КАКОЕ БУДУЩЕЕ ЖДЕТ ОБЫЧНОЕ ПРАВО РОССИИ (К ПОСТАНОВКЕ ПРОБЛЕМЫ)


Я.В.Трофимов

Аннотация. Статья посвящена актуальным вопросам функционирования существующих правовых обычаев. Автор рассматривает возможности систематизации правовых обычаев и целесообразности этой систематизации, а также перспективы существования обычного права России.

Ключевые слова: обычное право России, правовые обычаи, систематизация правовых обычаев, модернизация права.

В настоящее время в Российской Федерации происходит обновление и совершенствование не только норм гражданского материального права, планируется кардинальное реформирование гражданского процессуального права. Речь идет об объединении двух высших судебных инстанций в одну: Верховного суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ.

В связи с этим, на наш взгляд, одними из самых актуальных вопросов, требующих немедленного разрешения, являются выражение четкой позиции законодателя по вопросу регулирования обычного права как самостоятельной системы права, установление иерархии самого обычного права и его элементов, а также определение места обычно-правовой системы или обычно-правовых систем в соотношении с официальным законодательством и между различными обычно-правовыми системами с целью устранения коллизий, которые, по нашему мнению, с неизбежностью будут возникать в самое ближайшее время при применении обычаев как источников гражданского права в судах обо щей юрисдикции и арбитражных судах.

Объективно эта неизбежность вызывается самим реформированием гражданского и
гражданского процессуального законодательства, поскольку позиция законодателя отличается непоследовательностью и половинчатостью принимаемых мер правового регулирования общественных отношений.

С одной стороны, ст. 5 ГК РФ расширяет сферу действия правовых обычаев, распространяя их на некоммерческую сферу, а не только на предпринимательскую сферу, как это было предусмотрено ранее действовавшей редакцией данной статьи [2].

С другой стороны, если реформа гражданского процессуального права пойдет по вышеуказанному пути, то тогда придется, в том числе, и корректировать задачи гражданского (арбитражного) судопроизводства. Дело в том, что в ч. 1 ст. 11 ГПК РФ в действующей пока редакции законодатель говорит только об обязанности суда по выявлению и применению при рассмотрении и разрешении гражданских дел обычаев делового оборота только в случаях, предусмотренных нормативно-правовыми актами [3].
С расширением сферы действия правовых обычаев их предусмотренность нормативно-правовыми актами перестает быть необходимой для их легального применения.
Кроме того, в ст. 2 ГПК РФ в качестве задач гражданского судопроизводства отсутствует указание на обязанность суда формировать и развивать обычаи, как это предусмотрено п. 6 ст. 2 АПК РФ [1].

После объединения двух судебных систем (арбитражной и общей юрисдикции на уровне их высших инстанций) задача суда по формированию и развитию обычаев делового оборота становится общей задачей судопроизводства.

На этом фоне реформируются и другие внесудебные институты рассмотрения и разрешения споров, в частности, действует специальный Федеральный закон № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» от 27 июля 2010 г. (в ред. ФЗ № 233 от 23.07.2013, вступившего в силу с 01.09.2013), где последние поправки в закон упрощают доступ к процедуре медиации для лиц, имеющих высшее образование (без требования его профессиональности) и получивших дополнительное профессиональное образование по вопросам применения процедуры медиации. Таким образом, доступ к осуществлению медиативной деятельности получают практически все желающие (строители, химики, архитекторы, физики, журналисты и т. д.). Если выстроить эту цепочку дальше, то мы придем к выводу, что в нее вполне могут войти и представители преступных сообществ во главе с авторитетами, которые будут успешно разрешать возникающие споры, но не на основании норм официального законодательства, а «по понятиям», то есть нормам обычного права [6].

Проект Федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности», в котором функции нотариата расширяются за счет оказания нотариусами медиативных услуг, по нашему мнению, также будет способствовать становлению и развитию не официального законодательства Российской Федерации, а норм обычного нотариального права, которое в настоящее время уже существует и успешно действует, в частности, например, во Франции [5]. В то же время сложившаяся на сегодняшний день система нотариата не устраивает государство в части отсутствия реального контроля за деятельностью нотариусов, самостоятельного, не основанного на законе установления ими завышенных тарифов на услуги правового и технического характера для граждан и юридических лиц и т. п., то есть реального проявления нотариального обычного права, о существовании которого даже не указывают представители государства. И это при том, что применительно к нотариусам речь идет не просто о гражданах, имеющих высшее образование, а о высококвалифицированных профессионалах в области юриспруденции.

Трудно даже представить, что произойдет в дальнейшем в Российской Федерации с развитием различных деловых и профессиональных сообществ, которые будут подчиняться не федеральному закону, а принятым данными сообществами различным кодексам профессиональной этики, чести и т. п., которые фактически (к сожалению, не «де юре», а «де факто») являются сводами обычаев делового оборота, которые не входят в законодательство. Развитие по этому пути приведет к корпоратизации и общинизации всей общественной жизни и неизбежному столкновению указанных корпораций между собой, в защиту своих узкокорыстных интересов.

При отсутствии какой-либо систематизации обычаев суд будет сталкиваться с необходимостью разрешения возникающих коллизий, когда одно деловое или профессиональное сообщество будет ссылаться на свои обычаи, а другое — на свои.
Возникает вопрос: может ли в этой ситуации суд успешно разрешить конфликт, если он обязан будет выполнять задачу по содействию в формировании и развитии обычаев делового оборота, их санкционировании своими решениями, то есть признании их правовыми обычаями и опубликовании их в специальных, подготовленных судами сборниках? Таким положением вещей может остаться недовольна не только одна сторона спора, но и обе стороны конфликта, в связи с чем они могут прекратить дальнейшее судебное рассмотрение своего спора и перейти к альтернативному разрешению конфликта. Такие процессы, когда представители деловых сообществ разрешают свои споры вне стен суда (либо в специальных судах, существующих при каждом сообществе, либо с помощью применения различных альтернативных способов разрешения споров, перечень которых не ограничен одной процедурой медиации), давно уже происходят в развитых странах Западной Европы и Америки. В этом проявляется недоверие к затратной по времени и денежным средствам судебной процедуре, строго регламентированной официальным процессуальным законодательством.

Современные благие попытки снизить судебную нагрузку, в том числе и на высшие судебные инстанции, приведут, как известно, не в рай. Если в данном случае речь идет о реализации теории регулируемого хаоса, то неизвестно, кто выиграет в этой ситуации, но в любом случае не законодатель и не государство.

А какое место в системе обычного права должны занимать обычаи процессуальной деятельности, которые постоянно «де факто» формируются и применяются как в судах общей юрисдикции, так и в арбитражных судах, о которых прямо говорят ведущие специалисты в области процессуального права?

Эти обычаи нельзя отнести ни к судебному прецеденту, ни к сложившейся судебной практике по применению норм официального законодательства. В данном случае мы имеем дело не просто с разрозненными обычаями, а с обычным судебным правом, которое не всегда может находиться в противостоянии и противоречии с системой официального законодательства. Что будет, если суд на их (обычаях процессуальной деятельности) основе разрешит возникший между сторонами гражданский спор? Если эти обычаи не указаны в ГПК РФ как источники процессуального права России, то будут ли они в таком случае иметь нормативно-правовой характер или нет? Существует ли в таком случае механизм обжалования таких решений? Ответ, на наш взгляд, очевиден, поскольку в ГПК РФ обычное право, как источник гражданского процессуального права, даже не упоминается. Зато на этом фоне идет активная разработка и внедрение в российскую правовую действительность чуждых российским гражданам элементов и заимствований из системы англо-саксонского права. Государство выделяет на разработку подобных концепций значительные денежные суммы. Будет ли работать подобная система как основная альтернатива судебному порядку рассмотрения и разрешения гражданских споров, ответ опять же очевиден: не будет. Чтобы не быть голословным, можно привести один из примеров подобных разработок.

В частности, президент Национальной организации медиаторов президент Центра медиации и права Ц.А. Шамликашвили занимается внедрением и развитием так называемого взаимопомогающего права (collaborative law), начало которого было положено в США в 80-х гг. XX столетия [8, с. 156].

В связи с этим сразу возникает масса вопросов о правовой природе данного права, к какой отрасли российского права его следует отнести, как вообще данное право будет соотноситься с системой внутриотраслевого законодательства, из каких институтов оно состоит и т. д.

Считаем, что в данном случае мы имеем дело с попыткой закрыть глаза на истинное положение дел с развитием и реальным функционированием обычного права практически во всех сферах российской правовой действительности и вообще не упоминать об обычном праве как самостоятельной системе права, альтернативной официальному законодательству. Более того, непонятно, каким образом можно внедрить в нашу правовую систему collaborative law, если федеральный закон говорит и признает только один способ альтернативного урегулирования споров с участием посредника (процедура медиации), для которых предлагается указанное взаимопомогающее право. Каким образом профессиональные судьи должны будут оценивать и проверять на соответствие федеральному закону заключенные сторонами медиативные соглашения в случае их неисполнения одной из сторон? По сути взаимопомогающее право — это ни что иное, как психологические способы разрешения конфликтов, не имеющие никакого отношения к праву.

Закономерным откликом на концепцию взаимопомогающего права стало дальнейшее развитие, но уже не только концепции взаимопомогающего права или права сотрудничества, но и предложение альтернативного указанному праву — конфликтного права [7, с. 40]. Какие еще варианты указанной концепции могут появиться, даже невозможно представить.

Но самое главное заключается не в этом, а в том, что всеми признается и реально доказало свою состоятельность международное обычное право, которое не называется ни правом сотрудничества, ни конфликтным правом, но направлено на урегулирование возникающих между странами спорных вопросов.

Парадокс заключается в том, что если на международном уровне признается существование и действие обычного права как самостоятельной системы, то почему тогда на уровне российского национального права термин «обычное право» вообще не применяется законодателем?

Более того, в последнее время на страницах российской юридической периодики уже стали появляться предложения о внедрении нового термина — «международное мягкое право» — для обозначения международного обычного права. При этом делается вывод о том, что применение «мягкого права» способствует становлению норм международного обычного права [4, с. 56].

Подводя промежуточный итог всему вышесказанному, можно сделать общий вывод, который, на наш взгляд, не вызывает никакого сомнения в его обоснованности о том, что при таком негативном отношении российского законодателя к обычному праву как самостоятельной системе права обычное право будет развиваться независимо от признания его государством, но уже, к сожалению, в большинстве случаев в латентной, неприемлемой для государства теневой форме.

ПРИМЕЧАНИЕ

1 Работа выполнена при содействии Федеральной целевой программы 2012-1.5-14-0003012 «Модернизация технологий юридической деятельности в правовых системах современного мира».

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 г. № 85-ФЗ (с изм. от 02.07.2013) // Российская газета. — 2013. — 10 июля (№ 148).
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (с изм., внесенными Федеральным законом от 30.12.2012 № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации») // Российская газета. — 2013. — 11 янв. (№ 3).
3. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ (с изм. от 02.07.2013) // Российская газета. — 2013. — 10 июля (№ 148).
4. Марочкин, С. Ю. Международное «мягкое» право в правовой системе Российской Федерации / С. Ю. Марочкин, Р. М. Халафян // Журнал российского права. — 2013. — № 6. — С. 56-65.
5. О нотариате и нотариальной деятельности : проект федер. закона // Российская газета : интернет-портал. — 2011. — 18 нояб. (№ 398234-6).
6. Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации) : федер. закон от 27 июля 2010 г. № 193- ФЗ // Российская газета. — 2013. — 26 июля (№ 163).
7. Трофимов, В. В. Конфликтное право и право сотрудничества / В. В. Трофимов // Журнал российского права. — 2011. — № 9. — С. 40-48.
8. Шамликашвили, Ц. А. Взаимопомогающее право / Ц. А. Шамликашвили // Закон. — 2012. — № 5. — С. 156-160.

Вестник Волгоградского Государственного университета. Серия 5. Юриспруденция. 2013. № 3 (20)

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code