АФФИЛИРОВАННОСТЬ И ЦЕЛИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

В.В.Долинская, доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданского права Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА), член Научно-консультативного совета при Верховном Суде Российской Федерации.

 

В статье раскрыта содержательная характеристика понятий «аффилированность», «аффилированные лица», «взаимозависимые лица», «группа лиц», «контролирующее и подконтрольное лица», выявлены общее и различия в целях и средствах частного и публичного права в отношении этих лиц, предложены направления совершенствования правового регулирования по вопросам аффилированности.

Ключевые слова: аффилированность; аффилированные лица; взаимозависимые лица; группа лиц; контролирующее и подконтрольное лица; правовое регулирование; правовые средства; публичное право; частное право.

 

С 90-х гг. XX в. в экономический и юридический лексикон вошло понятие «аффилированность», которое признают одним из ключевых для антимонопольного регулирования и которое либо используется в разных отраслях законодательства подчас с несовпадающим значением, либо повлияло на введение в разных отраслях законодательства новых смежных с ним терминов с пересекающимся или несовпадающим значением.

Понятие «аффилированность» происходит от англ. affilate — присоединять, в свою очередь произошедшего от лат. filialis — сыновний, связанный, соединенный, зависящий от кого-либо.

Впервые в российском законодательстве понятие «аффилированные лица» было использовано в Положении об инвестиционных фондах и в Положении о специализированных инвестиционных фондах приватизации, аккумулирующих приватизационные чеки граждан, утв. Указом Президента РФ от 7 октября 1992 г. N 1186 «О мерах по организации рынка ценных бумаг в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий» <1>. В этих актах значение придавалось имущественной характеристике (принадлежность определенного пакета акций), но владение имуществом было только средством для достижения целей управления, так как особо упоминались голосующие акции, договор об управлении.

———————————

<1> Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1992. N 15. Ст. 1155 (утр. силу).

 

Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» <2> хотя и использовал этот термин, но до 1998 г. <3> не давал его определения. В результате сложилась парадоксальная ситуация, когда законы о конкретных организационно-правовых формах юридических лиц (например, Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» <4> — ст. 93), упоминая аффилированные лица, давали безрезультатную отсылку к антимонопольному законодательству.

———————————

<2> Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 16. Ст. 499.

<3> См.: Федеральный закон от 6 мая 1998 г. N 70-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» // СЗ РФ. 1998. N 19. Ст. 2066.

<4> СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1.

 

С дополнением в 1998 г. ст. 4 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» соответствующим определением начался новый этап в правовом регулировании отношений аффилированности, которые также в зависимости от целей называют отношениями зависимости, контроля, связанности и т.п. Дальнейшая периодизация определяется внесениями изменений в легальное определение и появлением в законодательстве новых, смежных понятий.

На сегодняшний день действуют такие легальные понятия, как:

1) «аффилированные лица» — ст. 4 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (содержание характеристики — способность оказывать влияние на деятельность других лиц. Их круг ограничивается осуществляющими предпринимательскую деятельность лицами. При характеристике упор сделан на отношения управления (через участие в органах управления, владение определенным пакетом голосующих акций));

2) «группа лиц» — ст. 9 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» <5> (содержание характеристики — право или потенциальная возможность давать (получать) обязательные для исполнения указания. Упор сделан на отношения управления (через участие в органах управления и их формирование, владение определенным пакетом голосующих акций), брачно-семейные отношения);

———————————

<5> СЗ РФ. 2006. N 31 (1 ч.). Ст. 3434.

 

3) «взаимозависимые лица» — ст. 20 НК (содержание характеристики — влияние на условия или экономические результаты собственной деятельности или деятельности представляемых лиц. Упор сделан на участие в организации (т.е. корпоративные отношения), подчинение по должностному положению (т.е. трудовые отношения), брачно-семейные отношения, иные отношения при квалификации их судом в качестве оснований влияния на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг));

4) «контролирующее и подконтрольное лица» — ст. 2 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» <6> (содержание характеристики — отношения прямого или косвенного контроля. Упор сделан на отношения управления (через распоряжение определенным количеством голосов в высшем органе управления и (или) назначение (избрание) полностью или простого большинства членов исполнительных органов));

———————————

<6> СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.

 

5) «аффилированность» — ст. 53.2 ГК (содержание характеристики — отношения связанности. Упор сделан на возможность определять решения, принимаемые другим лицом (через преобладающее участие в его уставном капитале, в соответствии с заключенным между ними договором и др.), — ст. 67.3 ГК. Круг лиц ограничивается корпорациями).

Эти и смежные понятия также используются в законодательстве о конкретных организационно-правовых формах юридических лиц <7>, банковском и таможенном <8> законодательстве, законодательстве о несостоятельности (банкротстве), правовых актах о бухгалтерском учете <9>. Особо отметим, что одно и то же понятие («аффилированность») с различным содержанием используется и в публичном, и в частном праве.

———————————

<7> Причем не только в законодательстве о корпорациях, но и об унитарных организациях. См.: Федеральный закон от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» // СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746.

<8> Закон РФ от 21 мая 1993 г. N 5003-1 «О таможенном тарифе» // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 23. Ст. 821.

<9> Приказ Минфина России от 29 апреля 2008 г. N 48н «Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету «Информация о связанных сторонах» (ПБУ 11/2008)» // Российская газета. 2008. 4 июня.

 

Мы абстрагируемся в данной статье от дискуссий о соотношении этих понятий, их недостатков, видов и т.д. и сконцентрируем внимание именно на правовом регулировании.

Правовое регулирование отношений аффилированности в зависимости от отрасли права и законодательства включает в себя особый порядок совершения сделок (например, сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, и сделки по поглощению в акционерном законодательстве), информационные отношения (например, раскрытие информации об аффилированности, направление документов при совершении сделок между формально равными субъектами в федеральные органы исполнительной власти), особый порядок учета и отчетности (бухгалтерской, налоговой и т.п.), исчисления и уплаты налогов, отношения ответственности и др.

Следовательно, используются разные правовые средства.

О них, в первую очередь о наделении правом, дозволении, возложении обязанности, ограничении права, запрете, мы еще будем говорить.

А сейчас обратим внимание на весьма актуальный, на наш взгляд, вопрос: кто квалифицирует отношения аффилированности в качестве таковых? Каков порядок квалификации?

НК устанавливает ряд презумпций, но не говорит о лице, их применяющем, и наделяет дополнительно правом квалификации отношений суд.

Можно было бы предположить, что в силу метода регулирования в частном праве такой квалификацией должен заниматься суд как орган, независимый от равных и автономных участников отношений, а в публичном праве должен применяться административный, т.е. властный, порядок квалификации.

Но, например, в акционерном законодательстве мы сталкиваемся с информационными процедурами с участием административных органов (федеральных органов государственной власти в сфере…), а в налоговом, как было указано выше, — с судебными.

Возможно, следует идти по пути унификации правового регулирования и установить оба порядка для всех отношений вне зависимости от отрасли права (законодательства) или, наоборот, по пути дифференциации, предусмотрев для частного права судебный порядок, а для публичного — административный. Но это должно быть сделано для всех отношений и для всех отраслей.

С этим же связан вопрос о моменте такой квалификации: она должна быть предварительной — до момента совершения сделки, подготовки отчетности, уплаты налога — или по факту правонарушения в рамках защиты права? Нам представляется естественным первый вариант — это необходимо для правомерного поведения (например, мы включали такую квалификацию в качестве этапа совершения экстраординарных сделок <10>). Но это возможно в силу прямого указания закона только при наличии четких, а не субъективно-оценочных критериев, к которым тяготеет современное (в частности, гражданское) законодательство.

———————————

<10> См.: Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции. М., 2006.

 

С этим же связан вопрос о применимой юридической технике: должна ли устанавливаться легальная презумпция или приоритет за доказыванием?

Мы выходим на проблемы содержательной характеристики отношений.

Например, в Руководстве Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) по трансфертному ценообразованию для многонациональных корпораций и налоговых служб 1995 г. использован принцип «вытянутой руки» (the arm’s length principle). Это означает, что ординарные участники рынка являются независимыми партнерами по отношению друг к другу, т.е. находятся на расстоянии вытянутой руки, а взаимозависимые лица «идут рука об руку», т.е. обращено внимание на наличие общих интересов у сторон.

Но разве право должно вмешиваться путем избыточного регулирования, установления дополнительных требований к раскрытию и предоставлению информации, введения особых процедур совершения сделок при наличии общих интересов? Или вмешательство допустимо в том случае, когда интерес одного лица в такой группе вступает в противоречие с интересом другого лица (конфликт интересов <11>), реализуется за счет умаления его прав или их общие интересы вступают в конфликт с интересами государства, общества, например, в результате искусственного перераспределения доходных или расходных статей между налогоплательщиками, связанными такими отношениями? <12>

———————————

<11> Примечательно, что термин, используемый преимущественно в частном праве, определен в акте публичного права. См. об этом подробнее: Долинская В.В. Понятие корпоративных конфликтов // Законы России: опыт, анализ, практика. 2010. N 6.

<12> Нам в этом смысле импонируют название и смысл статьи: Борзило Е.Ю. Ущемление интересов третьих лиц как критерий антимонопольного нарушения: тенденции российского правоприменения // Адвокат. 2013. N 6.

 

Чаще всего эти проблемы поднимаются в работах, посвященных антимонопольному регулированию. На сегодняшний день признается существование трех моделей такого регулирования: 1) монополия и ограничение конкуренции — безусловное зло, которому государство должно противодействовать (картельное, антитрестовское законодательство США); 2) монополия и ограничение конкуренции могут привести к негативным последствиям, в связи с чем первые должны учитываться, а со вторыми надо бороться (право ЕС); 3) смешанная модель (о ней, очевидно, говорят, когда государство не может определиться со своей ролью в экономической жизни страны и (или) юридическая техника и язык законодателя допускают смешение целей и средств).

Но актуальны эти вопросы и для всех отраслей права и законодательства, где используются понятия «аффилированность» и смежные с ним.

Еще на стадии работы над проектом Федерального закона «О защите конкуренции» отказались от введения родового понятия группы лиц как совокупности хозяйствующих субъектов, действующих на определенном товарном рынке в едином экономическом интересе, так как действие в «едином экономическом интересе» допускает различное толкование и позволяет относить к одной группе юридических и физических лиц, не связанных между собой и не имеющих возможности влияния на хозяйственную деятельность друг друга.

Постоянно звучат упреки в адрес законодателя, что в том или ином понятии не учтены все основания «влияния», «контроля», «связанности».

Связанность может быть на основе договора, особое значение она приобретает в организационных договорах. Она может даже повлечь в ряде случаев квалификацию совокупности лиц в качестве единого экономического субъекта. Например, в Казахстане в результате заключения между собой письменного соглашения миноритарные акционеры, имеющие в совокупности 10 и более процентов голосующих акций акционерного общества, юридически приобретают статус крупного акционера (пп. 10 ст. 1 Закона Республики Казахстан от 13 мая 2003 г. N 415-II «Об акционерных обществах» <13>). Нечто похожее мы наблюдаем сейчас в системе СРО в России.

———————————

<13> http://www.spinforn.ru.

 

Кстати, именно они в свое время послужили примером правомерной координации в едином экономическом интересе.

В пояснительной записке к проекту Федерального закона N 186242-4 «О защите конкуренции» указывалось следующее. Законопроект расширяет понятийный аппарат антимонопольного законодательства, включая в него такие типичные формы негативного влияния на конкуренцию, как координация деятельности хозяйствующих субъектов третьим лицом, а также согласованные действия, ограничивающие конкуренцию. Координация деятельности хозяйствующих субъектов третьим лицом — особый вид антиконкурентного рыночного поведения, которое предполагает согласование действий хозяйствующих субъектов лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов. Законопроект определяет, что запрету подлежит координация экономической деятельности, последствия которой совпадают с последствиями заключения хозяйствующими субъектами картельных соглашений или осуществления ими согласованных действий, ограничивающих конкуренцию. Не являются координацией экономической деятельности действия саморегулируемой организации по установлению условий доступа на рынок (выходу с рынка) для своих членов, что соответствует природе такой организации и ее цели поддерживать высокие стандарты профессиональной деятельности своих участников <14>.

———————————

<14> См.: Подпункт 14 ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции».

 

Итак, наличие общего интереса еще не является противоправным (иначе странно выглядела бы, например, новелла ГК о корпоративном договоре). Представляется, что и координация деятельности в широком смысле, экономическая концентрация также не могут квалифицироваться как противоправные деяния.

Как мы убедились, в разных определениях используются критерии контроля, управления, влияния на деятельность другого лица. Введение понятия связанности, на наш взгляд, приводит к смещению акцента с содержания на форму. Представляется, что все понятия, используемые для определения отношений аффилированности, отражают суть одного экономико-правового явления — имущественной <15> (в рамках отношений собственности или обязательственных отношений), организационно-управленческой зависимости одного лица от другого.

———————————

<15> Яркий пример такого подхода — в ст. ст. L 233-1 — L 233-5 Торгового кодекса Франции. См. подробнее: Долинская В.В. Совершенствование законодательства о юридических лицах // Юридические лица в России и во Франции: сравнительный анализ: материалы семинара (Москва, 27 апреля 2011 г.) / отв. ред. О.А. Терновая; предисл. и пер. с фр. О.А. Терновой; РПА Минюста России, 2011.

 

Действия законных представителей (родителей, усыновителей, опекунов и попечителей) от имени и (или) в интересах представляемых регулируются как правомерное и поощряемое правом поведение. Если обладатель контрольного пакета акций, долей, паев не инициирует вопросы на общем собрании участников корпорации, голосует за решения, приносящие прибыль корпорации, какова должна быть реакция государства и права?

В теории права различают конструкции ответственности: за совершение и за причинение вреда. То есть нас должны интересовать направленность действий и их последствия.

Конституция РФ гарантирует поддержку конкуренции в предпринимательской сфере в нашей стране (ст. 8).

А вот недобросовестная конкуренция, под которой в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции» понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречит законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причиняет или может причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо наносит или может нанести вред их деловой репутации (пп. 9 ст. 4), — это правонарушение.

Под монополистической деятельностью в том же Законе понимается также не просто укрупнение, в том числе путем объединения хозяйствующих субъектов, а злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением и т.п. действия (бездействие) (подп. 10 ст. 4).

В ст. ст. 10, 11, 11.1 Федерального закона «О защите конкуренции» содержатся, соответственно, запреты (вот мы и дошли до предпочтительных правовых средств) на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением, на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов, на согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию. При этом в самих нормах, например в пп. 17 ст. 4, содержатся составы правонарушений с указанием характера действий, в некоторой степени — характера вины, последствий деяния.

И мы возвращаемся к вопросу: легальная презумпция или доказывание?

Представляется, что презюмироваться могут лишь отношения, аналогичные корпоративным, — по участию в определенной группе лиц с наличием потенциальной возможности оказывать влияние или быть под влиянием при принятии решений. Противоправный характер действий в рамках реализации этой возможности (отдаленная аналогия с право- и дееспособностью) и причиненные ими убытки подлежат доказыванию.

Тогда возникает следующий вопрос: кто должен обращаться с таким требованием?

Как справедливо указала Н.И. Клейн, нормы о запрете антиконкурентных соглашений (согласованных действий) и запрете злоупотребления доминирующим положением носят двойственный характер: помимо отношений между государственным органом и хозяйствующим субъектом они регулируют и отношения хозяйствующих субъектов между собой, возникающие при товарном обороте <16>.

———————————

<16> См.: Клейн Н.И. Защита публичного правопорядка и гражданских прав при нарушении антимонопольного законодательства // Закон. 2008. N 2. С. 34.

 

Вот здесь и должно, на наш взгляд, проявляться различие между публичным и частным правом. При умалении публичного интереса в его защиту выступают компетентные государственные органы, при умалении частного интереса — сами потерпевшие или их законные представители.

Итак, попробуем подвести итоги нашим рассуждениям.

Представляется, что необходим единый для публичного и частного права термин, обозначающий принадлежность к определенной группе лиц с наличием потенциальной возможности оказывать влияние или быть под влиянием при принятии решений в сфере экономической деятельности. При этом в законе должны содержаться четкие критерии такой группы.

Возможны специальный учет и требования о предоставлении информации компетентным органам об участии в такой группе.

При конфликте интересов в такой группе или конфликте общих интересов такой группы с интересами государства, общества задействуется механизм правовой ответственности. При этом в законе должен быть закрытый перечень правонарушений для подобных ситуаций с однозначными диспозицией и санкцией каждой нормы и возможностью применения аналогии закона и аналогии права исключительно в судебном порядке.

Также необходима определенность с кругом лиц, которые могут обратиться в защиту нарушенного интереса.

Оптимально было бы предусмотреть различный порядок защиты в публичном и частном праве — презумпция административного порядка в первом случае и презумпция судебного порядка во втором случае.

Но это явно предмет не очередного «антимонопольного пакета», а системного изменения правового регулирования в разных отраслях законодательства.

Библиографический список

  1. Борзило Е.Ю. Ущемление интересов третьих лиц как критерий антимонопольного нарушения: тенденции российского правоприменения // Адвокат. 2013. N 6.
  2. Долинская В.В. Акционерное право: основные положения и тенденции. М., 2006.
  3. Долинская В.В. Понятие корпоративных конфликтов // Законы России: опыт, анализ, практика. 2010. N 6.
  4. Долинская В.В. Совершенствование законодательства о юридических лицах // Юридические лица в России и во Франции: сравнительный анализ: материалы семинара (Москва, 27 апреля 2011 г.) / отв. ред. О.А. Терновая; предисл. и пер. с фр. О.А.Терновой; РПА Минюста России, 2011.

5. Клейн Н.И. Защита публичного правопорядка и гражданских прав при нарушении антимонопольного законодательства // Закон. 2008. N 2.

«Законы России: опыт, анализ, практика», N 3, март 2016 г.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code