СИСТЕМА СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ: КАКОВЫ ПУТИ ЕЕ РАЗВИТИЯ?

С.А.Шейфер, доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры уголовного процесса и криминалистики Самарского государственного университета, заслуженный юрист Российской Федерации.

В статье рассматриваются возможные направления развития системы следственных действий. Показано, что это развитие не может сводиться к произвольному присоединению любых новых элементов, ибо ограничивается требованием их соответствия принципам уголовного процесса и постулатам теории доказательств. На этой основе подвергаются критической оценке предложения о пополнении системы «негласными следственными действиями», т.е. оперативно-розыскными мероприятиями и так называемыми нетрадиционными приемами доказывания.

Ключевые слова: системы следственных действий, познавательные приемы, «нетрадиционные приемы доказывания», «специальные следственные действия».

The System of Investigative Actions: What Are the Ways of its Development?

S.A. Shafer

Shafer Semyon Abramovich, Doctor of Legal Sciences, Professor, Professor of the Department of criminal procedure and criminalistics of Samara State University, Honored lawyer of the Russian Federation.

The article covers possible directions of the investigative system development. It has been demonstrated that development itself cannot be confined to discretionary involvement of any new elements since it is limited by the requirement of conformity with the principles of criminal procedure and the doctrine of the evidence theory. On this ground the author has critically assessed the suggestions concerning introducing into the evidence system «covert investigative activities», i.e. field investigative activities and the so-called «non-conventional means of proving».

Keywords: system of investigative activities, cognitive means, «non-conventional means of proving», «special investigative activities».

 

Сложные проблемы борьбы с преступностью, вызванные ее ростом и консолидацией, породили многочисленные призывы к упрощению уголовного процесса, устранению его излишней формализации, перегруженности процессуальными гарантиями и всего того, что служит помехой раскрытию преступлений, мешает эффективной деятельности органов расследования <1>.

———————————
<1> См., например: Волынский Р.Ф., Волынский В.В. Новый УПК Украины — ответ на вызовы современной преступности или?.. // Российский следователь. 2013. N 5. С. 39 — 43.

 

Они коснулись и основного способа собирания доказательств — следственного действия. С учетом обновленного законодательства сопредельных стран некоторые авторы в целях усиления борьбы с преступностью считают возможным заимствовать из него положения, расширяющие содержание следственных действий и повышающие их эффективность в раскрытии преступлений. Но и в прежние времена вносились предложения о пополнении системы следственных действий. Исследуя эту проблему, целесообразно вначале рассмотреть в теоретическом плане представления о сущности следственных действий и сформулировать правовые основы пополнения их системы, а затем проанализировать правомерность этих предложений.

Система следственных действий и условия ее развития. Отметим, что в процессуальной науке общепризнано, что следственное действие является основным способом собирания доказательств. Однако, как отмечено многими авторами, его правовая регламентация несовершенна и оставляет место для полемики.

Семантический анализ понятия выявляет двоякое его значение: а) широкое — следственное действие — это любое процессуальное действие, производимое следователем (дознавателем); б) узкое — это только познавательное действие управомоченного субъекта. В первом случае в основу определения кладется субъект процессуальной деятельности, а во втором — осуществляемые управомоченным субъектом — следователем, дознавателем ее познавательная цель и содержание.

Правовая регламентация следственного действия всегда рождала неясность. Например, прежнее законодательство относило к следственным действиям как познавательные (допросы, обыски, осмотры) — ст. 70 УПК РСФСР 1960 г., так и распорядительные действия (заключение под стражу) — п. 4 ст. 29 Закона о Прокуратуре СССР.

Неопределенность в определении понятия сохраняется и в УПК РФ 2001 г. В нем отсутствует нормативное определение этого института: п. 32 ст. 5 УПК, разъясняющей понятия, используемые в УПК, говорит о следственных действиях как части процессуальных действий, не раскрывая сущности первых, а п. 19 ст. 5 характеризует цель неотложных следственных действий как обнаружение и фиксацию следов преступления, а также доказательств, т.е. подчеркивает их познавательную направленность. В то же время согласно п. 9 ст. 29, ч. 1 ст. 164, ч. 5 ст. 165 УПК следственным действием признается и наложение ареста на имущество, т.е. действие, не носящее познавательного характера и отнесенное УПК к мерам процессуального принуждения (ст. 115 УПК).

Эти обстоятельства послужили причиной различной трактовки сущности следственных действий в научных исследованиях. Однако большинство исследователей придерживаются узкой трактовки понятия, считая, что следственные действия — это лишь те процессуальные действия, которые имеют познавательную направленность — получение доказательств. Но и при узкой трактовке следственного действия наблюдается упрощенный подход к определению его цели. Многие авторы определяют следственное действие как действие следователя по собиранию доказательств. Неточность такого представления проявляется в том, что правильно констатируется цель следственного действия — получение доказательств, но оставляются без внимания его содержание и творческая роль следователя, который, как отмечалось в литературе, посредством следственного действия преобразует доказательственную информацию, заключенную в следах, оставленных событием, в доказательства в уголовно-процессуальном смысле.

Для правильного обозначения и уяснения смысла понятия «следственное действие», полагаем, следует рассмотреть его в двух аспектах — познавательном и процессуальном. С познавательной точки зрения следственное действие выступает как способ собирания доказательств — извлечения информации из следов события: отыскания (обнаружения) доказательственной информации, содержащейся в следах, ее восприятия, преобразования и закрепления в материалах дела, — т.е., по существу, формирования доказательств. При этом определяющее значение имеют два положения: а) извлечение информации предполагает применение следственных действий, включающих определенные методы познания — познавательные операции: наблюдение, измерение, сравнение, расспрос, эксперимент, моделирование; б) набор этих методов, определяющий специфику каждого следственного действия, обусловлен объективным фактором — характером отображаемой информации. Каковы следы, таковы и методы их отображения! Таким образом, каждое следственное действие приспособлено для отображения не любых, а только соответствующих познавательным приемам следов. Иными словами, сфера применения каждого следственного действия не безгранична, она строго очерчена характером следов <2>.

———————————
<2> Подробнее см.: Шейфер С.А. Следственные действия: система и процессуальная форма. М.: Юрлитинформ, 2001. С. 5 — 38.

 

Процессуальный же аспект следственного действия состоит в том, что его проведение четко регламентировано нормами уголовно-процессуального закона, совокупность которых образует специфический институт уголовно-процессуального права, реализуемый в правоотношениях между его участниками. Он охватывает основания проведения следственных действий, права лиц, привлекаемых к участию в следственных действиях, предписания, определяющие содержание познавательных и удостоверительных операций, меры принуждения, которые могут быть применены к недобросовестным участникам <3>.

———————————
<3> См.: Там же. С. 39 — 50.

 

После принятия решения о проведении следственных действий правоприменитель реализует его, т.е. осуществляет познавательную и удостоверительную деятельность <4>.

———————————
<4> См.: Там же. С. 51.

 

В плане нашего исследования важно подчеркнуть, что правоприменительную деятельность осуществляет только управомоченный государственный орган, в то время как другие участники процесса вправе и обязаны исполнять, соблюдать и использовать право. Из смысла закона следует, что субъектом проведения следственных действий являются следователь, а также руководитель следственного органа, дознаватель и начальник подразделения дознания (ст. ст. 38, 39, 40, 40.1, 164 УПК). Только эти лица, а также суд вправе принимать решения, содержащие властные веления о проведении следственных действий. Это обстоятельство позволяет разрешить ставший в последнее время спорным вопрос о том, кто производит следственные действия.

Является ли субъектом проведения следственного действия эксперт? С точки зрения изложенных выше соображений отрицательный ответ не вызывает сомнения. Но в процессуальной литературе высказано мнение, что экспертиза — это следственное действие <5>. Так как экспертизу проводит эксперт, а не следователь, при таком взгляде получается, что именно эксперт становится субъектом проведения следственного действия, другими словами, субъектом собирания доказательств <6>.

———————————
<5> См. работы Н.С. Алексеева, В.М. Галкина, Н.Ф. Крылова. Такова же позиция Ю.К. Орлова. См.: Орлов Ю.К. Производство экспертизы в уголовном процессе. М.: ВЮЗИ, 1982. С. 3. Эта позиция изложена и в других работах автора.
<6> Отметим, что такое суждение усматривалось из текста первых УПК РСФСР. Так, ст. ст. 193 — 195 УПК РСФСР 1923 г. устанавливали, что для осмотра и вскрытия трупов, для освидетельствования потерпевших и других лиц приглашается судебно-медицинский эксперт, а следователь лишь присутствует при этом и подписывает протокол, составленный экспертом.

 

Однако современная конструкция экспертизы не позволяет согласиться с подобным взглядом, так как деятельность эксперта должна ограничиваться лишь проведением исследования и не охватывать всех аспектов назначения и проведения экспертизы, т.е. познавательно-организационную деятельность следователя, образующую вместе с деятельностью эксперта сложный познавательный и процессуальный комплекс. Оберегая прерогативу следователя на собирание доказательств, закон запрещает эксперту самостоятельно собирать материалы для экспертного исследования (п. 2 ч. 4 ст. 57 УПК). При этом деятельность эксперта не является полностью автономной: предоставленные следователю права дают ему возможность, не подменяя эксперта, управлять его деятельностью. Это выражается в том, что следователь:

определяет в своем постановлении о назначении экспертизы предмет и программу экспертного исследования (представляя эксперту объекты исследования и формулируя вопросы);

обеспечивает объективность и должный научный уровень эксперта (подбирая соответствующее экспертное учреждение или независимого эксперта, разрешая заявленные эксперту отводы, разъясняя эксперту его права и обязанности);

определяет возможные направления экспертного исследования, излагая в постановлении обстоятельства, повлекшие назначение экспертизы и происхождение объектов;

осуществляет контроль за объективностью, полнотой и научностью исследования, присутствуя при проведении экспертизы и запрашивая разъяснения эксперта по поводу производимых им действий;

предоставляет по запросу эксперта необходимую ему дополнительную информацию;

обеспечивает права и законные интересы участников процесса при проведении экспертизы.

Сказанное позволяет определить структуру познавательного комплекса, каким является экспертиза: следователь осуществляет систему действий, связанных с назначением и проведением экспертизы, которые и являются следственным действием в изложенном выше смысле. Эксперт же по поручению следователя осуществляет исследовательскую деятельность, лежащую за пределами следственного действия и выполняемую им с использованием методов материнской науки (в то время как методы проведения следственных действий определены уголовно-процессуальным законом), и обобщает ее результаты, представляя следователю свое заключение.

Оспаривая мысль о том, что сущность следственного действия состоит в извлечении информации из следов именно следователем, а не кем-то другим, ученые порой ссылаются на ч. 4 ст. 80 УПК РФ, которая устанавливает, что, если освидетельствование сопровождается обнажением лица иного пола, оно производится врачом. Однако данное положение не следует трактовать в том смысле, что врач становится субъектом проведения следственного действия: таковым остается следователь, врач же по поручению следователя обследует тело освидетельствуемого и сообщает следователю о результатах этого обследования.

К тому же следует учесть, что следственное действие включает в себя не только познавательные, но и удостоверительные операции, которыми оно завершается. В данной ситуации протокол освидетельствования составляет не врач, а следователь (ч. 1 ст. 180 УПК РФ). Фактически в рассматриваемой ситуации освидетельствование проводит следователь через врача, который выступает специалистом, оказывающим содействие следователю в получении доказательств (ч. 1 ст. 58 УПК РФ), и отнюдь не заменяет следователя.

Некоторые авторы вообще отвергают мысль о том, что суть следственного действия состоит в том, что следователь, производя его, извлекает информацию, заключенную в следах, и превращает ее в доказательства в процессуальном смысле, аргументируя свою позицию ссылкой на экспертизу и освидетельствование, процедура которых включает опосредованные элементы <7>. Но при этом они, как и многие другие исследователи, все же считают, что следственные действия — это действия, проводимые следователем с целью обнаружения, изъятия и проверки доказательств <8>. Однако и данное представление вызывает возражения ввиду его методологического несовершенства.

———————————
<7> См.: Очередин В.Т. Следственные действия в уголовном процессе. Волгоград: Академия МВД, 2008. С. 13.
<8> См.: Там же. С. 11.

 

Так как «готовых» доказательств, т.е. показаний, заключений и т.д. (ч. 2 ст. 74 УПК), в природе не существует, очевидно, что свести следственные действия к «изъятию» доказательств, которые как будто уже имеются в наличии, невозможно. Изъять можно лишь следы на материальных объектах.

В заключение приходим к выводу: для того чтобы считать познавательное действие следственным, необходимо, чтобы доказательственную информацию извлекал из следов, оставленных событием, лично следователь на основе непосредственного контакта со следами. Иная трактовка следственного действия как способа собирания доказательств без указания, кто и каким образом превращает информацию, заключенную в следах, в доказательство в уголовно-процессуальном смысле, размывает это понятие и позволяет считать следственным действием любой канал поступления в уголовный процесс доказательственной информации.

Полагаем, что именно такой взгляд на субъекта следственных действий лежит в основе формирования научных представлений о системе следственных действий. На основе общих положений теории систем <9> можно считать, что система следственных действий — это не их простая совокупность, а комплекс, упорядоченный системообразующими связями, т.е. связями между отдельными элементами — следственными действиями, отражающими их общие черты. Эти связи носят объективный характер, ибо порождены связями следов, оставленных событием преступления в окружающем мире, и они придают упорядоченной совокупности следственных действий свойство целостности. Оно означает, что отображение всей информации, содержащейся в следах, оставленных исследуемым событием в окружающем мире, может быть достигнуто применением всех следственных действий, образующих систему, при том, что каждое из них приспособлено к отображению информации, запечатленной в отдельных следах.

———————————
<9> Система — совокупность элементов, находящихся в отношениях и связях друг с другом, которая образует определенную целостность, единство // Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 619.

 

Система следственных действий — это не статическое, неизменное образование. Теория познания учит, что круг средств познания в окружающем мире непрестанно совершенствуется и развивается. Соответственно этому процессуальная наука и криминалистика вычленяют среди закрепленных в законе следственных действий познавательные приемы, отличающиеся от традиционных существенной спецификой. После практической апробации, доказавшей их эффективность, они получают закрепление в законодательстве в качестве новых следственных действий. Так появились предъявление для опознания, следственный эксперимент и проверка показаний на месте.

Однако не каждый замеченный исследователями познавательный прием имеет перспективу стать следственным действием. Важнейшей закономерностью формирования системы следственных действий является, на наш взгляд, разработанная еще в 70-е гг. прошлого века концепция, согласно которой система, сформировавшись как целостное образование, накладывает на процесс своего дальнейшего развития определенные ограничения, «препятствующие произвольному присоединению новых элементов, в известной мере предопределяя тот тип результатов, которые могут сведены в систему» <10>. Переводя это предписание на процессуальный язык, можно утверждать, что система следственных действий должна удовлетворять двум важнейшим требованиям. Во-первых, система должна соответствовать принципам уголовного судопроизводства, образующим систему более высокого уровня, т.е. включать достаточные гарантии достижения целей судопроизводства — установления истины и обеспечения законных интересов участников следственных действий (ст. 6 УПК РФ). Эти требования достигаются закреплением в законе порядка проведения соответствующих следственных действий, обеспечивающего надежность полученных доказательств и исключающего из арсенала следствия приемы, способные привести к ошибке.

———————————
<10> Блауберг И.В., Юдин В.Т. Понятие целостности и его роль в научном познании. М., 1970. С. 26.

 

Во-вторых, каждый включенный в систему прием должен приводить к достижению оригинального познавательного результата, т.е. получению доказательств определенного вида. Если возникающий на практике прием не соответствует этим исходным базовым требованиям системы, он не имеет перспективы стать следственным действием.

Так, не получило признания в науке предложение закрепить в законе в качестве следственного действия так называемую реконструкцию — воссоздание со слов очевидца обстановки события, так как этот прием не имеет самостоятельного доказательственного значения, ибо служит лишь предпосылкой осмотра <11>.

———————————
<11> См.: Быховский И.Е., Лузгин И.М. Реконструкция как самостоятельное следственное действие // Правоведение. 1971. N 3. С. 132 — 135.

 

Не согласился законодатель и с нормативной регламентацией так называемой добровольной выдачи <12>, ибо, как это видно из ч. 5 ст. 182 УПК, этот прием является лишь элементом обыска или выемки.

———————————
<12> См.: Баев О.Я. Криминалистическая тактика и уголовно-процессуальный закон. Воронеж, 1977. С. 92.

 

В свое время И.Е. Быховский рассматривал в качестве следственного действия наложение ареста на имущество, поскольку в результате его проведения иногда обнаруживается ценное имущество, свидетельствующее о жизни не по средствам <13>. В современной литературе эту мысль поддерживает А.П. Рыжаков <14>. Но наложение ареста на имущество не преследует познавательной цели, а лишь обеспечивает его неотчуждение, в связи с чем законодатель обоснованно регламентирует его в гл. 14 УПК «Иные меры процессуального принуждения».

———————————
<13> См.: Быховский И.Е. Процессуальные и тактические вопросы системы следственных действий: Автореф. дис. … докт. юрид. наук. М., 1976. С. 7.
<14> См.: Рыжаков А.П. Следственные действия и иные способы собирания доказательств. М., 1997. С. 45.

 

Не получило закрепления в законе в качестве следственного действия и предлагавшееся рядом ученых судебно-медицинское освидетельствование, которое фактически представляет собой один из видов судебно-медицинской экспертизы.

Таким образом, пополнение и развитие системы следственных действий — это сложный и длительный процесс, сопровождаемый высокими требованиями к ее новым элементам.

Однако пополнение системы в сопредельных государствах и отчасти в нашей стране пошло в другом направлении.

Проникновение оперативно-розыскных мер и «нетрадиционных приемов доказывания» в систему следственных действий. Отметим вначале, что в связи со стремлением изменить саму конструкцию досудебного производства с целью повышения его эффективности наблюдается закрепленная законодательством стран Прибалтики, стран СНГ, а в известной мере и Российской Федерации тенденция к насыщению системы следственных действий оперативно-розыскными элементами.

Наиболее ярко этот процесс получил легализацию в законодательстве Латвии, Эстонии и Литвы.

В частности, новый уголовно-процессуальный закон Латвии предусматривает возможность наблюдения и слежки за лицом, специального следственного эксперимента, контроля средств связи и т.д., т.е. таких познавательных мероприятий, которые согласно российскому законодательству отнесены к сфере оперативно-розыскного регулирования.

Сходные положения содержатся в УПК Эстонии, допускающем возможность собирания доказательств путем проведения оперативно-розыскных действий: скрытого наблюдения, скрытого осмотра объекта почтово-телеграфных отправлений, негласного прослушивания, имитации преступления и т.д.

Примерно по аналогичному пути при обновлении уголовно-процессуального законодательства пошли и некоторые государства — члены СНГ. Так, УПК Республики Молдова в главе о доказывании установил возможность проведения специальных розыскных мероприятий (в виде обследования жилища и наблюдения за ним, прослушивания переговоров, идентификации абонента, розыскной деятельности под прикрытием и др.).

Они представляют собой действия по уголовному преследованию гласного и негласного характера, производимые розыскными офицерами (ст. ст. 132.1 — 138.3). Процессуальные акты о результатах специальных розыскных мероприятий и приложения к ним являются одним из видов доказательств (п. 8 ч. 2 ст. 93).

Однако в наиболее широких пределах внедряет в систему следственных действий оперативно-розыскные мероприятия новый УПК Украины. Согласно ст. 40 этого нормативного акта на досудебном производстве следователь уполномочен сам проводить как следственные (розыскные), так и негласные следственные (розыскные) действия, хотя может поручать проведение последних соответствующим оперативным подразделениям. Украинский законодатель специально подчеркнул, что негласные следственные (розыскные) действия — это разновидность следственных (розыскных) действий, сведения о факте и методы проведения которых не подлежат разглашению, кроме некоторых случаев. Таким образом, негласные действия, а к ним закон относит обследование публично недоступных мест, слежение за лицом, внедрение, использование конфиденциального сотрудничества и другие оперативные меры (ст. 246), могут производиться лично самим следователем, а также по его поручению оперативно-розыскными подразделениями. Но в первом из этих вариантов следователь становится субъектом проведения как традиционно процессуальных, так и оперативно-розыскных действий, уподобляясь детективу американского ФБР, который одновременно и следователь, и сыщик.

Как и в рассмотренных выше процессуальных актах, УПК Украины связывает цель проведения негласных следственных действий с ситуацией, при которой «сведения о преступлении и лице, его совершившем, невозможно получить другим способом». Такая позиция, основанная на принципе «цель оправдывает средства», не только недооценивает познавательные возможности «обычных» следственных действий, но и открывает простор для использовании в доказывании разного рода сомнительных приемов <15>. Кроме того, «средства», т.е. оперативно-розыскные мероприятия, сами по себе не обеспечивают с необходимой надежностью достижения «цели», т.е. установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, так как не содержат в себе необходимых при доказывании гарантий достоверности получаемой информации и охраны прав и законных интересов участников процесса от возможных нарушений со стороны лиц, осуществляющих эти мероприятия.

———————————
<15> Еще Карл Маркс полагал, что «цель, для которой требуются неправые средства, не есть правая цель» // Энциклопедия мудрости. М.: Росса, 2010. С. 645.

 

В настоящее время возможность расширения системы следственных действий за счет негласных познавательных приемов широко обсуждается и применительно к уголовному судопроизводству Российской Федерации. Эта проблема является предметом оживленных научных дискуссий. В частности, многие авторы, исходя из собственных представлений о том, что отечественный уголовный процесс излишне формализован и забюрократизирован, призывают к его упрощению и даже к «депроцессуализации» предварительного следствия. Ссылаясь на опыт стран Запада, они предлагают свести досудебное производство к поиску материалов, используя для этого и непроцессуальные средства, с тем чтобы вчинить перед судом уголовный иск, после чего и начнется собственно уголовный процесс.

На протяжении ряда лет эту идею развивает А.С. Александров, считая необходимым слить воедино предварительное расследование и уголовное преследование, создать всеохватывающую судебную власть, возглавляемую прокурором и подготавливающую материалы для обращения в суд с уголовным иском. Автор предлагает вывести всю досудебную деятельность за процессуальные рамки и превратить ее в сбор информации в различных непроцессуальных формах. Розыск, агентурная работа — это, по мысли автора, неотъемлемый элемент процессуальной деятельности по подготовке уголовного иска, призванной заменить собой современное предварительное расследование <16>.

———————————
<16> См.: Александров А.С. Каким не быть предварительному следствию // Государство и право. 2001. N 9. С. 54 — 62.

 

В свою очередь М.Л. Поздняков, разделяя указанные идеи, пишет, что основным органом предварительного расследования должна стать некая «федеральная криминальная полиция», уполномоченная выявлять, раскрывать, расследовать все преступления посредством «полицейского дознания» с применением ОРД <17>.

———————————
<17> См.: Поздняков М.Л. Каким не стать следственному комитету в 2017 году // Уголовное судопроизводство. 2014. N 1. С. 21.

 

Близкую по существу позицию в свое время высказывали А.В. Дулов и П.Д. Нестеренко. Авторы, опираясь на материалы расследования дела Пеньковского, осужденного за измену Родине, допускали возможность пополнить систему следственных действий так называемым тактическим экспериментом — мероприятием, в котором бы сочетались наблюдение за передвижением подозреваемого к месту, куда должна быть заложена информация от иностранной разведки, и захват подозреваемого в момент ее изъятия из тайника <18>.

———————————
<18> См.: Дулов А.В., Нестеренко П.Д. Тактика следственных действий. Минск, 1971. С. 232.

 

В этой связи необходимо обратить внимание на то, что подобный комплекс процессуальных и оперативно-розыскных мероприятий, именуемый в криминалистике тактической операцией, действительно зачастую играет первостепенную роль в раскрытии и расследовании преступлений. Но с процессуальной точки зрения эта операция не может быть признана следственным действием, ибо действия, базирующиеся на принципиально разных основаниях, несоединимы.

В то же время в современной отечественной литературе встречаются открытые призывы считать оперативно-розыскные мероприятия особыми или специальными следственными действиями.

Так, А.Н. Соколов, опираясь на вышеупомянутое латвийское законодательство, полагает, что и в отечественном уголовном процессе следует считать специальными следственными действиями оперативно-розыскные мероприятия, предусмотренные ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» <19>. Кардинальные различия юридической формы следственных и оперативно-розыскных действий не позволяют согласиться с таким предложением по соображениям, которые будут изложены ниже.

———————————
<19> СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3349.

 

На протяжении ряда лет В.Ф. Статкус, в прошлом следователь по особо важным делам органов МВД, считает, что УПК РФ ограничивает деятельность полиции (в прошлом — милиции) в применении средств и методов, успешно зарекомендовавших себя в практике борьбы с преступностью в других странах. В связи с этим предлагается сочетать в деятельности следователя и процессуальные, и оперативно-розыскные мероприятия <20>.

———————————
<20> См.: Статкус В.Ф. Следователь по особо важным делам. М., 2007. С. 42 — 44. См. и другие работы автора.

 

Исходя из необходимости активного противодействия преступности, А.Ф. Волынский и В.В. Волынский положительно оценивают нормы нового УПК Украины, наделяющие следователя правом на проведение негласных следственных действий, и считают, что опыт Украины может быть учтен и в отечественном уголовно-процессуальном законодательстве <21>.

———————————
<21> См.: Волынский А.Ф., Волынский В.В. Указ. соч. С. 39 — 43.

 

Безоговорочно поддерживает эту позицию Н.Н. Ковтун, анализируя новый УПК Украины. Автор иронизирует по поводу трудов ученых, в которых обосновывалась принципиальная неприменимость использования в доказывании данных ОРД и указывалось на необходимость их «интерпретации», «легализации», «представления» для непосредственного использования. По его мнению, украинский законодатель решил этот «практически неразрешимый» вопрос и кардинально, и качественно <22>. Позиция автора означает, что он отвергает соответствующие положения действующего УПК РФ (ст. 89) и недавно принятой обновленной Инструкции от 27 сентября 2013 г. о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд <23>, не приводя каких-либо аргументов.

———————————
<22> См.: Ковтун Н.А. Негласные следственные (розыскные) действия УПК Украины как легитимные процессуальные средства доказывания // Уголовное судопроизводство. 2013. N 4. С. 26 — 32.

<23> Приказ МВД России N 776, Минобороны России N 703, ФСБ России N 509, ФСО России N 507, ФТС России N 1820, СВР России N 42, ФСИН России N 535, ФСКН России N 398, СК России N 68 от 27 сентября 2013 г. // Российская газета. 2013. 13 дек.

 

Поддерживаемая рядом ученых допустимость слияния в следственном действии процессуальных и оперативно-розыскных элементов представляется глубоко ошибочной — и прежде всего в методологическом плане. Напомним: нормы, регламентирующие проведение следственных действий, образуют специфический уголовно-процессуальный институт. Он имеет богатое содержание и охватывает много предписаний, определяющих процедуру следственного действия. Их реализация порождает сложную систему правоотношений, сопровождающих собирание доказательств. Можно утверждать, что правоотношения — это важнейший признак следственного действия, без которого действие не может считаться следственным. Но этот признак отсутствует в производимых негласно ОРМ. Правоотношения и не могут иметь место в тайных мероприятиях, к которым процессуальные участники не допускаются. Из сказанного следует, что слияние процессуальных и оперативно-розыскных мероприятий недопустимо, ибо оно разрушает принципиальные основы уголовного процесса.

Итак, анализ нового уголовно-процессуального законодательства некоторых государств — бывших союзных республик и оценка подобной позиции отдельными учеными позволяют констатировать, что определенные шаги в этом направлении сделаны и в отечественном уголовно-процессуальном законодательстве. В первую очередь здесь идет речь о включении в систему следственных действий таких познавательных приемов, как контроль и запись переговоров (ст. 186 УПК РФ) и получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами (ст. 186.1 УПК РФ). Этот вопрос заслуживает отдельного рассмотрения.

В этой связи необходимо обратить внимание на такое оперативно-розыскное мероприятие, как прослушивание телефонных переговоров. В различных комментариях к Закону об ОРД отмечается, что этот способ негласного получения речевой информации о содержании разговоров, ведущихся по абонентским телефонным линиям связи, осуществляемый органами ФСБ, МВД, включается в систему следственных действий, но только по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях или в отношении лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях <24>.

———————————
<24> См.: Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Научно-практический комментарий. М.: Спарк, 2003. С. 64, 65.

 

При сравнении указанных положений с содержанием ст. 186 УПК РФ обращает на себя внимание их фактически неотличимое сходство. И это неудивительно, так как и там, и здесь речь идет об информации, негласно получаемой спецслужбами. Между тем отсутствует такой, на наш взгляд, определяющий признак следственного действия, как непосредственное извлечение информации лично следователем путем непосредственного контакта со следами. Следователь не может тайно прослушивать переговоры, ибо следственное действие — это всегда правоотношение между его участниками.

Отметим также, что ФЗ от 4 марта 2013 г., ст. 38 УПК РФ и ст. 7 Закона об ОРД предоставляют следователю право давать органу дознания обязательные для исполнения поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий (в том числе и о прослушивании), которым следователи часто пользуются, избегая сложной процедуры контроля переговоров, предусмотренной ст. 186 УПК РФ.

Учитывая вышесказанное, многие ученые-процессуалисты — И.Л. Петрухин, О.Я. Баев, Б.Т. Безлепкин, А.В. Победкин, Е.А. Доля, А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский и др. считают, что фактически контроль и запись переговоров представляют собой оперативно-розыскное мероприятие.

Вместе с тем немало исследователей занимают и противоположную позицию, отмечая, что контроль и запись переговоров, хотя и сочетают в себе процессуальные и оперативно-розыскные мероприятия, все же являются следственным действием. В частности, В.М. Быков пишет о контроле и записи переговоров как о самостоятельном следственном действии, отличающемся от ОРМ наличием рядя процессуальных формальностей: вынесением постановления, установлением сроков применения и т.д. Исходя из того, что в результате контроля могут быть получены доказательства, а это является «главным признаком следственного действия», он причисляет к последним и контроль переговоров. Однако следует учесть, что доказательства, согласно ч. 1 ст. 86 УПК, могут быть получены в результате не только следственных, но и «иных процессуальных действий», так что этот признак необязательно указывает на следственное действие. Близких позиций придерживается и В.А. Семенцов.

Однако при проведении этого действия следователь никаких познавательных операций не производит и ограничивается лишь вынесением постановления с ходатайством перед судом о прослушивании и направлении его для исполнения в соответствующий орган. Фактически имеет место лишь запрос информации оперативного происхождения.

Все вышесказанное с полной уверенностью можно отнести и к новому, включенному в УПК РФ Федеральным законом от 1 июля 2010 г. N 143-ФЗ <25> следственному действию «Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами» (ст. 186.1 УПК). В данном случае законодатель фактически преображает в следственное действие достаточно широко распространенный в следственной практике прием детализации переговоров, ведущихся с мобильных и других телефонов, который фактически представляет собой разновидность оперативно-розыскного мероприятия «снятие информации с технических каналов связи» (п. 11 ст. 6 Закона об ОРД). При известной неопределенности этого термина, отмечаемой комментаторами Закона, он охватывает контроль различных переговорных устройств, основанных на использовании радиоволн. Но регламентация этого приема в УПК не предусматривает каких-либо познавательных операций, присущих следственным действиям. Следователь при наличии оснований ограничивается вынесением постановления с ходатайством о получении информации, а по удовлетворении ходатайства судом — направлением постановления в соответствующую, осуществляющую услуги связи организацию. При этом какие-либо процессуальные отношения между следователем и оператором отсутствуют, не предусмотрена и ответственность оператора за непредоставление сведений. И, хотя запрос информации направляется не в оперативно-розыскной орган, а в соответствующее учреждение, фактически на практике оперативные органы вклиниваются в получение такой информации, так как располагают необходимыми техническими возможностями для снятия информации с каналов связи, с тем чтобы полученная информация фиксировалась затем в справке организации, оказывающей услуги связи.

———————————
<25> СЗ РФ. 2010. N 27. Ст. 3427.

 

Завершая рассмотрение проблемы включения оперативно-розыскных мероприятий в систему следственных действий, отметим, что эта идея имеет своих сторонников, прежде всего среди следственных работников и некоторых ученых.

По-видимому, она порождается таким фактором, как внешнее сходство ряда оперативно-розыскных мероприятий, закрепленных в ст. 6 Закона об ОРД, со следственными действиями, что порождает мысль об их тождественности. Но главный фактор — возрастающие по ряду причин трудности раскрытия преступлений в условиях роста и консолидации преступности, побуждающие к поиску новых средств, позволяющих повысить эффективность расследования. Многие ученые и практики обосновывают свою позицию ссылкой на практику ряда западных стран, в которой результаты ОРД рассматриваются как доказательства и используются для раскрытия преступлений.

Вместе с тем, на наш взгляд, эти доводы явно неубедительны. Являясь эффективным средством обнаружения и раскрытия преступлений, оперативно-розыскные мероприятия имеют правовую основу — ст. 6 Закона об ОРД. Они проводятся вне процессуальной формы в порядке, предусмотренном этим нормативным актом, часто негласно и не опираются на четко определенную законом юрисдикционную процедуру, в которой обязательно должны содержаться гарантии прав и законных интересов лиц, участвующих в проведении следственного действия. Это лишает непосредственные результаты ОРМ до придания им процессуальной формы свойства допустимости, особенно необходимой на досудебном производстве.

Практика ряда зарубежных стран — США, Франции, ФРГ действительно использует при формировании доказательственной базы на досудебном производстве результаты оперативной деятельности. Но это особенность судопроизводства указанных стран, где результаты досудебного производства — это еще не полноценные доказательства; чтобы стать таковыми, им надобно пройти процедуру судебной легализации. Суд может признать, а может и не признать их доказательствами. Отечественная модель уголовно-процессуальной деятельности построена на принципиально ином фундаменте. Советскому и российскому уголовному процессу присущ иной механизм формирования доказательств — признание их таковыми самим следователем, являющимся полноценным субъектом доказывания и уполномоченным оценивать собранную информацию на предмет относимости и допустимости.

Легализация результатов ОРМ возможна и на досудебном производстве при соблюдении положений Инструкции от 27 сентября 2013 г., требований ст. 89 УПК и, во всяком случае, при известности происхождения и способов получения доказательственной информации <26>. Но после этого полученные данные становятся уже доказательствами в уголовно-процессуальном смысле. Повторим: в своем первоначальном виде, до придания им процессуальной формы, результаты оперативно-розыскных мероприятий доказательствами считаться не могут, а сами мероприятия, не соответствуя познавательной и процессуальной характеристике следственных действий, не являются таковыми.

———————————
<26> Об этом подробнее см.: Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовному делу: проблемы теории и правового регулирования М.: Норма, 2014. Главы 5 и 6.

 

Анализируя зигзаги в развитии способов собирания доказательств, нельзя не обратить внимания на попытки внедрить в систему следственных действий «нетрадиционные приемы доказывания», к которым относят гипноз, использование экстрасенсов и др. Одним из таких приемов является испытание на полиграфе, которое облекается в форму психофизиологической экспертизы (ПФЭ) либо в форму особого следственного действия.

В этой связи следует обратить внимание, что на протяжении многих лет советские и российские ученые крайне негативно относились к идеям применения полиграфа («лай-детектора») как средства получения доказательств по уголовному делу ввиду ненадежности получаемого результата, учитывая также, что этот прием не признается законодательством зарубежных стран как средство доказывания <27>. В то же время вполне допускалась возможность его применения за рамками уголовного процесса, в частности в оперативно-розыскной, административно-служебной и тому подобной деятельности. Однако в последнее время органы внутренних дел и некоторые другие правоохранительные ведомства начали легализацию практики использования полиграфа в целях доказывания. С 2001 г. началось производство психофизиологических экспертиз с применением полиграфа как средства доказывания и в судопроизводстве.

———————————
<27> См.: Ларин А.М. Криминалистика и паракриминалистика. М., 1996; Шадрин В.С. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. М., 2000. С. 91 — 93 и др.

 

Следует отметить, что идея о широких возможностях гипноза, экстрасенсорики, полиграфа для установления истины широко распространяется в современном обществе (в ее востребованности, полагаем, отражаются желания людей усилить борьбу с преступностью и вера в возможность достижения этой цели без больших усилий). Средства массовой информации с завидным постоянством повествуют об успешном раскрытии преступлений с помощью экстрасенсов, о проверке правдивости граждан, спорящих между собой, с помощью полиграфа, игнорируя доводы науки о неправомерности применения подобных методов установления истины. Впрочем, игнорируются и критические материалы относительно применения этих приемов как основанных на предрассудках и невежественных представлениях, которые появляются (довольно редко) в тех же СМИ.

Имеются многочисленные примеры использования заключений полиграфологов органами расследования и судом. Полиграф «проник» и в Верховный Суд РФ; как сообщает судья ВС в отставке Н.А. Колоколов, в кассационной практике Верховного Суда имеют место ссылки на заключение психофизиологической экспертизы: по одному из рассмотренных дел таким заключением у одного из обвиняемых выявлены реакции, свидетельствующие о том, что он вступил в сговор с другим обвиняемым на совершение преступления.

По этому поводу автор иронически замечает, что внедрение в систему доказательств выводов психофизиологических экспертиз означает укрепление доверия к показаниям, «освященным» не пыткой, а мнением неких узких специалистов, что неизбежно чревато угрозой целого комплекса ошибок, до сих пор неведомых нашему уголовному процессу <28>.

———————————
<28> См.: Колоколов Н.А. Проблемы уголовного судопроизводства // Уголовный процесс. 2011. N 4. С. 5. Примеры применения заключений ПФЭ при рассмотрении дел в суде приводятся и в других источниках.

 

Мы убеждены, что применение полиграфа в целях доказывания как в форме ПФЭ, так и в форме особого следственного действия, неправомерно ввиду многих обстоятельств. Сами сторонники ПФЭ, в первую очередь Ю.И. Холодный, можно сказать, родоначальник полиграфологии, отмечают отрицательные стороны ее применения: проведение исследований полиграфологами, не имеющими соответствующего образования (особенно частными); неправильную постановку вопросов следователями; отсутствие разработанной методики проведения ПФЭ; недопустимо низкое качество исследований, проводимых многими государственными и частными полиграфами, и др. <29> В полемике со своим коллегой Я.В. Комиссаровой автор упрекает ее в ошибочности применяемой методики исследований и рекомендаций по постановке вопросов эксперту, построении выводов эксперта на реакциях, выявленных полиграфом, без их оценки, подмене эксперта специалистом и т.п. Я.В. Комиссарова отвергает эти обвинения, обосновывая свою позицию по спорным вопросам <30>.

———————————
<29> См.: Холодный Ю.Н. Процессуальные вопросы применения полиграфа при расследовании уголовных дел // Уголовный процесс. 2013. N 3; Холодный Ю.Н, Подшибякин А.С. Оценка качества криминалистических исследований с применением полиграфа // Уголовный процесс. 2013. N 4; Холодный Ю.Н, Орлов Ю.К. Использование полиграфа в уголовном процессе: рекомендации по оценке экспертизы // Уголовный процесс. 2013. N 8.

<30> См.: Комиссарова Я.В. Обоснованность методик экспертиз с применением полиграфа // Уголовный процесс. 2013. N 7.

 

Уже то, что сами организаторы ПФЭ расходятся в основных проблемах ее применения, ставит под сомнение пригодность данной экспертизы к решению задач судопроизводства. Думается, однако, что и устранение противоречий не сделает ПФЭ надежным средством собирания доказательств <31>.

———————————
<31> Непригодность ПФЭ для установления истины по делу отмечают в своих работах многие видные ученые-процессуалисты. См.: Тарло Е. Полиграф! Ты не прав! // http://tarloeg.livejournal.com/12080.html; Воскобитова Л.А. Некоторые особенности познания в уголовном судопроизводстве, противоречащие мифу об истине // Библиотека криминалиста. 2012. N 4 (5) и др.

 

Полагаем, что главный недостаток ПФЭ, препятствующий использованию ее результатов в целях доказывания, состоит в несоответствии этого приема научным основам доказывания. Как отмечал много лет тому назад проф. М.А. Чельцов, заключение эксперта строится как силлогизм, большая посылка которого представляет собой опытное положение, истинность которого подтверждена длительным практическим опытом, превратившим его в аксиому той или иной науки. Малая же посылка — это выявленные исследованием конкретные обстоятельства событий. Подведение малой посылки под опытное положение позволяет определить значение установленных исследованием конкретных обстоятельств. Например, наличие жидкой крови в полости сердца трупа — всегда признак асфиксии (большая посылка), а обнаружение экспертом этого факта при вскрытии раскрывает причину смерти. Данные о ДНК в организме человека отражают индивидуальные и неповторимые свойства личности (большая посылка), а совпадение с ними пробы, взятой у конкретного человека, свидетельствует о родстве двух лиц.

Но в ПФЭ отсутствует большая посылка, т.е. опытное положение, позволяющее оценить показания полиграфа (полиграммы), отображающие в графической форме реакции на вопросы полиграфолога. О чем говорят эти реакции, определить нельзя ввиду отсутствия объясняющего их опытного положения.

Так что же все-таки определяет полиграф? В статье под таким названием ученые — специалисты в области психофизиологических исследований показали, что полиграф не может устанавливать ложь или правдивость ответов испытуемого на полиграфе человека. Они пришли к выводу, что полиграф при его правильном применении может определить только относительную значимость предъявляемых стимулов (т.е. слов или предметов) — и более ничего! Определение же причин значимости отдельных стимулов (другими словами, ложности или правдивости ответов) лежит за пределами психофизиологической процедуры и требует логико-психологического анализа <32>. Для такого анализа необходимо собрать исчерпывающую совокупность объективных доказательств.

———————————
<32> См.: Пеленицын А.Б., Сошников А.П., Жбанкова О.В. Так что же все-таки определяет полиграф? // Вестник криминалистики. Вып. 2 (20) / Отв. ред. А.Г. Филиппов. М., 2011. С. 7 — 12.

 

По-видимому, слабость концепции полиграфической экспертизы побудила исследователей к поиску других форм использования в доказывании результатов исследования на полиграфе. Так, В.А. Семенцов предлагает предусмотреть данный прием в гл. 26 УПК как новое следственное действие: проверка показаний на полиграфе <33>. В последующих работах автор предлагает распространить возможность применения полиграфа при проведении других следственных действий, направленных на получение вербальной информации, — очной ставки, предъявления для опознания и проверки показаний на месте «в целях выявления ложности данных при их производстве показаний» <34>.

———————————
<33> Семенцов В.А. Новое следственное действие — проверка показаний на полиграфе // Российский юридический журнал. 2010. N 5. С. 132 — 138.
<34> Семенцов В.А. Проверка правдивости показаний на полиграфе // Российский юридический журнал. 2011. N 2. С. 111 — 116.

 

Отметим прежде всего чрезвычайную смелость автора в определении целей привлечения полиграфолога. Даже ученые, являющиеся родоначальниками внедрения ПФЭ в уголовный процесс, полагают, что «совершенно недопустимы суждения эксперта-полиграфолога о ложности или правдивости чьих-то показаний. Этот хронический порок выводов «горе-экспертов» является основным поводом для нападок на СПфЭ» <35>. Суждение, безусловно, верное, ибо никакому эксперту не дано права устанавливать обстоятельства, подлежащие доказыванию (п. 2 ч. 1 ст. 73 УПК РФ). Авторами предложена значительно более скромная формулировка выводов ПФЭ.

———————————
<35> См.: Холодный Ю.Н., Орлов Ю.К. Указ. соч. С. 33.

Завершая рассуждения о неправомерности новых трактовок следственного действия, еще раз подчеркнем: следственные действия, как и вся их система, — это четко урегулированный законом эффективный способ достижения цели доказывания. Поспешные и методологически неоправданные предложения о включении в систему ряда сомнительных приемов могут только ослабить и даже разрушить систему и все судопроизводство в целом.

Библиографический список

1. Александров А.С. Каким не быть предварительному следствию // Государство и право. 2001. N 9.
2. Баев О.Я. Криминалистическая тактика и уголовно-процессуальный закон. Воронеж, 1977.
3. Блауберг И.В., Юдин В.Т. Понятие целостности и его роль в научном познании. М., 1970.
4. Быховский И.Е. Процессуальные и тактические вопросы системы следственных действий: Автореф. дис. … докт. юрид. наук. М., 1976.
5. Быховский И.Е., Лузгин И.М. Реконструкция как самостоятельное следственное действие // Правоведение. 1971. N 3.
6. Волынский Р.Ф., Волынский В.В. Новый УПК Украины — ответ на вызовы современной преступности или?.. // Российский следователь. 2013. N 5.
7. Воскобитова Л.А. Некоторые особенности познания в уголовном судопроизводстве, противоречащие мифу об истине // Библиотека криминалиста. 2012. N 4 (5).
8. Дулов А.В., Нестеренко П.Д. Тактика следственных действий. Минск, 1971.
9. Ковтун Н.А. Негласные следственные (розыскные) действия УПК Украины как легитимные процессуальные средства доказывания // Уголовное судопроизводство. 2013. N 4.
10. Колоколов Н.А. Проблемы уголовного судопроизводства // Уголовный процесс. 2011. N 4.
11. Комиссарова Я.В. Обоснованность методик экспертиз с применением полиграфа // Уголовный процесс. 2013. N 7.
12. Ларин А.М. Криминалистика и паракриминалистика. М., 1996.
13. Орлов Ю.К. Производство экспертизы в уголовном процессе. М.: ВЮЗИ, 1982.
14. Очередин В.Т. Следственные действия в уголовном процессе. Волгоград: Академия МВД, 2008.
15. Пеленицын А.Б., Сошников А.П., Жбанкова О.В. Так что же все-таки определяет полиграф? // Вестник криминалистики. Вып. 2 (20) / Отв. ред. А.Г. Филиппов. М., 2011.
16. Поздняков М.Л. Каким не стать следственному комитету в 2017 году // Уголовное судопроизводство. 2014. N 1.
17. Рыжаков А.П. Следственные действия и иные способы собирания доказательств. М., 1997.
18. Семенцов В.А. Новое следственное действие — проверка показаний на полиграфе // Российский юридический журнал. 2010. N 5.
19. Семенцов В.А. Проверка правдивости показаний на полиграфе // Российский юридический журнал. 2011. N 2.
20. Статкус В.Ф. Следователь по особо важным делам. М., 2007.
21. Тарло Е. Полиграф! Ты не прав! // http://www.livejournal.com.12080.
22. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Научно-практический комментарий. М.: Спарк. 2003.
23. Философский энциклопедический словарь. М., 1983.
24. Холодный Ю.Н. Процессуальные вопросы применения полиграфа при расследовании уголовных дел // Уголовный процесс. 2013. N 3.
25. Холодный Ю.Н., Орлов Ю.К. Использование полиграфа в уголовном процессе: рекомендации по оценке экспертизы // Уголовный процесс. 2013. N 8.
26. Холодный Ю.Н., Подшибякин А.С. Оценка качества криминалистических исследований с применением полиграфа // Уголовный процесс. 2013. N 4.
27. Шадрин В.С. Обеспечение прав личности при расследовании преступлений. М., 2000.
28. Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовному делу: проблемы теории и правового регулирования. М.: Норма. Изд. 2-е. 2014.
29. Шейфер С.А. Следственные действия: система и процессуальная форма. М.: Юрлитинформ. М., 2001.
30. Энциклопедия мудрости. М.: Росса, 2010.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code