Злоупотребление правом на защиту

До последнего времени вопрос злоупотребления процессуальными правами в уголовном процессе на высоком судебном уровне не ставился. Однако все изменилось с принятием Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 N 29 (далее — Постановление), посвященного обеспечению права на защиту в уголовном судопроизводстве. Уже при его обсуждении одним из самых дискуссионных вопросов стало закрепление на уровне судебного толкования признаков злоупотребления процессуальными правами, нашедшее свое отражение в п. 18 итоговой редакции в виде права на отказ в удовлетворении ходатайств защиты и на иное ограничение правомочий обвиняемого либо защитника, если это обусловлено недобросовестным поведением со стороны последних. Такое ограничение не будет считаться нарушением права на защиту.

Какие правовые риски может породить такое толкование? Не приведет ли оно к необоснованному ограничению права на защиту с учетом сложившейся практики?

 

Комментарий эксперта. Леонид Головко, заведующий кафедрой уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук, профессор.

 

— Более ста лет назад в европейской доктрине гражданского права стала активно развиваться конструкция злоупотребления правом (фр. abus de droit): нельзя осуществлять субъективные права, предъявляя разнообразные гражданские иски, с единственной целью нанести этим вред другим лицам. В качестве критерия была выработана концепция законного (легитимного) интереса, коим не может быть желание затянуть процесс, отсрочить выплату по долгам, отомстить соседу и т.п. В общем, азбука. Но поначалу она вызвала некоторое противодействие со стороны части цивилистов, причем весьма авторитетных. Их аргументацию в наиболее красивой и лаконичной форме выразил великий француз М. Планиоль, заметивший в своем курсе гражданского права, что «право заканчивается там, где начинается злоупотребление» <1> (дескать, само это словосочетание является нонсенсом). Впрочем, даже изящество такой критики не смогло остановить идею, практическая потребность в которой являлась абсолютно объективной. Поэтому сегодня понятия «злоупотребление правом» или «законный интерес» хрестоматийны для любого начинающего студента, приступающего к изучению общей теории права или гражданского права.

———————————

<1> Цит. по: Malaurie Ph. Antologie de la pensee juridique. . Paris, 2001. P. 236.

 

Почти столетие спустя конструкция злоупотребления правом пришла в уголовный процесс. Связано это с развитием права на защиту. Увеличение количества и качества прав подозреваемого, обвиняемого, защитника, увы, приводит иногда к искушению злоупотребить этими правами, т.е. использовать их не в законных (легитимных) интересах, а вопреки им (во вред правосудию) — для того, чтобы затянуть уголовный процесс, увести его к обсуждению не имеющих отношения к делу вопросов и т.д. Поэтому доктрина, законодательство и судебная практика неизбежно начали вырабатывать уголовно-процессуальное понятие злоупотребления правом, в том числе правом на защиту. Количество статей и монографий по данной проблеме на русском языке уже давно исчисляется десятками. За рубежом пошли еще дальше, кодифицировав понятие злоупотребления правом на уровне фундаментальных уголовно-процессуальных и даже иногда конституционно-правовых принципов. Так, ч. 3 ст. 5 новой Конституции Швейцарии запрещает гражданам злоупотреблять правами: а) во взаимоотношениях с государством; б) во взаимоотношениях между собой. Реализуя эту общеправовую концепцию, новый УПК Швейцарии, вступивший в силу с 1 января 2011 г., закрепил запрет злоупотреблением правом в главе 2 о принципах уголовного процесса (ч. 2 ст. 3). Строго говоря, Кодекс следует давно сложившейся судебной практике, которая признавала злоупотреблением правом заявление защитой бесчисленных ходатайств об отводе; заявление адвокатом многочисленных ходатайств об отложении дела, дабы парализовать процесс, на который он не являлся; указание оснований отвода только при обжаловании приговора по делу, хотя это можно было сделать раньше, и др. <2>.

———————————

<2> Анализ ч. 2 ст. 3 УПК Швейцарии, а также другие примеры из судебной практики см.: Piquerez G., Macaluso A. suisse. ; Zurich; , 2011. P. 146 — 147.

 

Казалось, надо было бы поздравить российский Верховный Суд с тем, что он откликнулся на концепцию злоупотребления правом одновременно с Европой, а не десятилетия спустя. Мы же требуем от него следовать сравнительно-правовым веяниям, быть чутким к развитию науки. Вместо этого поднялась волна критики, причем на таком уровне аргументации, будто не было ни теории abus de droit, ни споров М. Планиоля с коллегами-цивилистами, ни вообще правового развития последних ста лет. Почему? Сложно сказать. Некомпетентность — наиболее невинная из всех возможных причин.

Понятно, что если даже такие фигуры, как М. Планиоль, не смогли в свое время затормозить развитие концепции злоупотребления правом в гражданском праве, то у наших доморощенных борцов с ней в уголовном процессе шансов нет вообще никаких, особенно на фоне новейшего европейского развития. Жаль, конечно, что им удалось где-то за кулисами, уже после заседания Пленума и до опубликования Постановления, пролоббировать исчезновение самого словосочетания «злоупотребление правом» из его текста, хотя оно было поддержано Научно-консультативным советом при ВС РФ. Но п. 18 Постановления все равно станет отечественным аналогом запрета abus de droit в уголовном процессе, по крайней мере вплоть до закрепления данного принципа в уголовно-процессуальном законе (что также неизбежно). В этом смысле причиненный Постановлению вред является сугубо редакционным, но не смысловым.

 

Комментарий эксперта. Генри Резник, первый вице-президент Адвокатской палаты г. Москвы, заслуженный юрист РФ, кандидат юридических наук.

 

— Категория злоупотребления правом разрабатывалась в теории, давно существует и сейчас действует, к примеру, в российском гражданском законодательстве. В уголовном процессе на практике злоупотребление правом тоже имеет место: оно может выражаться в необоснованном заявлении ходатайств с целью затягивания процесса, воспрепятствования рассмотрению дела, неявке защитника на заседание и т.п. действиях, осуществляемых во вред правосудию.

Надо сказать, что такого рода злоупотребления встречаются со стороны защитников, в частности, при заявлении отводов, ходатайств. На моей памяти был один показательный случай: адвокат заявил ряд отводов, ни один из которых не был удовлетворен, а затем заявил ходатайство об отложении рассмотрения дела, которое также не было удовлетворено. Затем адвокат покинул судебное заседание, оставив 75 однотипных заявлений об отводе и сказав, что в соответствии с УПК суд обязан каждое из них рассмотреть с удалением в совещательную комнату. В результате суд вынес частное определение с просьбой привлечь этого адвоката к дисциплинарной ответственности, по результатам рассмотрения которого мы вынесли адвокату замечание. Так что исключать подобные моменты нельзя. Но, как всегда, когда мы имеем дело с оценочными нормами, велики риски злоупотребления. В частности, в УПК записано, что отклонение ходатайства не исключает права заявить его опять. Вот здесь уже будет толика субъективизма, так как все будет зависеть от обстоятельств дела, потому что в конечном счете исходя из анализа ситуации, руководствуясь категорией разумности, в одних случаях можно будет прийти к выводу о правильности позиции суда, а в других — говорить о тенденциозности суда, продиктованной не соображениями справедливого рассмотрения дела. К примеру, если то же самое повторное заявление ходатайств обусловлено их немотивированным отклонением, то здесь уже нельзя вести речь о злоупотреблениях со стороны защиты.

Так что каждый такой случай будет индивидуален. И я не думаю, что новое положение приведет к массовой практике его применения со стороны судов, иначе это повлечет скандал. Давайте исходить из того, что суды будут руководствоваться здравомыслием. Дело в том, что ничто не мешает суду и сегодня отклонить любое заявление и ходатайство, и это новое разъяснение не прибавляет ему каких бы то ни было полномочий. Главное, чтобы такое отклонение было мотивированным.

 

Комментарий эксперта. Александр Смирнов, советник КС РФ, заслуженный юрист РФ, доктор юридических наук, профессор.

 

— Представляется, что Пленум дал здесь, скажем так, не совсем выверенную рекомендацию. Допустим, защитник заявил много ходатайств и все они следователем или судом отклонены. Является ли это злоупотреблением правом? При желании можно представить это и как злоупотребление — на том простом основании, что все ходатайства защитника необоснованны (ибо отклонены судом) и, следовательно, направлены на затягивание процесса посредством использования защитником своих отдельных правомочий. Далее уже можно прекращать принимать новые ходатайства от защиты (по тому же поводу, а возможно, и по всем другим).

На самом деле злоупотребление правом суду следует доказать (здесь он является субъектом доказывания), и лишь после этого может идти речь о непредоставлении (и то относительном) встречного исполнения. Например, подсудимый раз за разом отказывается от назначаемых судом защитников. В этом случае суд обязан каждый раз выяснять, по какой причине происходит отказ, и если нельзя исключить ее рациональный характер (даже такого рода, как «слишком молод, а дело-то серьезное»), назначать нового. Если подсудимый отказывается и от этого, снова терпеливо выяснять, почему. И только когда объяснение становится откровенно абсурдным («уберите этого, хочу Резника или Падву»), суд вправе оставить уже назначенного ранее адвоката. Здесь требуется терпение и некоторый перегиб в сторону защиты, ибо в уголовном процессе должен действовать принцип благоприятствования защите, гарантирующий равенство сторон и состязательность.

Вообще, мне кажется, что попытки отыскать в правах злоупотребление и на этом основании ограничить самое право теоретически несостоятельны. Ведь право есть разрешенная (а значит, социально оправданная) мера поведения, что исключает наличие в нем зоны зла. Искать ее в субъективном праве — значит пытаться вычленить в праве еще одно, совсем уже «право-право». Не проще ли сразу устанавливать такую меру возможного поведения в праве, которая никому не вредит? Сторонники запретов злоупотребления правом любят приводить такой пример: обвиняемый — иностранец, который на самом деле хорошо владеет русским языком, скрывает это и требует переводчика. Вот-де явное злоупотребление, и в предоставлении переводчика можно отказать, если будет доказано, что он фактически и не требуется. Думается, что тут имеет место подмена тезиса. В ч. 2 ст. 18 УПК РФ говорится: «Участникам уголовного судопроизводства, не владеющим или недостаточно владеющим языком, на котором ведется производство по уголовному делу, должно быть разъяснено и обеспечено право делать заявления, давать объяснения и показания, заявлять ходатайства, приносить жалобы, знакомиться с материалами уголовного дела, выступать в суде на родном языке или другом языке, которым они владеют, а также бесплатно пользоваться помощью переводчика в порядке, установленном настоящим Кодексом». Нетрудно заметить, что у лица, которое скрывало свой совершенный русский (и было в этом уличено), просто не возникает права на бесплатный перевод, так что и злоупотреблять здесь просто нечем. Но если уже право предоставлено законодателем, не во власти суда его отнимать.

 

Комментарий эксперта. Никита Колоколов, профессор кафедры судебной власти НИУ ВШЭ, доктор юридических наук.

 

— Признание, а тем более соблюдение самых элементарных прав человека в России во все времена — скорее декларация, чем реальность. Что касается прав лица, привлеченного к уголовной ответственности, то в сознании большинства россиян это что-то необязательное, излишне обременительное, а то и вовсе ненужное.

Исторически сложилось и до сих пор не изжито представление: преступник — враг, его адвокат-защитник — пособник врага. Церемониться с ними — только время терять, особенно если сторона защиты лезет с неудобными для следствия и суда ходатайствами, требует пунктуального соблюдения норм УПК РФ.

В отсутствие цивилизованного диалога между сторонами, стороной защиты и судом развился институт злоупотребления правом. Несмотря на то что по данной теме уже защищены докторские диссертации, мало кто знает, что это такое. Скажем прямо, правом злоупотребляют сразу все участники процесса. С одной стороны, это обвинительный уклон, с другой — обременение судопроизводства надуманными заявлениями и ходатайствами. До тех пор пока чистосердечное признание будет равноценно прямой дороге в тюрьму, противостояние сторон будет только обостряться.

Как в таких условиях отделить реализацию права на защиту от злоупотребления правом, в двух словах не скажешь. Не смогли этого сделать и авторы Постановления. Формулировки «явно недобросовестное использование правомочий», «ущерб интересам других участников процесса (каких: следователя, прокурора?)» — категории оценочные. Их введение в процессуальный оборот чревато нарушением прав обвиняемого. Если ранее отказ в удовлетворении ходатайства суду нужно было мотивировать, то теперь у некоторых может возникнуть мысль, что достаточно записать: «…сторона защиты явно злоупотребляет своим правом, нарушая при этом права других».

 

Комментарий эксперта. Елена Львова, руководитель практики уголовного судопроизводства юридической фирмы «ЮСТ», кандидат юридических наук.

 

— Общее впечатление от Постановления у меня удручающее. Оно заметно уступает Постановлению Пленума Верховного Суда СССР от 16.06.1978 N 5 по уровню защиты прав обвиняемого. Толкование, которое вводит Верховный Суд РФ, способно привести к тому, что право на защиту будет серьезным образом нарушаться.

Прежде всего бросается в глаза, что новое Постановление смещает акценты. В отличие от советского оно в самых первых своих положениях не упоминает о презумпции невиновности. Думаю, это не случайно.

Вводя категорию недобросовестности пользования своими правомочиями, которой нет в УПК, Суд совершенно забывает о том, что недобросовестность может быть свойственна действиям не только стороны защиты, но и в первую очередь стороны обвинения. Такая однобокая позиция ставит в неравное положение участников процесса.

При этом совершенно непонятны критерии, которыми суд будет руководствоваться при оценке добросовестности поведения защитника или обвиняемого. Если в первом случае здесь можно еще хоть как-то ориентироваться на положения Кодекса профессиональной этики адвоката и практику их применения, то вывести понятие добросовестности для обвиняемого абсолютно не из чего. УПК на этот счет молчит, и получается, что самому обвиняемому как непрофессионалу будет не на что ориентироваться при оценке действий суда или следователя, отклоняющих его ходатайства. Такого ясного ориентира не будет и у суда, который призван оценивать добросовестность действий обвиняемого. Таким образом, отдавая разрешение данного вопроса на откуп суду, Верховный Суд не озаботился выработкой критериев, которые способны ввести это усмотрение в хоть сколько-нибудь понятное для участников процесса русло. Без этих критериев «недобросовестность» получает своеобразную отрицательную презумпцию оценки поведения обвиняемого, и боюсь, что с такой презумпцией ему будет все сложнее реализовывать свое право на защиту. А это явное отступление от презумпции невиновности.

Вывод, который напрашивается исходя из предложенного Верховным Судом толкования, один: для пресловутого обвинительного уклона, от которого так долго пытались уйти наши суды, декларируя торжество принципа состязательности, создана благоприятная почва.

 

Комментарий эксперта. Николай Кипнис, доцент кафедры уголовно-процессуального права Университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА), член квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы, кандидат юридических наук.

 

— Законодатель не может исчерпывающим образом описать все допустимые и недопустимые процессуальные поступки участников судопроизводства, часть которых (как правило, нестандартных и потому обычно воспринимаемых многими судьями как изначально неправильные) обусловлена уровнем образования этих участников, их талантом, фантазиями, субъективными стремлениями, равно как и не всегда верным пониманием предписаний процессуального закона с учетом так называемой мысли законодателя. Разумеется, перечисленные факторы могут относиться и к судье, но поскольку председательствующий руководит судебным заседанием, принимая все предусмотренные УПК РФ меры к обеспечению состязательности и равноправия сторон, то именно на него и ложится обязанность оперативно определить, является ли действие (бездействие) участника уголовного судопроизводства злоупотреблением процессуальным правом. Дискреция судьи — это обязательный и неизбежный элемент применения процессуального права. Критические высказывания в адрес представителей судейского корпуса обычно звучат в ситуациях, когда воззрения участника судопроизводства и судьи на процессуально правомерное поведение расходятся.

Например, обвиняемый вправе лично допрашивать показывающих против него свидетелей (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод). Но если обвиняемый препятствует допросу свидетеля, заявляя подряд несколько однотипных отводов судье, прокурору, затем опять судье и прокурору и т.д., причем по очевидно надуманным, а зачастую и идентичным основаниям, не подчиняется распоряжениям председательствующего, изначально рассматривая судью как своего врага, а то и «палача», то председательствующий будет вынужден признать поведение подсудимого злоупотреблением процессуальным правом и после тщательного разъяснения последствий такого злоупотребления удалить подсудимого из зала судебного заседания (см. Постановление ЕСПЧ по делу «Идалов против России» от 22.05.2012, жалоба N 5826/03).

В проекте Постановления предусматривалось, что «нарушением права на защиту может признаваться не только непредоставление обвиняемому защитника, но и другие ограничения его процессуальных прав, в частности пользоваться родным или другим языком, которым он владеет, давать показания, представлять доказательства, заявлять ходатайства, участвовать в исследовании доказательств и в судебных прениях, произносить последнее слово, приносить жалобы на действия и решения органов, осуществляющих производство по делу, и другие». Далее содержалось предписание «реагировать на каждое выявленное нарушение или ограничение права обвиняемого на защиту».

В принятой редакции акценты несколько смещены: судам все так же предписано «реагировать на каждое выявленное нарушение или ограничение права обвиняемого на защиту» (абз. 1 п. 18), но вместе с тем указывается на возможность констатировать злоупотребление процессуальным правом со стороны обвиняемого и его защитника. Знание дисциплинарной практики адвокатских палат субъектов Российской Федерации показывает, что такое указание не является произвольным. Главное — ничто в Постановлении не дает оснований утверждать, что обновленный состав Верховного Суда РФ поставил своей целью свести к фикции право на защиту как якобы мешающее эффективной борьбе с преступностью. Однако было бы нелишним на основе анализа и обобщения судебной практики привести в Постановлении примеры «явного недобросовестного использования… правомочий» и/или сформулировать какие-то критерии такого использования, что позволило бы судам точнее отграничивать злоупотребления от правомерного использования процессуальных прав. Без этого практика может пойти абсолютно волюнтаристским путем.

 

Комментарий эксперта. Сергей Голубок, партнер адвокатского бюро «Юсланд», кандидат юридических наук.

 

— Перенос гражданско-правовой категории недобросовестности в сферу уголовно-процессуальных правоотношений крайне опасен и грозит произволом. Согласно международно-правовым стандартам (подп. «с» п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод; подп. «d» п. 3 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах) право на защиту является фундаментальным, обвиняемый не может даже прямо от него отказаться, а Верховный Суд теперь предлагает считать, что оно не подлежит защите (т.е. обвиняемый, его защитник от него имплицитно отказались), если обвиняемый либо его адвокат им злоупотребляет. Такая конструкция не основана на законе, поэтому Верховный Суд ссылается на положение ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, которое формулирует общее правило поведения в отношениях между гражданами (формально равными субъектами), а не между гражданами и государством (что имеет место в уголовно-процессуальных правоотношениях по делам публичного обвинения). Могущественное государство с его обвинительно-карательно-судебным аппаратом и ставший объектом процессуальной деятельности этого аппарата гражданин и его защита ставятся на один уровень (теперь и в тексте Постановления), точнее, государство даже ставится выше, так как категории злоупотребления правом со стороны обвинения новое Постановление не предусматривает. Боюсь, что теперь защита будет трижды думать перед тем, как реализовывать свои законные права, скажем, на заявление отвода или ходатайства. Конечно, всем будет лучше, если защита будет просто присутствовать и молча улыбаться. Грустно!

Л.Головко, Г.Резник, А.Смирнов, Н.Колоколов, Е.Львова, Н.Кипнис, С.Голубок

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code