ДОГОВОР ФРАНЧАЙЗИНГА В РОССИЙСКОМ ПРАВЕ

Д.П.Стригунова

Аннотация. Рассматриваются некоторые вопросы, связанные с понятием, предметом и правовой природой договора франчайзинга в соответствии с российским правом. Автор делает вывод, что договор франчайзинга занимает самостоятельное место среди других гражданско-правовых договоров, являясь двуобъектным.

Ключевые слова: франчайзинг, франчайзи, франчайзер, договор франчайзинга, комплекс исключительных прав, товарный знак.

В последние годы огромную роль в экономиках многих развитых и развивающихся стран играет франчайзинг, который опосредуется заключением соответствующего договора. В ст. IV.E.-4:101 Модельных правил европейского частного права 2009 г. под договором франчайзинга понимается договор, в силу которого одна сторона (франчайзер) предоставляет другой стороне (франчайзи) право осуществлять за вознаграждение предпринимательскую деятельность (франчайзинг) в рамках франчайзинговой сети с целью предоставления определенного продукта в интересах и от имени франчайзи, а франчайзи имеет право и обязан использовать фирменное наименование и товарный знак, иные интеллектуальные права, ноу-хау и способ организации деятельности франчайзера [16].

Франчайзинг широко применяется в различных областях предпринимательства: автомобильная промышленность, туризм и гостиничное хозяйство, строительство, общественное питание, оптовая и розничная торговля и многие другие. Традиционно выделяют производственный, торговый и сервисный виды  франчайзинга.

В действующем гражданском законодательстве вместо термина «франчайзинг» используется термин «коммерческая концессия», получивший законодательное закрепление в главе 54 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) [4]. Недавно термин «франчайзинг» появился в Проекте Федерального закона РФ «О франчайзинге» [19], который охватывает только две модели франчайзинга — торговый и сервисный — и использует определение, не совпадающее полностью с термином «коммерческая концессия», применяемым в ГК РФ.

Со времен появления термина «коммерческая концессия» в ч. 2 ГК РФ в отечественной правовой науке ведется дискуссия о соотношении понятий «франчайзинг» и «коммерческая концессия». При этом большинство отечественных исследователей признают понятия «договор франчайзинга» и «договор коммерческой концессии» равнозначными [2; 8; 15; 23; 25]. Как отмечает В.В. Витрянский, при подготовке ГК РФ понятие «коммерческая концессия» было использовано как наиболее соответствующее по смыслу английскому «franchising», которое не имеет ничего общего с концессионными и иными аналогичными соглашениями [2, с. 977]. Вместе с тем в литературе высказываются и иные мнения [1, c. 8; 11, c. 4]. С.А. Сосна и Е.Н. Васильева считают, что название гл. 54 ГК РФ не отвечает ее содержанию. По их мнению, заголовок соответствует другому виду договора, под которым понимается даже не торгово-распре- делительный франчайзинг, а договор о предоставлении исключительного права на продажу, тогда как содержание гл. 54 ГК РФ отвечает самым современным представлениям о франчайзинге и рассчитано на регулирование всех его видов — торгово-распределительного, сервисного, производственного [22, с. 228]. С указанным мнением следует согласиться.
В соответствии с определением договора коммерческой концессии, содержащимся в п. 1 ст. 1027 ГК РФ, его предметом выступает передача принадлежащего правообладателю комплекса исключительных прав, включающих право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). Договор коммерческой концессии предусматривает также использование деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя (п. 2 ст. 1027 ГК РФ).
Комплекс исключительных прав, передаваемых по договору коммерческой концессии, является одним из конституирующих признаков рассматриваемого договора. По мнению О.А. Орловой, ГК РФ не определяет конкретный перечень и объем использования комплекса исключительных прав, передаваемых по договору, оставляя решение этого вопроса на усмотрение сторон. Существует точка зрения, что по договору коммерческой концессии возможна передача только одного какого-либо исключительного права [6, с. 632]. Подобная позиция представляется О.А. Орловой спорной, поскольку «.. .именно передача исключительных прав в комплексе отличает договор коммерческой концессии от других видов гражданско-правовых договоров» [21, с. 73]. Аналогичного мнения придерживается также Е.Л. Давыдова [9, с. 55].

В ранее действовавшей редакции п. 1 ст. 1027 ГК РФ в состав передаваемого комплекса исключительных прав включалось право на фирменное наименование или коммерческое обозначение, которое считалось обязательным при заключении рассматриваемого вида договора [2, с. 990]. В действующей редакции ст. 1027 ГК РФ законодатель отказался от возможности предоставления правообладателем права на фирменное наименование, что представляется правильным, поскольку право на фирменное наименование является исключительным правом конкретного юридического лица, индивидуализирующего его на рынке, и потому не подлежащим передаче другим юридическим лицам и уж тем более индивидуальным предпринимателям, которые могут являться франчайзи. В литературе отмечается, что ранее, когда передача права на фирменное наименование законом допускалась, на практике возникали абсурдные ситуации, когда индивидуальные предприниматели становились обладателями прав на фирменные наименования, принадлежащие юридическим лицам. В настоящее время в п. 2 ст. 1474 ГК РФ содержится правило, согласно которому распоряжение исключительным правом на фирменное наименование (в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования фирменного наименования) не допускается. Таким образом, следуя логике законодателя, в настоящее время к обязательным элементам объекта договора коммерческой концессии следует относить право на товарный знак или знак обслуживания. Аналогичного мнения придерживается А.С. Райников [20, с. 6]. Однако, учитывая то, что объектом рассматриваемого договора является комплекс исключительных прав, помимо товарного знака или знака обслуживания в объект договора должны включаться также и другие исключительные права, выбор которых, очевидно, зависит от воли сторон договора и которыми, в частности, могут являться право на коммерческое обозначение и право на секрет производства (ноу-хау).

В отечественной литературе сложилось различное отношение к коммерческому обозначению. Одни ученые предлагали вообще отказаться от использования указанного термина, другие предписывали понимать под ним незарегистрированное фирменное наименование иностранного предпринимателя, незарегистрированный товарный знак, общеизвестный товарный знак, заменитель фирменного наименования индивидуального предпринимателя, дополнительное средство индивидуализации субъекта предпринимательства и т. п.

Термин «коммерческое обозначение» используется в ч. 4 ГК РФ, из содержания ст. 1538 которого можно вывести его определение. Под коммерческим обозначением следует понимать средства индивидуализации, принадлежащие предпринимателям торговых, промышленных и иных предприятий, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательной государственной регистрации. Коммерческое обозначение является дополнительным элементом объекта рассматриваемого договора. Такими же дополнительными элементами объекта рассматриваемого договора могут выступать изобретения, полезные модели, промышленные образцы и т. д.

Еще одним дополнительным элементом объекта договора коммерческой концессии выступает право на секрет производства (ноу- хау), легальное определение которого содержится в ст. 1465 ГК РФ. В соответствии с ним И.А. Зенин выделил ряд его легальных признаков [10, c. 436]. Самым важным из них, на наш взгляд, является то, что это совокупность сведений любого характера о результатах интеллектуальной деятельности и о способах осуществления профессиональной деятельности, в том числе предпринимательской, имеющих коммерческую ценность в силу их неизвестности третьим лицам. В отношении подобных конфиденциальных сведений их обладателем должен быть введен режим коммерческой тайны. В соответствии с п. 2 ст. 3 Федерального закона РФ «О коммерческой тайне» ноу-хау относится к разновидности информации, составляющей коммерческую тайну [26].

Статья 5 Закона о коммерческой тайне указывает ряд сведений, которые не могут являться информацией, составляющей коммерческую тайну, в том числе быть ноу-хау. К ним относятся сведения, содержащиеся в учредительных документах юридического лица; в документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры; содержащиеся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности; о нарушениях законодательства РФ и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений…).

Кроме того, не могут составлять коммерческую тайну сведения, обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена иными федеральными законами (п. 11 ст. 5 Закона о коммерческой тайне). Указанное положение согласуется с п. 2 ст. 1465 ГК РФ.

В законодательстве ряда зарубежных стран предусмотрены правила относительно обязательности преддоговорного раскрытия определенной законом информации, касающейся франчайзера и его деятельности. В российском законодательстве подобные положения отсутствуют, однако в Проекте закона о франчайзинге указанные нормы были включены в ст. 6, в которой указанным правилам посвящены 23 пункта. Не умаляя значения указанных нововведений для франчайзи, вместе с тем считаем этот перечень слишком громоздким: часть приведенных в нем сведений может быть отражена в договоре франчайзинга, а другая часть (например, информация об интеллектуальной собственности, о планах программ обучения франчайзи) может носить конфиденциальный характер и признаваться ноу-хау.

Помимо предоставления комплекса исключительных прав существенным условием договора франчайзинга, не получившим отражения в ГК РФ, на наш взгляд, должно являться предоставление франчайзером услуг, связанных с введением франчайзи в сферу предпринимательской деятельности франчайзера и сопровождением деятельности фран- чайзи в процессе ее осуществления. Согласно п. 1 ст. 1031 ГК РФ к таким услугам относятся: предоставление франчайзером технической и коммерческой документации, а также иной информации (включая инструктаж), необходимой пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии.

Указанные нормы предлагается отразить в определении договора в ст. 1027 ГК РФ и п. 1 ст. 1031 ГК РФ.

ГК РФ в п. 2 ст. 1027 ГК РФ предусматривает использование деловой репутации и коммерческого опыта франчайзера в рамках рассматриваемого договора с указанием объема использования.

В литературе указывается на отсутствие легального определения деловой репутации и единого доктринального подхода к ее пониманию [7, c. 778; 9, c. 59; 21, c. 726; 24, c. 52]. Представляется возможным согласиться с мнением тех ученых, которые относят деловую репутацию к нематериальным благам юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, содержащим имущественные элементы, влияющие на благосостояние лица и его участие в имущественном обороте [3, c. 421].

Учитывая, что деловая репутация является нематериальным благом, считаем невозможной ее передачу или отчуждение. Вместе с тем, по мнению А.М. Эрделевского, предоставление пользователю права использовать коммерческое обозначение правообладателя «предполагает распространение на такого пользователя и положительной деловой репутации правообладателя…» [7, c. 778]. Полагаем, не только коммерческое обозначение, но также передаваемое право на товарный знак и знак обслуживания могут оказать влияние на формирование деловой репутации предпринимателя, притом не только положительное, в связи с чем правообладатель по договору коммерческой концессии должен иметь определенные средства защиты.

Что касается коммерческого опыта, то его легальное определение в законодательстве также отсутствует. По мнению Д.П. Бондаренко, коммерческий опыт может представлять как секрет производства, так и иные сведения, не подпадающие под определение секрета производства по ст. 1465 ГК РФ. Это некий обязательный минимум информации, который, по ее мнению, необходимо передать до заключения договора коммерческой концессии [1, c. 9, 22]. Можно предположить, что указанный автор считает равнозначными понятия «коммерческий опыт» и «информация о раскрытии деятельности». Однако представляется, что коммерческий опыт «передается» не до, а уже после заключения договора в процессе осуществления деятельности франчай- зи под контролем франчайзера.

Полярную Д.П. Бондаренко точку зрения занимает В.В. Витрянский, который считает, что «коммерческий опыт» не имеет ничего общего с ноу-хау, а является результатом приобретенных правообладателем знаний и навыков в силу продолжительной работы в определенной сфере предпринимательской деятельности [2, c. 1011]. С указанным мнением можно согласиться при условии, что так называемая передача коммерческого опыта представляет собой деятельность франчайзера по оказанию консультационных услуг, включая проведение инструктажей, которые в целом связаны с введением франчайзи в сферу предпринимательской деятельности франчайзера. Таким образом, понятие «коммерческий опыт» является составляющей понятия «услуги франчайзера», связанные с предоставлением технической и коммерческой документации, а также иной информации, включая инструктаж (информация в устной форме), о которых говорилось выше.

Под договором франчайзинга следует понимать соглашение, в соответствии с которым одна сторона (франчайзер) обязуется предоставить другой стороне (франчайзи) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности франчайзи комплекс принадлежащих франчайзеру исключительных прав, включающих право на товарный знак, знак обслуживания, права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав (в частности, право на коммерческое обозначение, ноу-хау), а также оказывать услуги, связанные с введением франчайзи в сферу предпринимательской деятельности франчайзера и сопровождением деятельности франчайзи в процессе ее осуществления.
Договор франчайзинга является консенсуальным, возмездным, двусторонне обязывающим. Он представляет собой коммерческую сделку, поскольку его сторонами выступают франчайзер и франчайзи, осуществляющие предпринимательскую деятельность.

Существенным условием договора франчайзинга является его предмет, а также цена. В свою очередь предметом договора является передача франчайзером за вознаграждение комплекса исключительных прав, обязательным элементом которого выступает товарный знак и/или знак обслуживания, а также оказание услуг в целях введения франчайзи в сферу предпринимательской деятельности франчайзера и осуществления франчайзи указанной деятельности так, как это делает сам франчайзер.

Что касается места договора франчайзинга среди других гражданско-правовых договоров, то считаем, что он не относится к числу лицензионных договоров [5, c. 587]. Он также не относится по своему типу к договорам об оказании услуг и не может быть строго отнесен к договорам об использовании исключительных прав, а занимает свое самостоятельное место, являясь двуобъектным.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1. Бондаренко, Д. П. Правовое регулирование договора коммерческой концессии в российском праве : автореф. дис. … канд. юрид. наук / Бондаренко Диана Петровна. — М., 2013.
2. Брагинский, М. И. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг / М. И. Брагинский, В. В. Витрянский. — М. : Статут, 2011.
3. Гамбаров, Ю. С. Курс гражданского права. Часть общая / Ю. С. Гамбаров. — Спб., 1911.
4. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть 2 от 26.01.1996 № 14-ФЗ : (ред. от 21.07.2014): (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.10.2014) // Собрание законодательства РФ. — 1996. — N° 5. — Ст. 410.
5. Гражданское право России. Ч. 2. Обязательственное право / отв. ред. О. Н. Садиков. — М., 1997.
6. Гражданское право. Ч. 2 / под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. — М., 1999.
7. Гражданское право. Ч. 2 / отв. ред. В. П. Мозолин. — М. : Юристъ, 2004.
8. Гражданское право. Т. 2 / под ред. О. Н. Са- дикова. — М. : КОНТРАКТ : ИНФРА-М, 2006.
9. Давыдова, Е. Л. Франчайзинг / Е. Л. Давыдова. — М. : РЭУ им. Г. В. Плеханова, 2011.
10. Зенин, И. А. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой / И. А. Зенин. — М. : Юрайт-Издат, 2008.
11. Климова, С. В. Правовой режим франчайзинга в национальном и международном обороте : автореф. дис. … канд. юрид. наук / Климова Светлана Валерьевна. — М., 2011. — 31 с.
12. Клочун, Т. Г. Исключительное право на коммерческое обозначение в Российской Федерации : автореф. дис. … канд. юрид. наук / Клочун Татьяна Геннадьевна. — М., 2007. — 29 с.
13. Козина, Е. А. Гражданско-правовое регулирование предоставления комплекса исключительных прав по договору франчайзинга : автореф. дис. … канд. юрид. наук / Козина Елена Александровна. — М., 2005. — 189 с.
14. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ части второй / отв. ред. О. Н. Садиков. — М., 1996.
15. Месяшная, Н. В. Правовые вопросы становления франчайзинга в России : автореф. дис. … канд. юрид. наук / Месяшная Наталья Витальевна. — М., 2000. — 23 с.
16. Модельные правила европейского частного права 2009 г. / науч. ред. Н. Ю. Рассказова. — М. : Статут, 2013.
17. Ожева, З. Р. Исключительные права на коммерческое обозначение в предпринимательском праве РФ : автореф. дис. … канд. юрид. наук / Ожева Зара Руслановна. — М., 2013. — 128 с.
18. Орлова, О. А. Договор коммерческой концессии по российскому и зарубежному законодательству : автореф. дис. … канд. юрид. наук / Орлова Оксана Александровна. — Саратов, 2003. — 22 с.
19. Проект Федерального закона № 503845-6 «О франчайзинге» : (ред., внесенная в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 21.04.2014). — Доступ из справ.- правовой системы «КонсультантПлюс».
20. Райников, А. С. Договор коммерческой концессии как институт обязательственного права и как правоотношение : автореф. дис. … канд. юрид. наук / Райников Артем Сергеевич. — М., 2009.
21. Российское гражданское право. В 4 т. Т. 1 / отв. ред. Е. А. Суханов. — М., 2010. — 199 с.
22. Сосна, С. А. Франчайзинг. Коммерческая концессия / С. А. Сосна, Е. Н. Васильева. — М. : Академкнига, 2005. — 375 с.
23. Табастаева, Ю. Франчайзинг в России: правовое регулирование и актуальная судебная практика / Ю. Табастаева // Хозяйство и право. — 2007. — № 7. — С. 26-40.
24. Тимерханов, А. А. Деловая репутация юридического лица : автореф. дис. … канд. юрид. наук / Тимерханов Артур Анварович. — М., 2012. — 22 с.
25. Трахтенгерц, Л. А. Договор коммерческой концессии / Л. А. Трахтенгерц // Хозяйство и право.- 2007. — № 4. — С. 33-46.
26. Федеральный закон «О коммерческой тайне» от 29.07.2004 № 98-ФЗ : (ред. от 12.03.2014) // Собрание законодательства РФ. — 2004. — № 32. — Ст. 3283.

Вестник Волгоградского Государственного университета. Серия 5, Юриспруденция 2015. № 2 (27)

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code