О ПРОЕКТЕ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

В.И.Зажицкий, доктор юридических наук, профессор.

В данной статье научному анализу подвергается проект Оперативно-розыскного кодекса, внесенный в Государственную Думу. Показано, что данный проект содержит существенные пробелы, которые обусловлены недостаточной реализацией при его подготовке принципа научной обоснованности. Статья содержит ряд важных рекомендаций, которые целесообразно учитывать при дальнейшем совершенствовании оперативно-розыскного законодательства.

Ключевые слова: оперативно-розыскная деятельность, Оперативно-розыскной кодекс, оперативно-розыскное право, принципы оперативно-розыскной деятельности, концепция правового регулирования оперативно-розыскной деятельности, задачи оперативно-розыскной деятельности, принципы оперативно-розыскной деятельности, оперативно-розыскные мероприятия, результаты оперативно-розыскной деятельности.

 

В Государственную Думу внесен проект Федерального закона о введении в действие Оперативно-розыскного кодекса Российской Федерации и признании утратившим силу ФЗ от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3349). Необходимость принятия нового закона авторы проекта обосновывают наличием недостатков в правовой регламентации оперативно-розыскной деятельности, которые были сформулированы в докладе Совета Федерации Федеральному Собранию Российской Федерации 2009 г. «О состоянии законодательства в Российской Федерации. Мониторинг правового обеспечения основных направлений внутренней и внешней политики» <1>. Юридическое сообщество поддерживает такую идею. Теперь задача состоит в том, чтобы новый оперативно-розыскной закон более эффективно регулировал специфическую оперативно-розыскную деятельность.

———————————

<1> См.: Доклад Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации 2009 года «О состоянии законодательства в Российской Федерации. Мониторинг правового обеспечения основных направлений внутренней и внешней политики» // СПС «КонсультантПлюс».

 

Существенной гарантией создания такого закона является реализация важнейшего принципа правотворчества — принципа научной обоснованности нормативно-правовых актов. Суть его состоит в том, чтобы проект закона был подготовлен с учетом имеющихся научных достижений в соответствующей отрасли права и других юридических науках. Данный принцип предполагает привлечение ученых-юристов к подготовке концепции и текста проекта нормативно-правового акта, а также к проведению исследований, направленных на выявление передового правотворческого опыта, составлению прогноза эффективности действия проектируемых норм права и экспертизы проекта <2>. Следует также учитывать, что оперативно-розыскная деятельность и регулирующая ее совокупность правовых предписаний представляют собой определенную систему, без серьезного научного анализа концептуальных основ которой вряд ли в современных условиях возможны ее прогрессивные преобразования <3>.

———————————

<2> См.: Сырых В.М. Теория государства и права. М., 2002. С. 182.

<3> На это обоснованно указывает А.И. Трусов применительно к уголовно-процессуальной деятельности и регулирующей ее совокупности правовых норм. См.: Трусов А.И. Три проекта УПК: иллюзии и реальность // Вестник МГУ. Серия 11 «Право». 1995. N 5. С. 16.

 

По мнению авторов данного проекта, в настоящее время научная концепция правового регулирования ОРД отсутствует, и они попытались ее создать. В проекте Оперативно-розыскного кодекса содержится раздел «О концепции правового регулирования оперативно-розыскной деятельности», однако в нем отсутствуют научные положения, которые убеждали бы в необходимости принятия оперативно-розыскного закона «по образу и подобию» предложенного проекта.

В этом разделе первостепенное внимание уделено дискуссионному вопросу о том, следует ли признавать наличие такой самостоятельной отрасли права, как право оперативно-розыскное. Авторы проекта этот вопрос разрешают положительно, однако свое мнение не подтверждают убедительными аргументами.

Вопрос о том, существует или не существует оперативно-розыскное право, может быть правильно решен не по усмотрению кого-либо, а только на основе общепризнанных положений теории права и с учетом предмета оперативно-розыскной деятельности. Известно, что любая отрасль права призвана регулировать соответствующую область общественных отношений, учения о которых составляют фундамент юридической науки. Участниками правоотношений являются органы и лица, связь между которыми выражается посредством их субъективных прав и обязанностей. Однако в сфере оперативно-розыскной деятельности никаких правоотношений не возникает. В теории права выделяются правоохранительные отношения, которые означают правовую связь между государственным органом, должностным лицом и правонарушителем в процессе выявления факта правонарушения и применения к нарушителю юридической ответственности <4>. Совершенно очевидно, что в сфере оперативно-розыскной деятельности такие отношения также отсутствуют. Основная задача должностных лиц, ее осуществляющих, состоит в выявлении и раскрытии преступлений, а также выявлении и установлении лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. При этом они не уполномочены оценивать чьи-либо действия (бездействие) как правомерные или неправомерные, квалифицировать их в соответствии с нормами Уголовного кодекса РФ и на этом основании применять меры государственного принуждения. Следовательно, оперативно-розыскная деятельность не является юрисдикционной.

———————————

<4> См.: Сырых В.М. Указ. соч. С. 295.

 

Анализ предписаний оперативно-розыскного законодательства не позволяет выделить собственный предмет и метод, что является непременным атрибутом самостоятельной отрасли права. Поэтому в нем совершенно обоснованно закреплены не правила поведения с гипотезой, диспозицией и санкцией, а лишь констатация задач, принципов, перечня органов и должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, оперативно-розыскных мероприятий и оснований и условий их осуществления и др.

Следует также учитывать, что важнейшая часть оперативно-розыскной деятельности является негласной и представляет собой государственную тайну. В ФЗ об ОРД предусмотрен принцип сочетания гласных и негласных методов и средств. Однако именно негласный характер оперативно-розыскной деятельности обеспечивает успешное достижение ее задач. Поэтому вполне объяснимо и практически оправданно, что негласный характер этой деятельности регламентируется закрытыми нормативными актами соответствующих ведомств. Неполноценной выглядела бы отрасль оперативно-розыскного права, которая регламентировала бы только гласную часть оперативно-розыскной деятельности.

Следовательно, нет достаточных оснований считать, что существует самостоятельная отрасль права — оперативно-розыскное право.

Во 2-м пункте концепции правового регулирования оперативно-розыскной деятельности предпринята попытка объяснить преимущества создания отраслевого Оперативно-розыскного кодекса. При этом, ссылаясь на упомянутый Доклад Совета Федерации Федерального Собрания Российской Федерации 2009 г. «О состоянии законодательства в Российской Федерации», авторы проекта лишь отметили, что кодификация предполагает такое упорядочение законодательства, которое направлено на его переработку путем исключения противоречий, повторения, пробелов, преобразования его характера и направленности. По их мнению, с помощью этого достигаются внутренняя согласованность, системность и полнота правового регулирования соответствующих общественных отношений. Однако совершенно очевидно, что название оперативно-розыскного закона кодексом не обусловливает его положительных качеств. Желаемые «дивиденды» могут быть получены в ходе дальнейшего совершенствования оперативно-розыскного Закона и под его прежним названием. Поэтому оптимизация правового регулирования оперативно-розыскной деятельности в рамках предлагаемого Оперативно-розыскного кодекса весьма сомнительна.

В последующих пунктах данной концепции, в частности, констатируется необходимость освободить оперативно-розыскное законодательство «от избыточных норм, носящих декларативный характер и не несущих правовой нагрузки». При этом речь идет о ст. 1 (понятие ОРД) и ст. 2 (задачи ОРД) ныне действующего оперативно-розыскного Закона. Предлагается «сосредоточиться на разработке правовых процедур проведения оперативно-розыскных мероприятий»; определить оперативно-розыскную компетенцию органов, подразделений и должностных лиц, осуществляющих данную деятельность; отказаться от статьи, в которой дается перечень оперативно-розыскных мероприятий. К сожалению, никаких объяснений этим радикальным предложениям, определяющим суть и качество оперативно-розыскной деятельности, авторы проекта не дают. За рамками рассматриваемой концепции остались другие существенные новеллы, которые реализованы в конкретных статьях данного проекта.

С учетом сказанного предложенную авторами проекта концепцию правового регулирования оперативно-розыскной деятельности нельзя считать достаточно надежной научной основой будущего оперативно-розыскного закона. В рамках данной статьи представляется возможным рассмотреть лишь наиболее существенные пробельные новеллы, предусмотренные в конкретных статьях рассматриваемого проекта Оперативно-розыскного кодекса.

В рассматриваемом проекте содержится ряд заимствований из Уголовно-процессуального кодекса РФ, однако такой подход ничего позитивного не принес.

Так, по образцу ст. 5 УПК РФ была скроена ст. 1, в которой раскрываются его основные понятия. Однако в данной статье нет никакой необходимости, она нелогична и искусственно разрывает важные правовые предписания. Вряд ли возможно определить критерий, по которому соответствующие понятия, используемые в настоящем проекте, можно назвать основными, а какие — второстепенными. Вероятно, ввиду этого и сами авторы проекта не смогли это сделать. Об этом свидетельствует, в частности, то, что к основным понятиям они не относят многие понятия, которые реально претендуют на такую характеристику.

Как упоминалось раньше, авторы проекта сформулировали идею о необходимости освободить оперативно-розыскное законодательство «от избыточных норм, носящих декларативный характер и не несущих правовой нагрузки». В концепции правового регулирования оперативно-розыскной деятельности к таким нормам они отнесли понятие оперативно-розыскной деятельности и ее задачи (ст. ст. 1 и 2 действующего ФЗ об ОРД). Однако следовало бы учитывать, что эти понятия в структуре Закона являются системообразующими, имеют исключительно важное практическое значение и относиться к ним «с легкостью необыкновенной» нельзя.

Определение оперативно-розыскной деятельности в структуре ФЗ об ОРД представляется вполне логичным. Нормативно-правовые дефиниции раскрывают содержание правовых понятий и тем самым указывают на его основные юридически значимые признаки или элементы, обеспечивают единство правового регулирования <5>. Дефинитивные нормы предусмотрены во многих других законах и ни у кого не вызывают неприятия. Следовательно, отказываться от определения оперативно-розыскной деятельности в законе нет никаких оснований.

———————————

<5> Более подробно о значении нормативно-правовых дефиниций см.: Давыдова М.Л., Лучихина И.Ф. Декларации, дефиниции и принципы современных российских кодексов: регулятивная роль и техника закрепления / Кодификация законодательства: теория, практика, техника. Нижний Новгород, 2009. С. 349.

 

Более существенным представляется вопрос о задачах оперативно-розыскной деятельности.

Задачи любого вида деятельности, в том числе и юридически значимой, являются объективной правовой категорией. Общепризнано, что любая человеческая деятельность, любая работа направлена на выполнение конкретных задач, без четкой формулировки которых всякая деятельность оставалась бы беспредметной. Обоснованно отмечается, что: «Любой правовой акт, в том числе уголовно-процессуальный, и практика его применения, которые не обеспечивают достижение какой-то определенной цели или решение социально значимой задачи, — это нечто бессмысленное, никому не нужная безделушка. Он должен издаваться и претворяться в жизнь во имя чего-то, для получения какого-то определенного результата, т.е. для достижения какой-то цели или выполнения какой-то задачи» <6>.

———————————

<6> Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М.: Изд. Моск. унив., 2005. С. 12.

 

Задачи каждого вида государственной деятельности обусловливают полномочия и правовое положение субъектов деятельности, ее принципы, а также средства и способы успешного решения этих задач. Они служат также ориентирами дальнейшего совершенствования российских законов, внесения в них соответствующих изменений и дополнений. Именно поэтому во всех законах Российской Федерации, правовые нормы которых регламентируют соответствующие виды юридической деятельности, закономерно формулируются социально значимые задачи (ст. 24.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ст. 2 Закона РФ «Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы», ст. 2 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», ст. 2 Гражданского процессуального кодекса РФ и др.).

В действующем ФЗ об ОРД четко определены задачи оперативно-розыскной деятельности, основными из которых являются: выявление и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; установление имущества, подлежащего конфискации (ст. 2 ФЗ об ОРД). Указанные задачи служат важнейшими ориентирами для должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, оптимизируют ее. Важно также то, что они отражают связь данной деятельности с уголовным процессом.

К сожалению, реально существующие задачи оперативно-розыскной деятельности в проекте Оперативно-розыскного кодекса представлены не в лучшем виде. Практически весь текст ст. 6 проекта заимствован из ст. 6 УПК РФ, которая озаглавлена «Назначение уголовного судопроизводства» и подвергнута обоснованной научной критике. В проекте Оперативно-розыскного кодекса, как и в УПК РФ, вместо четко сформулированных задач оперативно-розыскной деятельности (ст. 2 ФЗ об ОРД) предусмотрена ст. 6, озаглавленная «Назначение оперативно-розыскной деятельности». Новеллой стала также самостоятельная ст. 7, которая озаглавлена «Основные направления оперативно-розыскной деятельности» и составлена по образцу ст. 8 ФЗ «О Федеральной службе безопасности». Такие направления представляют собой не что иное, как задачи оперативно-розыскной деятельности, предусмотренные ст. 2 действующего ФЗ об ОРД.

Правомерен вывод о том, что в результате такого подхода авторы проекта Оперативно-розыскного кодекса ничего нового не изобрели. В обеих его статьях по существу речь идет об общих задачах оперативно-розыскной деятельности, правда с незначительными дополнениями. Не было никакой необходимости разделять эти задачи и называть их разными терминами: «назначение» и «основные направления». Более предпочтительным было бы использовать только термин «задачи оперативно-розыскной деятельности», поскольку он является системообразующим и более понятным. В иерархии же таких задач на первом месте должны стоять задачи, обозначенные в ст. 7 рассматриваемого проекта.

Одним из сущностных свойств, обеспечивающим эффективность оперативно-розыскной деятельности, является ее оперативной характер. В тексте ФЗ об ОРД множество терминов применяется в сочетании с термином «оперативный»: «оперативно-розыскная деятельность» (ст. ст. 1 — 5 и др.), «оперативно-розыскные мероприятия» (ст. ст. 6 — 9), «оперативные подразделения» (ст. 1), «оперативно-служебные документы» (ст. ст. 12, 21), «оперативно-технические силы и средства» (ч. 3 ст. 6), «дела оперативного учета» (ст. 10). Каждый из них вполне мог быть использован без слова «оперативно». Следовательно, название «оперативно-розыскная деятельность» могло быть более кратким — розыскная деятельность. Однако добавлением термина «оперативно» подчеркивается ее неотложный, динамичный характер, означающий, что эта деятельность должна упреждать действия преступников, направленные на подготовку к совершению преступления либо на сокрытие следов преступления или принятие других мер, препятствующих раскрытию преступления. Поэтому нельзя согласиться с суждениями авторов рассматриваемого проекта, которые полагают, что «слово «оперативный»… означает деятельность, осуществляемую посредством проведения операций». Должностные лица, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, производят оперативно-розыскные мероприятия, однако именовать их операциями некорректно. Поскольку оперативно-розыскная деятельность не связана с применением мер государственного принуждения, должна быть быстрой, гибкой, то ее нельзя обременять формальностями, а также втискивать в рамки правоотношений.

Свойство оперативности розыскной деятельности непосредственно влияет на организацию и тактику ее осуществления, обусловливает успешное проведение оперативно-розыскной деятельности, поэтому непременно должно учитываться при дальнейшем совершенствовании ее законодательной регламентации. При этом оперативно-розыскной закон не должен быть загроможден формальными определенностями, которые не имеют никакой практической ценности и могут нанести существенный ущерб оперативно-розыскной деятельности.

Несмотря на сказанное, авторы рассматриваемого проекта отступили от этих важных правил и вновь механически перенесли в него положения Уголовно-процессуального кодекса РФ. Это наглядно демонстрируют ст. ст. 28 и 43 проекта, озаглавленные соответственно «Понятой» и «Участие понятых в оперативно-розыскной деятельности», которые в своей основе повторяют предписания, предусмотренные ст. ст. 60 и 170 УПК РФ. В развитии этих предписаний процедура личного обыска, предусмотренная УПК РФ, также практически без каких-либо существенных дополнений и изменений механически перенесена на такую обеспечительную оперативно-розыскную меру, как личный досмотр (ст. 37). Конечно, механически переносить из одного в другое особого труда не составляет, но ведь надо и меру знать.

Аргументацию несостоятельности рассматриваемых новелл можно было продолжить, однако вряд ли следует это делать, поскольку есть уверенность, что и без того подобным досужим вымыслам не суждено будет воплотиться в закон.

Глава 2 данного проекта, озаглавленная «Принципы оперативно-розыскной деятельности», включает в себя все принципы действующего ФЗ об ОРД, а также дополнения к ним. Положительным является то, что содержание принципов, как и в УПК РФ, раскрыто. Однако нельзя сказать, что проблема принципов оперативно-розыскной деятельности в предлагаемом проекте разрешена положительно. В него включен ряд принципов, которые в действительности таковыми не являются. Это может привести к искаженному представлению о сущности и задачах оперативно-розыскной деятельности, к деформации правосознания сотрудников оперативно-розыскных подразделений, а также граждан и, что особенно важно, отрицательно сказаться на правоприменительной деятельности, дезорганизовать ее.

В системе принципов оперативно-розыскной деятельности предусмотрен принцип наступательности. Суть его сведена лишь к тому, что «оперативно-розыскные органы в пределах своей компетенции инициативно проводят мероприятия по выявлению, предупреждению и пресечению угроз государственной, военной, экономической, информационной, экологической и общественной безопасности, по выявлению и предупреждению преступлений, а также выявлению лиц, их подготавливающих, совершающих и совершивших, контролируют осужденных и лиц, освобожденных из мест лишения свободы».

Разумная машина под названием «компьютер» термин «наступательность» немедленно подчеркивает красной волнистой линией. И правильно делает, поскольку знает, что в словаре русского языка есть термин «наступление», но нет термина «наступательность». Никакого конкретного содержания предлагаемый принцип не имеет, он содержит лишь намек на то, что оперативно-розыскная деятельность осуществляется в соответствии с требованиями публичности <7>. Тексты законов нельзя загромождать искусственными, невразумительными конструкциями. Должностные лица, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, не должны становиться в позу мыслителя и разгадывать навязанные им шарады и ребусы. Это требование юридической техники, которое необходимо неукоснительно соблюдать.

———————————

<7> В научной и учебной литературе по оперативно-розыскной деятельности в качестве самостоятельного принцип наступательности уже обосновывался. Его суть усматривали в том, что оперативно-розыскная деятельность означает быстродействие, она должна быть неотложной, динамичной, должна упреждать действия преступников, направленные на подготовку к совершению преступления либо на сокрытие следов преступления или принятие других мер, препятствующих раскрытию преступления (см.: Маркушин А.Г. Оперативно-розыскная деятельность — необходимость и законность. Нижний Новгород, 1997. С. 51 — 52). Однако и в результате такого подхода ничего позитивного достигнуто не было, поскольку все то, что обозначалось термином «наступательность», по существу, обозначалось словосочетанием «оперативно-розыскная деятельность». Более подробно о принципах оперативно-розыскной деятельности см.: Зажицкий В.И. Проблема принципов оперативно-розыскной деятельности // Государство и право. 2001. N 7. С. 70 — 76.

 

Нет научных предпосылок считать принципом оперативно-розыскной деятельности такой принцип, как право на истребование информации о проведении оперативно-розыскных мероприятий. Он не представляет собой основополагающей, фундаментальной идеи, с которой были бы органически связаны все другие предписания закона. В данном случае речь идет лишь о субъективном праве гражданина, которым он распоряжается по собственному усмотрению.

Наконец, научному пониманию правовых принципов не соответствует также содержащийся в рассматриваемом проекте принцип равенства перед законом. По этому поводу достаточно лишь сказать, что данный принцип применяется лишь в правоприменительной, юрисдикционной деятельности, которой, как отмечалось раньше, оперативно-розыскная деятельность не является.

На мой взгляд, более взвешенно следовало бы подходить к формулированию предписаний, связанных с негласной стороной оперативно-розыскной деятельности. В частности, в ст. 21 проекта «Права оперативно-розыскных органов» предусмотрено право создавать в установленном порядке легендированные организации, необходимые для решения задач оперативно-розыскной деятельности. Данному положению корреспондирует п. 3 ст. 1 рассматриваемого проекта следующего содержания: «Легендированные организации — предприятия, учреждения, организации и подразделения, созданные оперативно-розыскными органами под вымышленными названиями и легендой с зашифровкой их ведомственной принадлежности для решения задач оперативно-розыскной деятельности». Вряд ли подобным образом нужно интриговать преступный мир, который и без того вооружен знаниями о методах, способах и приемах данного вида деятельности. Кроме того, трудно представить, каким образом можно будет комментировать данное предписание и что можно будет сказать по поводу порядка легендирования соответствующих организаций.

Сказанное относится также к ст. 55 рассматриваемого проекта, озаглавленной «Оперативное внедрение», в которой раскрывается содержание этого исключительно важного и специфического оперативно-розыскного мероприятия. Вооружение преступников подобными сведениями дает им возможность оказывать более эффективное противодействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность. В интересах ее успешного осуществления от таких подходов, несомненно, следует отказываться.

В перечень прав оперативно-розыскных органов необоснованно включено право «лишать жизни лиц, совершающих террористический акт, а также причинять вред их здоровью или имуществу либо иным охраняемым законом интересам личности, общества или государства при пресечении террористического акта либо осуществлять иные мероприятия по борьбе с терроризмом действиями, предписываемыми или разрешенными законодательством Российской Федерации». Но следовало бы учитывать, что это не предмет оперативно-розыскной деятельности, а совершенно иная сфера, которая регламентируется соответствующим законодательством.

Рамки данной статьи не позволяют продолжить анализ других новелл проекта Оперативно-розыскного кодекса, однако и на основании изложенного можно сделать вполне определенный вывод.

Известно, что и на современном этапе развития нашего общества преступность продолжает создавать реальную угрозу наиболее значимым социальным ценностям, а также национальной безопасности России. Важнейшим средством противодействия оголтелой преступности остается оперативно-розыскная деятельность, эффективность которой непосредственно зависит от качества ее правового регулирования. Можно сказать, что в рассматриваемом проекте сформулировали ряд новелл, которые имеют положительное значение и могут быть использованы при разработке нового оперативно-розыскного закона. Вместе с тем данный проект имеет множество существенных пробелов, которые должны быть отвергнуты.

 

Список использованной литературы

  1. Сырых В.М. Теория государства и права. М., 2002. С. 182.
  2. Маркушин А.Г. Оперативно-розыскная деятельность — необходимость и законность. Нижний Новгород, 1997. С. 51 — 52.
  3. Зажицкий В.И. Проблема принципов оперативно-розыскной деятельности // Государство и право. 2001. N 7. С. 70 — 76.
  4. Уголовный процесс / Под ред. К.Ф. Гуценко. М.: Изд. Моск. унив., 2005. С. 12.
  5. Давыдова М.Л., Лучихина И.Ф. Декларации, дефиниции и принципы современных российских кодексов: регулятивная роль и техника закрепления // Кодификация законодательства: теория, практика, техника. Нижний Новгород, 2009. С. 349.

6. Трусов А.И. Три проекта УПК: иллюзии и реальность // Вестник МГУ. Серия 11 «Право». 1995. N 5. С. 16.

«Российская юстиция», 2016, N 3

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code