Часть 2. Методические рекомендации по расследованию преступлений, предусмотренных статьей 146 УК РФ (нарушение авторских и смежных прав)

Особенности уголовно-правовой характеристики преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ

Непосредственным объектом преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ, являются охраняемые в соответствии с Конституцией РФ авторские и смежные права граждан и организаций. В качестве предмета преступлений выступают объекты авторских и смежных прав, а также экземпляры произведений и фонограмм.

Под экземпляром произведения признается копия произведения в любой материальной форме (абз. 2 п. 1 ст. 1268 ГК РФ), в том числе в виде информации, зафиксированной на машиночитаемом носителе (CD- и DVD-диске, flash-носителе и др.).  При этом если оригинал или экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот путем их продажи или иного отчуждения, то допускается их дальнейшее распространение без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения, т.е. если человек купил книгу в магазине на территории Российской Федерации, он может в дальнейшем свободно подарить ее, перепродать или обменять.

При этом под экземпляром фонограммы понимается ее копия на любом материальном носителе, изготовленная непосредственно или косвенно с фонограммы и включающая все звуки или часть звуков либо их отображения, зафиксированные в этой фонограмме. Под отображением звуков понимается их представление в цифровой форме, для преобразования которой в форму, воспринимаемую слухом, требуется использование соответствующих технических средств.

Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, выражается в совершении одного из следующих действий:

1) присвоение авторства (плагиат) (ч. 1);

2) незаконное использование объектов авторского права или смежных прав (ч. 2);

3) приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта (ч. 2).

Часть 1 анализируемой статьи предусматривает уголовную ответственность за присвоение авторства[1], т.е. плагиат.

Слово «плагиат» (от латинского «plagio» — похищаю), означает умышленное присвоение авторства. Под плагиатом понимается в частности, объявление себя автором чужого произведения, выпуск чужого произведения (в полном объеме или частично) под своим именем, издание под своим именем произведения, созданного в соавторстве с другими лицами, без указания их имени[2], а также использование в своих трудах произведений других авторов без ссылки на них и т.п.

Присвоение авторства возможно в отношении чужого произведения, обнародованного не только под подлинным именем автора, но и под псевдонимом либо анонимно. Такой вывод можно сделать на основе анализа п. 2 ч. 2 ст. 1255 ГК РФ, в соответствии с которым автору в отношении его произведения принадлежит право на имя, т.е. право использовать или разрешать использование произведения под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени, то есть анонимно. Такое право является неотчуждаемым и непередаваемым, в том числе при передаче другому лицу или переходе к нему исключительного права на произведение и при предоставлении другому лицу права использования произведения. Отказ от этих прав ничтожен (ст. 1265 ГК РФ).

Присвоение авторства будет и в том случае, если лицо обнародует или использует чужое произведение не только под своим подлинным именем, но и под псевдонимом.

Следует также определить, является ли уголовно наказуемым такое деяние, как принуждение к соавторству, т.е. оказание различными способами давления на автора с целью получения его согласия на указание в качестве соавтора лица (как принуждающего к соавторству, так и иного), не принимавшего участие в создании произведения или отказу от соавторства. Представляется, что, если в результате принуждения к соавторству произведение будет использоваться с указанием в качестве одного из соавторов лжеавтора или при принуждении от отказа в соавторстве произведение будет выпущено без имени его одного из авторов, то содеянное может быть квалифицировано по ст. 146 УК РФ при наличии иных признаков состава преступления[3].

Для наступления уголовной ответственности по ч. 1 ст. 146 УК РФ необходимо последствие в виде крупного ущерба и причинная связь между присвоением авторства и наступившим последствием.

Поскольку законодательно не установлена фиксированная сумма крупного ущерба, критерии, применяемые при его подсчете, являются оценочными и во многом зависят от усмотрения органов, осуществляющих уголовное преследование[4]. Учитывая это, Пленумом Верховного Суда РФ предложено судам при его установлении исходить из обстоятельств каждого конкретного дела (например, из наличия и размера реального ущерба, размера упущенной выгоды, размера доходов, полученных лицом в результате нарушения им прав на результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации). При этом следует учитывать положения статьи 15 ГК РФ, в соответствии с которой, если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Наиболее распространенным нарушением авторских и смежных прав является их незаконное использование (ч. 2 ст. 146 УК РФ). Незаконным по смыслу статьи 146 УК РФ следует считать умышленное использование объектов авторских и смежных прав, осуществляемое в нарушение положений действующего законодательства Российской Федерации, которым регулируются отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания[5]. Нарушитель использует чужое произведение, фонограмму и другие объекты смежных прав, не соблюдая установленного законом порядка приобретения на то соответствующих прав.

Незаконное использование авторских и смежных прав возможно путем следующих действий, совершаемых без согласия автора или обладателя смежных прав: воспроизведение (изготовление одного или нескольких экземпляров произведения либо его части в любой материальной форме, в том числе запись произведения или фонограммы в память ЭВМ, на жесткий диск компьютера), продажа, сдача в прокат экземпляров произведений или фонограмм, публичный показ или публичное исполнение произведения, обнародование произведений, фонограмм, исполнений, постановок для всеобщего сведения посредством их передачи по радио или телевидению (передача в эфир), распространение в сети Интернет, перевод произведения, его переработка, переработка фонограммы, модификация программы для ЭВМ или базы данных, а также иные действия, совершенные без оформления в соответствии с законом договора либо соглашения[6].

Основными формами нарушения авторских и смежных прав является воспроизведение и распространение экземпляров произведения любым спосо­бом: путем продажи, сдачи в прокат и т. д. Законные способы использования произведения установлены гражданским законодательством, в частности (ст. 1270 ГК РФ).

В процессе предварительного расследования необходимо устанавливать не только факт незаконного использования объектов авторских и смежных прав, но и те действия, в результате которых были нарушены права авторов произведений, их наследников, исполнителей, производителей фонограмм, организаций кабельного и эфирного вещания, а также иных обладателей этих прав.

Экземпляры произведений или фонограмм считаются контрафактными, если изготовление, распространение или иное их использование, а равно импорт таких экземпляров нарушает авторские и смежные права, охраняемые в соответствии с законодательством РФ.

В случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными.

Разрешая вопрос о том, является ли экземпляр произведения контрафактным, необходимо оценивать все фактические обстоятельства дела, в частности обстоятельства и источник приобретения лицом указанного экземпляра, правовые основания его изготовления или импорта, наличие договора о передаче (предоставлении) права пользования (например, авторского или лицензионного договора), соответствие обстоятельств использования произведения условиям этого договора (выплата вознаграждения, тираж и т.д.), заключение экспертизы изъятого экземпляра произведения.

По части 2 статьи 146 УК РФ уголовная ответственность наступает лишь в случае незаконного использования лицом объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретения, хранения, перевозки контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта в крупном размере, а по пункту «в» части 3 этой статьи – в особо крупном размере.

В соответствии с примечанием к ст. 146 УК РФ деяния, предусмотренные настоящей статьей, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм, либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают пятьдесят тысяч рублей, а в особо крупном размере — двести пятьдесят тысяч рублей.

При определении крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям.

Методика определения размера стоимости аудиовизуальных произведений, являющихся объектами авторского права, 24.04.2006 г. определена на совещании правообладателей – членов Российской антипиратской организации (НП «РАПО»). Кроме того, указанный методический подход принят на совещании представителей Международной федерации производителей фонограмм (IFPI), Международной ассоциации производителей программного обеспечения (BSA), НП «РАПО» и получил одобрение в ходе рабочих консультаций с представителями НИИ Генеральной прокуратуры Российской Федерации и ДЭБ МВД России.

Согласно принятой методике размер незаконно используемых объектов авторского права и приобретаемых, перевозимых и хранимых контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, определяется количеством экземпляров аудиовизуальных произведений и средней розничной ценой одного экземпляра, легитимно изготовленного аудиовизуального произведения, правообладатель которого является членом НП «РАПО». С 01.04.2006 г. установленная средняя розничная стоимость одного легального аудиовизуального произведения в формате DVD составляет 270 рублей. Вместе с тем, ряд правообладателей с 01.01.2008 г. установил среднюю розничная стоимость одного легального аудиовизуального произведения в формате DVD в размере 340 рублей.

С учетом сложившейся судебной и следственной практики при реализации контрафактных экземпляров фонограмм, аудиовизуальных произведений и программ для ЭВМ до даты официального релиза, при определении размера нарушенных авторских и смежных прав необходимо исходить из стоимости прав на использование объектов авторского права и смежных прав.

В уже упоминавшемся приговоре Советского районного суда г. Астрахани от 11 июля 2008 года в отношении гр-ки У., которая признана виновной в совершении преступлений, предусмотренных п. «в» ч.3 ст. 146, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 146[7], по одному из эпизодов она признана виновной в сбыте (продажа и сдача в прокат) контрафактных аудиовизуальных произведений — художественного фильма «Ирония судьбы. Продолжение». Законным обладателем исключительных прав на выпуск в свет данного произведения обладает ООО «Калипсо».

Исходя из того, что на момент проведения проверочной закупки 23.01.2008 года, данные произведения не вышли в официальный прокат и не поступили в розничную торговлю, для определения размера нарушенных авторских и смежных прав использовалась стоимость исключительных прав на использование данного произведения, которая составляет 831640 руб.

По другому уголовному делу по обвинению гр-на К. в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ, возбужденному в г. Вологда, были нарушены права правообладателей на ряд аудиовизуальных произведений: художественных фильмов «День радио», «Золото дураков» и других. Контрафактные экземпляры DVD-дисков предлагались к продаже до даты их официального выпуска правообладателем в оборот. Компаниями правообладателями были предоставлены справки о стоимости исключительных прав на указанные произведения:

— согласно справке правообладателя – компании «Мистерия+» стоимость исключительных прав на фильм «День радио» составляет 52200 руб. (независимо от количества контрафактных экземпляров произведения);

— согласно справке правообладателя – компании «Юниверсал Пикчерз» стоимость исключительных прав на фильм «Золото дураков» составляет 919200 руб. (независимо от количества контрафактных экземпляров произведения).

Остальные правообладатели предоставили справки о стоимости одного легального аудиовизуального произведения в формате DVD, которая составила 270 руб.

При необходимости стоимость контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может быть установлена путем проведения экспертизы (например, в случаях, когда их стоимость еще не определена правообладателем).

При квалификации действий виновных по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 146 УК РФ, не должен учитываться причиненный потерпевшему моральный вред, в том числе связанный с подрывом его деловой репутации. Требования о компенсации морального вреда могут быть рассмотрены в рамках уголовного дела.

Если деяниями виновного, формально подпадающими под действие части 1 статьи 146, причинен ущерб, не превышающий пределы крупного размера, либо если они совершены в размере, не превышающем пределы крупного (части 2 и 3 статьи 146 УК РФ), содеянное может повлечь за собой гражданско-правовую или административную ответственность по ч. 1 или 2 ст. 7.12 либо по ст. 14.10 КоАП РФ.

С субъективной стороны преступления, предусмотренные ст. 146 УК РФ, характеризуются умыслом, как прямым, так и косвенным.

Анализ следственной практики расследования нарушений авторских и смежных прав, в том числе по фактам незаконного оборота контрафактных программ для ЭВМ, свидетельствует о наличии определенных проблем, например, по доказыванию умысла на нарушение авторских прав. Как правило, лица, у которых проведена контрольная закупка и изъята нелицензионная продукция, заявляют о неосведомленности, что реализуемая ими продукция является контрафактной.

При установлении умысла необходимо доказать, что все имеющие юридическое значение обстоятельства, относящиеся к характеристике объекта и предмета преступления, объективной стороны преступления, осознавались виновным. Необходимо установить, что лицо сознавало общественную опасность своего деяния, понимая, что нарушает чужие охраняемые законом права, т. е. совершает незаконное деяние.

В этом смысле тот факт, что виновный ранее привлекался к административной ответственности за аналогичное правонарушение (по ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ) будет означать наличие в его действиях умысла, так как он уже осознает противоправность (незаконность) своего деяния.

Так, в приговоре суда Фрунзенского района г. Ярославля указано, что умысел подсудимого М. на совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, доказывается не только признанием им своей вины, но и тем, что ранее Меркулов С.Н. привлекался к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ, за продажу контрафактных экземпляров произведений в целях извлечения дохода.

В постановлении по делу об административном правонарушении от 30.09.2005 г. имеются ссылки на законодательство об авторском и смежных правах и Правила торговли отдельными видами товаров, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации 19.01.1998 г. № 55, а также разъяснения статей данных правовых актов, касающихся оформления экземпляров аудиовизуальных произведений с указанием, какая информация должна на них содержаться.

Аналогичным образом на наличие умысла в действиях виновного будет указывать и тот факт, что ранее лицо предупреждалось (возможно, неоднократно) о том, что его действия нарушают права других лиц на соответствующие произведения, фонограммы и т. д.

Доказательством умысла могут служить свидетельские показания, результаты выемки, экспертизы и т.д.

С целью сбора доказательств умысла на незаконное использование объектов авторского права представляется наиболее целесообразным соблюдение ряда тактических приемов и рекомендаций в процессе реализации материалов оперативной разработки путем проведения проверочных закупок:

1) сотрудникам милиции предварительно (за две — три недели до предстоящей реализации проверочных материалов) уведомить лиц, в отношении которых имеются данные об использовании нелицензионных программ (иных объектов авторских и смежных прав), о недопустимости нарушения авторских и смежных прав при реализации экземпляров произведений правообладателей;

2) целесообразно предварительное проведение наблюдения для подтверждения фактов систематичности торговли контрафактной продукцией, установления других покупателей, определения оптимального времени проведения проверочной закупки, выявления дополнительных мест хранения продукции с признаками контрафактности (складов, автомашин).

Результаты наблюдения, осуществляемого оперативным работником либо другими лицами по его поручению, оформляются рапортом, актом наблюдения, объяснениями иных участников наблюдения с приложением полученных фотографий, кинопленок либо видеокассет. Эти материалы в соответствии с ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД могут передаваться следователю, в чьем производстве находится уголовное дело. В зависимости от конкретных обстоятельств проведения наблюдения: присутствие представителей общественности, установка специальных технических средств в присутствии представителей общественности, наблюдение за событиями, происходящими с участием представителей общественности и т.п. – результаты наблюдения могут служить поводами и основаниями для возбуждения уголовного дела по делам о нарушении авторских и смежных прав либо использоваться в доказывании такой преступной деятельности.

3) время проведения проверочной закупки должно быть выбрано таким образом, чтобы максимальное количество продукция с признаками контрафакт­ности находилось в торговой точке;

4) при изъятии продукции с признаками контрафактности необходимо проверить и отразить наличие документов, дающих разрешение на данный вид предпринимательской деятельности, соответствующей лицен­зии, накладных на реализуемую продукцию, наличие договоров аренды помещения, лицензионных соглашений, прокатных удосто­верений, сведений о регистрации предприятия и других документов, могущих иметь значение по делу[8].

Субъектом преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ, является вменяемое физическое лицо, достигшее к моменту совершения преступления возраста 16 лет. Им может быть как российский, так и иностранный гражданин, а также лицо без гражданства.

По пункту «г» части 3 статьи 146 УК РФ подлежит уголовной ответственности лицо, использующее для совершения преступления служебное положение. Им может быть как должностное лицо, обладающее признаками, предусмотренными примечанием 1 к статье 285 УК РФ, так и государственный или муниципальный служащий, не являющийся должностным лицом, а также иное лицо, отвечающее требованиям, предусмотренным примечанием 1 к статье 201 УК РФ (например, руководитель предприятия любой формы собственности, поручающий своим подчиненным незаконно использовать авторские или смежные права)[9].



[1] Не следует путать право авторства, т.е. право признаваться автором произведения или исполнения и право на имя, т.е. право на указание своего имени или псевдонима на экземплярах произведения или фонограммы.

[2] Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14.

[3] Гальченко А.И. Нарушение авторских и смежных прав. Уголовно-правовая характеристика // СПС КонсультантПлюс.

[4] Подробнее см.: Методика расследования преступлений, предусмотренных статьей 146 УК РФ: Научно-методическое пособие – СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс». 2004.

[5] Пункт 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14.

[6] См.: п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14.

[7]См.: Сайт НП ППП по адресу: http://www.appp.ru/obmen/materiali/2008/07-11.htm#top.

[8] См.: «Обзор судебно-следственной практики по уголовным делам о нарушении авторских и смежных прав – статья 146 УК РФ», подготовленный УКМО СК при МВД России.

[9] Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 26.04.2007 № 14

Часть 1  Часть 2.  Часть 3.  Часть 4.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code