АНАЛОГИЯ ЗАКОНА В МЕХАНИЗМЕ ЮРИДИЧЕСКОЙ ТЕХНИКИ (НА ПРИМЕРЕ НОРМ ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА)

А.Н.Балашов, кандидат юридических наук, доцент.

Статья посвящена исследованию дискуссионного вопроса относительно применения аналогии закона в механизме юридической техники. Автор на примере норм гражданского процессуального права исследует ситуации, связанные с применением аналогии судами, обращая внимание на необходимость и допустимость.

Ключевые слова: юридическая техника, аналогия закона, гражданский процесс, правоприменитель, судебная ошибка.

 

Analogy of the law in the mechanism of legal techniques (for example, the rules of civil procedure)

A.N. Balashov

The article is devoted to the issue of the discussion on the application of the law of analogy in the mechanism of legal technique. The author examines the situation concerning the application of similar vessels, paying attention to the need and affordability applying the example of the rules of civil procedure law examines.

Key words: legal technique, the analogy of law, civil procedure, the law enforcer, a miscarriage of justice.

 

Совокупность средств и приемов, используемых в соответствии с принятыми правилами при разработке, применении и систематизации правовых актов в целях обеспечения их высокого качества и эффективности реализации, традиционно предлагается рассматривать как юридическую технику <1>.

———————————

<1> См.: Лазарева О.В., Сухова Н.И. Юридическая техника. М., 2015. С. 32.

 

Многообразие существующих общественных отношений не в состоянии учесть ни одно законодательство, в связи с этим практически невозможно создать абсолютно беспробельный закон. Самая совершенная кодификация не является абсолютно свободной от различного рода пробелов, включая и действующий Гражданский процессуальный кодекс РФ.

Как пишет Г.А. Жилин, в законодательных актах невозможно предусмотреть все многочисленные ситуации, возникающие в процессе рассмотрения и разрешения конкретного гражданского дела. Поэтому именно на судебную практику возлагается преодоление пробелов правового регулирования как самой процессуальной деятельности, так и связанных с нею отношений между субъектами судопроизводства при помощи аналогии закона <2>.

———————————

<2> См.: Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. Г.А. Жилина. М., 2006. С. 10 (автор комментария к статье — Г.А. Жилин).

 

Осуществляя правосудие, судам приходится разрешать правовые ситуации, процессуальный порядок которых не предусмотрен процессуальным законодательством. Существование подобных ситуаций можно считать неизбежным для правового регулирования любых общественных отношений. Не составляют исключения и процессуальные отрасли права, регулирующие общественные отношения, складывающиеся по поводу рассмотрения конкретных дел судами <3>.

———————————

<3> См.: Несенко М.С. Применение процессуальной аналогии арбитражными судами // Арбитражный и гражданский процесс. 2010. N 8. С. 46.

 

В теории права отмечается, что применение аналогии закона (analogy of the law) возможно при отсутствии нормы права, которой регулируется рассматриваемый конкретный жизненный случай, в то же время в законодательстве наличествует иная норма, регулирующая сходные отношения <4>.

———————————

<4> См.: Теория государства и права / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. Саратов, 1995. С. 352 (авторы главы — Ф.А. Григорьев, А.Д. Черкасов).

 

Таким образом, имеющуюся норму закона в силу определенного тождества правоприменитель распространяет на обнаруженную в ходе правоприменения ситуацию.

Доктриной объясняется необходимость и допустимость применения процессуального закона по аналогии с тем, что право и закон не могут являться тождественными понятиями. Поэтому в праве содержатся все нормы, часть которых прямо выражается в законе, а другую часть следует «выуживать», выводя из законов с помощью специальных приемов толкования <5>.

———————————

<5> См.: Осокина Г.Л. Гражданский процесс. Общая часть. М., 2003. С. 36.

 

В применении аналогии закона к теории гражданского процессуального права ее следует определять в качестве применения нормы, регулирующей сходные процессуальные институты, тогда как аналогия права — собственно разрешение процессуально-правовых вопросов, и основана она на принципах осуществления правосудия в РФ, в случаях когда нормы, регулирующие сходные отношения, отсутствуют <6>.

———————————

<6> См.: Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный, научно-практический) / Под ред. М.А. Викут. М., 2003. С. 16 — 17 (автор комментария — Л.А. Грось).

 

Таким образом, конкретизирует Д.А. Туманов, при обнаружении пробела в праве суд должен найти норму, регулирующую сходное отношение, и применить его к неурегулированному отношению (пробелу в праве). Применение закона в данном случае правотворчеством не является, поскольку норма, регулирующая аналогичное отношение, применяется лишь в отношении данного конкретного случая и конкретных субъектов, в то время как норма права не персонифицирована и рассчитана на неоднократное применение <7>.

———————————

<7> См.: Гражданское процессуальное право России: Учебник / Под ред. С.Ф. Афанасьева. М., 2014. С. 40 (автор главы — Д.А. Туманов).

 

Одними из наиболее противоречивых проблем в гражданском процессуальном праве на всех этапах его развития были вопросы, связанные с допустимостью процессуальной аналогии, а именно распространение действия нормы на такие случаи, которые не предусмотрены в законодательстве, хотя по существу являются сходными.

Вопросы допустимости применения судом процессуальной аналогии при рассмотрении гражданских дел далеко не однозначно решались и решаются как в юридической науке, так и в нормативном регулировании.

Хотя аналогия в гражданском процессе была легализована только в начале XXI века, как справедливо пишет А.Т. Боннер, сами нормы об аналогии закона и аналогии права находили применение на практике и ранее. В научных исследованиях справедливо констатировалось, что теоретические споры о возможности применения аналогии закона и аналогии права практикой давно разрешены, вместе с тем суды старались не употреблять термин «аналогия», а в решениях приводить отсылочные формулировки <8>.

———————————

<8> См.: Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М., 1980. С. 100.

 

В целом всю практику применения аналогии на этом этапе можно разделить на четыре группы: 1) аналогия в сфере полномочий суда; 2) аналогия, касающаяся полномочий лиц, участвующих в деле; 3) аналогия относительно подсудности и подведомственности дел; 4) аналогия в иных процессуальных вопросах.

Так, например, может сложиться ситуация, когда в результате изменения обстоятельств дело, принятое судом к производству, стало подведомственным другому суду. ГПК РФ не содержит нормы, регулирующей данные отношения. В свою очередь, Президиум Верховного Суда РФ, сославшись на ч. 4 ст. 1 ГПК РФ, предлагает урегулировать данные отношения, применив по аналогии правила ст. 33 ГПК РФ. В соответствии с ч. 1 ст. 33 ГПК РФ дело, принятое судом к своему производству с соблюдением правил подсудности, должно быть разрешено им по существу, хотя в дальнейшем оно станет подсудным другому суду. В итоге Верховный Суд РФ делает вывод, что, учитывая положения ч. 4 ст. 1 ГПК РФ, дело, принятое судом общей юрисдикции к своему производству с соблюдением правил подведомственности, должно быть рассмотрено им по существу, несмотря на то, что в результате изменения обстоятельств, влияющих на определение подведомственности, оно станет подведомственно арбитражному суду <9>.

———————————

<9> См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 2005 г. // СПС «Гарант».

 

Суды стали активнее применять процессуальную аналогию при рассмотрении гражданских дел, однако несколько иной подход был преобладающим в науке гражданского процессуального права. Имели место точки зрения, которые подчеркивали недопустимость применения аналогии в отрасли публичного права. Применение аналогии в гражданском процессе не допускал и законодатель. Высказывались диаметрально противоположные точки зрения — от полного отрицания до немедленной легализации спорного института <10>.

———————————

<10> См.: Авдюков М.Г. Принцип законности в гражданском судопроизводстве. М., 1970. С. 177 — 190.

 

Как справедливо отметила А.А. Грось, установление в 2000 г. возможности применения норм процессуального права по аналогии закона или аналогии права явилось решительным шагом законодателя вопреки сложившемуся в общей теории права и науке гражданского процессуального права мнению о недопустимости такого способа правоприменения в отрасли публичного права, каковой является гражданское процессуальное право <11>.

———————————

<11> См.: Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РФ / Под ред. М.А. Викут. М., 2003. С. 17 (автор главы — А.А. Грось).

 

Конституционным Судом в Определении от 16 марта 2006 г. N 76-О было высказано отношение к аналогии в гражданском судопроизводстве. Закрепление подобного права в ч. 4 ст. 1 ГПК РФ, указывает КС РФ, вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является одним из проявлений дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия. Положение ч. 4 ст. 1 ГПК РФ направлено на реализацию задач гражданского судопроизводства по правильному и своевременному рассмотрению и разрешению гражданских дел <12>.

———————————

<12> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 16 марта 2006 г. N 76-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Миронова Юрия Николаевича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации» // СПС «Гарант».

 

Вопрос о применении процессуальной аналогии в механизме юридической техники далеко не однозначен и требует дальнейшего осмысления. Необходима более детальная проработка процессуальных механизмов, позволяющих исключить риск, связанный с неправильным применением процессуальной аналогии.

Следует заметить, что ситуации, связанные с применением аналогии, являются мало распространенными, особенно в части аналогии права, так как последняя является исключительным средством применения права, применяется при исчерпании всех других средств урегулирования отношений и нередко вызывает определенные трудности в применении у судей. Появление афоризма «принцип аналогии — это такой прием познания, который хромает на обе ноги» объясняется в том числе и тем, что в судебной практике при применении аналогии закона нередки ошибки. Можно привести некоторые примеры применения аналогии в гражданском судопроизводстве.

Так, отвечая на вопрос, имеет ли ответчик право на возмещение расходов на оплату услуг представителя в случае оставления без рассмотрения искового заявления на основании абзаца восьмого ст. 222 ГПК РФ, Верховный Суд РФ дал следующий ответ. В соответствии с абзацем восьмым ст. 222 ГПК РФ суд оставляет заявление без рассмотрения в случае, если истец, не просивший о разбирательстве дела в его отсутствие, не явился в суд по вторичному вызову, а ответчик не требует рассмотрения дела по существу. Правовая норма, регулирующая вопрос возмещения ответчику расходов на оплату услуг представителя в случае оставления искового заявления без рассмотрения в соответствии с абзацем восьмым ст. 222 ГПК РФ, в ГПК РФ отсутствует. В соответствии с ч. 4 ст. 1 ГПК РФ в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона). В связи с этим в случае оставления искового заявления без рассмотрения на основании абзаца восьмого ст. 222 ГПК РФ следует руководствоваться ч. 4 ст. 1 и ч. 1 ст. 101 ГПК РФ. Согласно ч. 1 ст. 101 ГПК РФ при отказе истца от иска истец возмещает ответчику издержки, понесенные им в связи с ведением дела <13>.

———————————

<13> См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за 1 квартал 2009 г. Утвержден Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 3 июня 2009 г. URL. http://supcourt.ru/vscourt_detale.php?id=5813 (дата обращения: 18.12.2015).

 

Можно выделить общие начала применения аналогии, а также механизм реализации этого института в правоприменительной практике.

Общие начала здесь — это то, чем неукоснительно должны руководствоваться суды при любом случае применения аналогии. Принципы применения аналогии неразрывно связаны с задачами гражданского судопроизводства и принципами осуществления правосудия по гражданским делам. Все аспекты деятельности судов должны основываться на соблюдении законности и демократических основ правосудия, обеспечивающих охрану прав и законных интересов.

В связи с этим применение права по аналогии нуждается в особой регламентации, в выработке механизма реализации этого правового института, который будет заключаться в следующем:

— во-первых, исследование фактических обстоятельств дела, где происходит изучение сущности правоотношений и заключение вывода о том, что они не урегулированы правом;

— во-вторых, изучение правовых институтов на предмет тождественности, т.е. правоприменитель приступает к поиску схожей нормы, регулирующей аналогичные отношения.

Под сходным общественным отношением, как отмечает Д.А. Туманов, следует понимать отношение, существенные признаки которого в значительной мере схожи с существенными признаками иного отношения, но не тождественны им <14>.

———————————

<14> См.: Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2007. С. 17.

 

На этой стадии следует учесть, что понятие различия не менее важно для применения аналогии, нежели понятие сходства. Анализ различий позволяет лучше понять и объяснить факт сходства, определить допустимую меру различий, которые не исключают вывод о тождестве отношений. Сходства и различия необходимо выявлять, опираясь на структуру отношений, в которую входят «субъект, объект, юридическое (субъективное право и юридическая обязанность) и фактическое (реальное поведение субъектов) содержание <15>.

———————————

<15> См.: Кулапов В.Л. Теория государства и права: Учебное пособие. Издание третье, исправленное и дополненное. Саратов, 2005. С. 267.

 

В процедуре сравнения отношений устанавливают как совпадающие, так и различающиеся признаки; определяют, какие из них преобладают, находятся ли различающиеся признаки в пределах допустимого, и на основе такого анализа приходят к выводу о сходстве или его отсутствии.

Однако, применяя разъяснения вышестоящих судов, нужно внимательно анализировать указание на использование аналогии. Бывает, что по одному и тому же вопросу имеются противоположные ответы.

В таких противоречивых случаях суды самостоятельно должны решать, каким образом применять данную норму. На наш взгляд, в приведенной ситуации верна будет первая точка зрения, так как в силу ч. 1 ст. 42 ГПК РФ третье лицо, заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора, пользуется всеми правами и обязанностями истца, в том числе и правом на изменение основания иска, увеличение размера исковых требований;

— в-третьих, при отсутствии схожей нормы установление наличия пробела в праве и соответственно применение аналогии права;

— в-четвертых, разрешение спора, принятие решения и издание правоприменительного акта, его закрепляющего.

Возможность применения судами процессуального закона по аналогии, как пишет Г.Л. Осокина, имеет свои отрицательные и положительные моменты. Поскольку судебный процесс представляет собой строго формализированную юридическую процедуру, суть которой отражает тезис: «разрешено только то, что прямо предписано законом», положение ч. 4 ст. 1 ГПК РФ открывает широкий простор для судейского усмотрения вплоть до произвола и, как следствие, — нарушение субъективных прав и законных интересов участников судебного разбирательства <16>.

———————————

<16> См.: Осокина Г.Л. Гражданский процесс. Общая часть. М., 2003. С. 36.

 

Соглашаясь с приведенным высказыванием, Д.А. Туманов, в свою очередь, пишет, что формализованный порядок является важной гарантией стабильности и результативности правосудия, поскольку делает его безопасным от возможного произвола как со стороны лиц, участвующих в деле, так и со стороны суда. В свою очередь, применение аналогии является определенным отходом от этого правила. В этом нет ничего страшного, когда аналогия применяется к действительно пробельному случаю, но применение аналогии по ошибке способно существенно затруднить осуществление правосудия, и примеры таких ошибок есть в практике <17>.

———————————

<17> См.: Гражданское процессуальное право России: Учебник / Под ред. С.Ф. Афанасьева. М., 2014. С. 40 (автор главы — Д.А. Туманов).

 

В данном случае под судебной ошибкой предлагается понимать объективно-противоправную погрешность в деятельности суда, выраженную в нарушении нормы права (материального и (или) процессуального), препятствующую достижению целей гражданского судопроизводства и устраняемую в порядке, предусмотренном гражданско-процессуальном законодательством <18>.

———————————

<18> См. подробнее: Балашова И.Н., Батурина Н.А. Судебная ошибка как предпосылка существования системы судебного контроля // Мировой судья. 2008. N 2. С. 7.

 

Представляется, что на каждый случай, когда суд осуществляет применение аналогии, вышестоящая инстанция в целях недопущения совершения судебной ошибки должна обращать пристальное внимание <19>.

———————————

<19> См. подробнее: Сенякин И.Н., Балашов А.Н. Аналогия права и аналогия закона как средство ликвидации пробелов в гражданском судопроизводстве // Вестник СГАП. 2008. N 2. С. 154.

 

Таким образом, использование судом такого способа, как аналогия, в юридической технике позволяет более эффективного осуществлять реализацию норм в целях осуществления законного и обоснованного правосудия по гражданским делам.

Список использованной литературы

  1. Авдюков М.Г. Принцип законности в гражданском судопроизводстве. М., 1970. С. 177 — 190.
  2. Балашова И.Н., Батурина Н.А. Судебная ошибка как предпосылка существования системы судебного контроля // Мировой судья. 2008. N 2. С. 7.
  3. Боннер А.Т Применение нормативных актов в гражданском процессе. М., 1980. С. 100.
  4. Гражданское процессуальное право России: Учебник / Под ред. С.Ф. Афанасьева. М., 2014. С. 40.
  1. Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный, научно-практический) / Под ред. М.А. Викут. М., 2003. С. 16 — 17.
  2. Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. Г.А. Жилина. М., 2006. С. 10.
  3. Кулапов В.Л. Теория государства и права: Учебное пособие. Издание третье, исправленное и дополненное. Саратов, 2005. С. 267.
  4. Лазарева О.В., Сухова Н.И. Юридическая техника. М., 2015. С. 32.
  5. Несенко М.С. Применение процессуальной аналогии арбитражными судами // Арбитражный и гражданский процесс. 2010. N 8. С. 46.
  6. Осокина Г.Л. Гражданский процесс. Общая часть. М., 2003. С. 36.
  7. Сенякин И.Н., Балашов А.Н. Аналогия права и аналогия закона как средство ликвидации пробелов в гражданском судопроизводстве // Вестник СГАП. 2008. N 2. С. 154.
  8. Теория государства и права / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. Саратов, 1995. С. 352.
  9. Туманов Д.А. Пробелы в гражданском процессуальном праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2007. С. 17.

«Российская юстиция», 2016, N 3

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code