимися специальными нормами по отношению к ст.171 (например,  ст.ст.232,  233, 242 УК Российской Федерации). При этом дополнительная квалификация содеянного по ст.171 УК РФ не требу­ется.

2.Предпринимательская деятельность является незаконной,  то есть:

а) Осуществляется без регистрации.

Установление этого  обстоятельства  сложности при доказывании не представляет,  так как осуществление любого вида  предпринимательской деятельности может производиться только лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей в установленном законом порядке.  Это могут быть  коммерческие организации,  зарегистрированные в качестве юриди­ческих лиц,  или физические лица, зарегистрированные в качестве инди­видуальных предпринимателей.

Обязательность регистрации предпринимательской деятельности  ус­тановлена для индивидуальных предпринимателей (п.1 ст.23 ГК РФ),  для главы крестьянского (фермерского) хозяйства (п.2 ст.23  ГК  РФ),  для юридического лица (п.1 ст.51 ГК РФ)

Органы, уполномоченные  осуществлять государственную регистрацию субъектов предпринимательской  деятельности,  определяются  законода­тельством.

В частности, государственную регистрацию кредитных организаций в соответствии   ст. 12  Федерального  закона  Российской  Федерации  от 02.12.1990 г.  «О банках и банковской деятельности»  (в  редакции  от 03.02.1996  г.)  и  ст.58 Федерального закона Российской Федерации от 02.12.1990 г.  «О Центральном банке Российской Федерации (Банке  Рос­сии)» в редакции от 20.06.1996 г.  осуществляет Центральный Банк Рос­сии.

Государственная регистрация предприятий с иностранными  инвести­циями возложена на Государственную регистрационную палату,  созданную на основании постановления Правительства РФ N 655  от  06.06.1994  г. Российские юридические лица регистрируются в созданных субъектами Фе­дерации регистрационных палатах,  имеющих отделения (филиалы) на мес­тах.

Осуществление предпринимательской деятельности  без  регистрации будет  и  в  том случае,  когда эта деятельность осуществляется после ликвидации юридического лица или прекращения действия свидетельства о государственной  регистрации физического лица в качестве предпринима­теля.

Доказательством осуществления деятельности без регистрации явля­ется  отсутствие у коммерческой организации учредительных документов, утвержденных соответствующим государственным органом, и свидетельства о государственной регистрации предприятия.  У частного лица — отсутс­твие свидетельства о государственной регистрации физического  лица  в качестве предпринимателя.

Порядок регистрации  предпринимателей  установлен  ст.ст.34 и 35 Закона РСФСР «О предприятиях и предпринимательской  деятельности»  от 25.12.94 г., а также Указом Президента РФ от 08.07.1994 г. «Об упоря­дочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории  Российской  Федерации» с утвержденным им Положением о по­рядке государственной регистрации субъектов предпринимательской  дея­тельности  (Сборник законодательства Российской Федерации 1994 г.N 11 ст.1194).

б) Осуществляется  без специального  разрешения  (лицензии), в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно. Необходимо установить,  что  исследуемый вид предпринимательской  деятельности  может осуществляться только после получения специально­го разрешения (лицензии), выдаваемого уполномоченным на это органом.

Основной перечень видов деятельности ,  для занятия которыми требуется специальное разрешение, а также основания и порядок лицензиро­вания установлены Федеральным законом «О лицензировании отдельных ви­дов деятельности» от 25.09.1998 г. N 158-ФЗ. Установленный им порядок лицензирования не распространяется на те виды деятельности,  лицензи­рование  которых  установлено федеральными законами,  действующими до вступления в силу Федерального закона от 25.09.1998 г.  Все иные нор­мативные правовые акты в этой сфере действуют в части,  не противоре­чащей названному Закону.

Так, на осуществление ряда видов деятельности особый порядок ли­цензирования установлен законодательными актами Российской  Федерации и нормативными актами Президента Российской Федерации. Например, деятельность по производству, розливу,оптовой и розничной торговле алко­гольной продукцией регулируется Федеральным законом от 07.01.1999 го­да N 18-ФЗ.

Об осуществлении  деятельности без лицензии может свидетельство­вать отсутствие последней у  юридического  лица  или  индивидуального предпринимателя, а также отсутствие в органе, уполномоченном на веде­ние лицензионной деятельности,  документов о  выдаче  лицензии  этому предпринимателю. Реестр выданных, зарегистрированных, а также аннули­рованных и приостановленных лицензий ведется органом,  уполномоченным на ведение лицензионной деятельности.

Осуществлением предпринимательства без лицензии является и веде­ние лицензионной деятельности по лицензии, выданной на другой вид де­ятельности или другому юридическому или физическому лицу, а также де­ятельность, осуществляемая по истечении срока действия лицензии, либо после извещения лицензиата о приостановлении действия лицензии или об ее анулировании.

Необходимо отметить,  что в соответствии с законодательством или правовыми традициями не рассматриваются как предпринимательство неко­торые виды профессиональной деятельности (частной практики).  Так, не признаются предпринимателями частнопрактикующие нотариусы (ст.1  «Ос­нов  законодательства Российской Федерации о нотариате» от 11 февраля 1993 г.), члены коллегий адвокатов, частнопрактикующие юристы, врачи, репетиторы, учителя.

в) Осуществляется с нарушением условий лицензирования.

Нарушение условий лицензирования может состоять в  осуществлении деятельности с  нарушением условий действия лицензии:  например,  при отсутствии необходимой техники,  с нарушением технологии и санитарных правил, без сертифицирования качества и т.п.

Виды нарушений специальных условий лицензирования определяются в Положениях о лицензировании конкретных видов деятельности.

Так, в частности, условием действия лицензии на право производс­тва,  хранения и оптовой реализации этилового спирта  из  всех  видов сырья в Положении о лицензировании соответствующей деятельности приз­нается реализация этилового спирта для дальнейшей переработки,  в том числе  для  производства алкогольной продукции,  только при наличии у организации-партнера соответствующих  лицензий  и  квоты  потребителя этилового спирта; для организации-потребителя, не производящего алко­гольную продукцию,  — квоты потребления этилового  спирта.  Нарушение этого  условия при наличии признаков ст.171 УК РФ наказывается в уго­ловном порядке.  По лицензии на право производства, розлива, хранения на  предприятиях  и оптовой реализации готовой алкогольной продукции, виноматериалов и спиртосодержащих полуфабрикатов этой продукции нару­шением условий лицензирования является использование спирта этилового не по назначению или в объемах,  превышающих квоты;  реализация алко­гольной  продукции  партнеру,  не имеющему таких лицензий.  Нарушение названных условий преступно, если причинен крупный ущерб или извлечен доход в крупном размере.

Контроль за соблюдением условий  лицензирования  возлагается  на орган, выдающий лицензию.  К материалам уголовного дела  должен  быть приобщен документ лицензирующего органа о выявленных нарушениях усло­вий лицензирования.

3. В результате незаконной предпринимательской деятельности наступило одно из общественно-опасных последствий:

а) причинен крупный ущерб гражданам,  организациям или государс­тву.

Критерии определения крупного ущерба законодателем не  определен и в каждом конкретном случае его размер определяется следствием и су­дом, исходя из конкретных обстоятельств уголовного дела.

В юридической литературе выдвинуто предложение  применительно  к преступлениям  главы 22 УК РФ — считать таковым ущерб,  если он равен или превосходит размер ущерба,  признаваемого крупным применительно к хищению собственности,  т.е. в 500 раз превышающий минимальный размер оплаты труда, установленный законодательством Российской Федерации.

Так, крупный ущерб причиняемый гражданам, организациям или госу­дарству может состоять в убытках,  т.е. реальном ущербе или упущенной выгоде. Убытки гражданам могут быть причинены ненадлежащим выполнени­ем работ и услуг,  продажей товара ненадлежащего качества. Убытки ор­ганизациям могут быть причинены теми же действиями, а также выражать­ся в неполучении ими доходов, в том числе в результате конкуренции со стороны лиц,  осуществляющих незаконную предпринимательскую  деятель­ность. Убытки государству могут быть причинены в результате неполуче­ния оплаты за регистрацию, выдачу лицензии, в неполучении налогов.

Причинение ущерба государству складывается из всех сумм,  подле­жащих к уплате, в том числе, и сумм за оформление лицензии, регистра­ционного сбора или пошлины,  а также суммы налогов, подлежащих уплате юридическими лицами.

Требование уплаты налогов с доходов,  полученных  от  незаконной деятельности  противоречит общепринятым принципам и нормам уголовного права,  но в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ  от  04.07.1997 года  «О  некоторых  вопросах  применения судами Российской Федерации уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов» это требование официально закрепляется,  но только в отноше­нии физических лиц.

б) действия  сопряжены  с извлечением дохода в крупном или особо крупном размере.

Размер крупного и особо крупного дохода применительно  к  ст.171 УК Российской Федерации дан в Примечании к названной статье.

При этом доходом в крупном размере признается доход, сумма кото­рого превышает 200 минимальных размеров оплаты труда. Доходом в особо крупном размере признается доход,  сумма которого превышает 500 мини­мальных размеров  оплаты труда (порядок исчисления дохода — см.Раздел I настоящих Рекомендаций).

Успешное расследование этих преступлений возможно лишь при  пра­вильной организации взаимодействия со службой по борьбе с экономичес­кими преступлениями,  органами, уполномоченными на ведение лицензиро­вания отдельных видов деятельности и осуществляющими контроль за соб­людением условий лицензии.  Особенно важно  такое  взаимодействие  на стадии возбуждения уголовного дела.

Материалы доследственной  проверки  должны быть полными и содер­жать достаточные данные, указывающие на наличие состава преступления. Учитывая ,  что одним из обязательных условий для наступления уголов­ной ответственности за данный вид преступления является наступление в результате  незаконных действий общественно-опасных последствий (изв­лечение дохода в крупном или особо крупном  размере  либо  причинение крупного ущерба гражданам,  организациям или государству) ревизия или аудиторские проверки,  как правило, должны проводиться до возбуждения уголовного дела.

При поступлении материала проверки необходимо, в первую очередь, убедиться:

— в наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступ­ления,  в том числе:  время, место и способ совершения, размер извлеченного дохода либо причиненного ущерба,  конкретные обс­тоятельства, сведения о лицах, причастных к преступлению,

— в отсутствии обстоятельств, препятствующих возбуждению уголов­ного дела, в частности, не истекли ли сроки давности привлече­ния к уголовной ответственности.

Учитывая специфику расследования уголовных дел данной категории, на момент принятия решения о возбуждении уголовного дела к  материалу в обязательном порядке  должны быть приобщены:

А/ Объяснения лиц,  на которых в силу осуществления им предприни­мательской деятельности лежит обязанность регистрации, получения раз­решения (лицензии) либо соблюдения условий лицензирования.

Б/ Документы:

— подтверждающие ведение предпринимательской деятельности,

— обязательность получения разрешения (лицензии) на данный вид деятельности,

— свидетельствующие  об отсутствии соответствующего разрешения(лицензии) либо осуществление деятельности с нарушением  ус­ловий лицензирования,

— подтверждающие причинение крупного ущерба,  либо  извлечение дохода в крупном (особо крупном) размере.

К содержанию

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code