Адвокат-представитель в уголовном процессе

Рассматриваются понятие и назначение представительства в уголовном судопроизводстве. Проводится отграничение представительства от защиты и третьего направления юридической помощи — консультирования. Раскрываются правомочия адвоката, участвующего в уголовном процессе в качестве представителя.

А.А.Давлетов

Согласно подп. 5 п. 2 ст. 2 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» (далее ФЗ «Об адвокатуре») адвокат в уголовном судопроизводстве участвует в двух статусах — защитника и представителя. Эти понятия использованы применительно к собирательному термину «доверитель», и потому из данного законодательного акта не ясно, в каких случаях адвокат выступает защитником, а в каких — представителем. Ответ на этот вопрос содержится в нормах УПК РФ.

Термин «защита», составляющий основу понятия «защитник», применяется законодателем в двух значениях — широком (общеправовом) и узком (отраслевом). В первом смысле защита есть отстаивание прав, свобод и интересов любого лица, независимо от его правового положения. О такой защите говорится в Конституции РФ, например в ст. 46: «Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод». В этом плане можно говорить, что право на защиту имеет любой человек, а его адвокат во всех случаях является защитником своего доверителя: обвиняемого, потерпевшего, свидетеля и так далее. Такое представление об адвокате распространено в обыденном сознании. Для обывателя адвокат — это всегда защитник.

В УПК РФ термин «защита» в указанном (широком) значении используется единственный раз — в ст. 6 Кодекса, в которой защита прав и законных интересов личности закреплена как главное назначение уголовного судопроизводства.

Практически во всех иных случаях понятию «защита» УПК РФ придает иное — узкое значение, связывая его лишь с одним субъектом — уголовно преследуемым лицом (подозреваемым, обвиняемым). Защита по Кодексу прежде всего предстает как одна из трех процессуальных функций: обвинения, защиты и разрешения уголовного дела (ст. 15 УПК РФ). Далее речь идет о праве подозреваемого, обвиняемого на защиту (ст. 16 УПК РФ). После этого термины «защита», «защитник» многократно используются в Кодексе именно в этом смысле.

Таким образом, защита — это антипод уголовного преследования (подозрения, обвинения), состоящая в противодействии подозреваемого, обвиняемого и защитника уголовному преследованию с целью его опровержения или смягчения ответственности. Поэтому, говоря об адвокате-защитнике, следует иметь в виду, что речь идет об оказании им квалифицированной юридической помощи исключительно уголовно преследуемому лицу.

Представительство в уголовном процессе также имеет собственное содержание. Прежде всего необходимо различать законное и договорное представительство.

Согласно п. 12 ст. 5 УПК РФ законными представителями являются «родители, усыновители, опекуны и попечители несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого либо потерпевшего, представители учреждений или организаций, на попечении которых находится несовершеннолетний подозреваемый, обвиняемый либо потерпевший, органы опеки и попечительства». Данное определение требует уточнения, так как наряду с несовершеннолетним подозреваемым, обвиняемым и потерпевшим право на законное представительство по УПК РФ имеют еще два субъекта: а) несовершеннолетний свидетель (ст. 191, 280); б) лицо, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера (ст. 437).

Итак, законный представитель — это человек, обязанный по закону в силу родственной или иной близости отстаивать права, свободы и интересы несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, а также лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера.

Ясно, что адвокат профессионально не связан с законным представительством. Возможны ситуации, например, когда несовершеннолетний сын адвоката оказался обвиняемым или потерпевшим, но в таком случае отец будет участвовать в деле как родитель, но не как адвокат.

Вторая форма представительства в уголовном процессе касается четырех субъектов: потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя. Только этим участникам УПК РФ дает право «иметь представителя» (п. 8 ч. 2 ст. 42, ст. 43, п. 8 ч. 4 ст. 44, п. 6 ч. 2 ст. 54 УПК РФ), а в ст. 45, 55 Кодекса идет речь о представителях только этих лиц.

Данное представительство, в отличие от законного, осуществляют адвокаты и иные лица, которым названные участники по собственному усмотрению доверяют отстаивание своих прав и интересов. Обязательного участия представителя (по назначению), кроме случая, предусмотренного ч. 2.1 ст. 45 УПК РФ и действующего с 1 января 2015г., УПК РФ не предусматривает. Поэтому адвокат в качестве представителя всегда участвует по договору-соглашению с доверителем, что позволяет именовать данное представительство договорным.

Таково формальное разграничение защиты и представительства, позволяющее относительно сведущему в юриспруденции человеку различать адвоката-защитника и адвоката-представителя в зависимости от статуса тех лиц, которые обеспечиваются защитой или представительством. Тем не менее эти понятия смешиваются, иногда достаточно квалифицированными юристами. Например, М.В.Игнатьева полагает, что представитель потерпевшего фактически является его защитником и поэтому «в уголовном судопроизводстве правильнее было бы говорить не о «представителе потерпевшего», а о «защитнике потерпевшего», термин же «представитель» оставить для гражданского судопроизводства» <1>.

———————————

<1> Леви А.А., Игнатьева М.В., Капица Е.И. Особенности предварительного расследования преступлений, осуществляемого с участием адвоката. М., Юрлитинформ, 2003г. С. 84.

 

По мнению С.А. Мельникова, адвокат-защитник в уголовном процессе является представителем, так как действует от имени и в интересах уголовно преследуемого лица <2>.

———————————

<2> См.: Мельников С.А. Представительство в современном российском уголовном процессе: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ижевск, 2002г. С. 27.

 

А.А.Власов, подчеркнув, что в уголовном судопроизводстве адвокат в зависимости от выполняемой им функции выступает в качестве защитника либо представителя, далее пишет: «Защитник — это представитель интересов подозреваемого, обвиняемого и осужденного в уголовном процессе» <3>.

———————————

<3> Власов А.А. Судебная адвокатура: Учебное пособие для магистров / Под общей ред. Г.Б. Мирзоева. М.: Юрайт, 2012г. С. 179.

 

Такая трактовка защиты и представительства противоречит нормативному смыслу этих понятий, порождая путаницу в уяснении места и роли защитника и представителя как близких, но разных участников уголовно-процессуальной деятельности. Но при этом приведенные мнения наталкивают на вопросы: насколько содержательно оправданно разделение защиты и представительства как автономных уголовно-процессуальных институтов? Может быть, действительно, нет необходимости оперировать двумя понятиями, а достаточно одного, так как суть защиты и представительства единая?

При поиске ответа на эти вопросы надо прежде всего учитывать, что категория «защита» является одной из ключевых в понятийном аппарате уголовного процесса. Как отмечалось, защита — это в первую очередь уголовно-процессуальная функция, которая, наряду с функциями уголовного преследования (обвинения) и разрешения дела, лежит в основе формирования типа, модели уголовного судопроизводства. Если уголовно-процессуальная деятельность организована по принципу «один субъект — одна функция», то складывается «треугольник» участвующих лиц (обвинение, защита, суд) и образуется состязательное судопроизводство. Если же правоприменитель наделен не одной, а двумя или даже всеми тремя процессуальными функциями, то формируется несостязательный процесс, именуемый розыскным или инквизиционным.

Таким образом, защита выступает в качестве системообразующего элемента уголовного судопроизводства, характеризующего саму суть данного вида юридической деятельности. Подчеркну, что защита в данном случае понимается в узком, специальном значении как антипод уголовного преследования. Изложенное означает, что, во-первых, термину «защита» нельзя придавать иное, конкурирующее значение; во-вторых, другие формы отстаивания прав и интересов участников сторон находятся вне защиты и образуют самостоятельный уголовно-процессуальный институт, получивший название «представительство».

В трактовке уголовно-процессуального представительства в последние два десятилетия появился новый аспект, порожденный закрепленным в ст. 48 Конституции РФ положением о праве каждого на получение квалифицированной юридической помощи. Наряду с привычными субъектами — подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, частным обвинителем — право привлекать адвоката получили свидетель и иные лица, не относящиеся к сторонам обвинения и защиты (п. 6 ч. 4 ст. 56, ч. 1.1 ст. 144, ч. 11 ст. 182 УПК РФ). В связи с этим в теории уголовного процесса встал вопрос о статусе адвоката, оказывающего юридическую помощь указанным участникам судопроизводства.

Многие исследователи считают адвоката свидетеля представителем <4>. Е.Ю.Сапов, посвятивший этой теме свое диссертационное исследование, предпринял попытку вывести концептуальную основу представительства. По его мнению, уголовно-процессуальное представительство характеризуют следующие черты: 1) возможность назначения представителя независимо от воли представляемого; 2) более независимое от доверителя положение представителя; 3) особая цель представительства — оказание представляемому помощи в реализации его прав и предотвращение их нарушения, что способствует повышению активности доверителя; 4) способствование осуществлению общих задач уголовного судопроизводства; 5) закрепление прав и обязанностей представителя в законе; 6) производность закрепленных в законе прав и обязанностей представителя от прав и обязанностей представляемого лица. Приведя эти доводы, автор утверждает: «Адвокат свидетеля является его представителем, ибо в его деятельности налицо все отмеченные выше признаки представительства» <5>.

———————————

<4> См.: Воскобойников Н.О. Институт представительства в уголовном судопроизводстве России: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Калининград, 2007. С. 12; Мельников С.А. Указ. раб. С. 10; Сапов Е.Ю. Адвокат как представитель свидетеля в уголовном процессе: функции и полномочия: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Самара, 2012г.; и др.

<5> Сапов Е.Ю. Указ. раб. С. 10.

 

Ни характеристика уголовно-процессуального представительства, ни сделанный из нее вывод относительно адвоката свидетеля не выдерживают серьезной критики, поскольку приведенные аргументы не имеют должного нормативного и научного обоснования.

Так, не ясно, из чего следует утверждение о «возможности назначения представителя независимо от воли представляемого», если до последнего времени нашему уголовному процессу было неизвестно представительство по назначению?! Еще удивительнее суждение Е.Ю.Сапова о том, что все изложенные признаки представительства, в частности назначение представителя вопреки воле представляемого, относятся к свидетелю.

Полагаю, нет необходимости уделять приведенной точке зрения более пристальное внимание, чтобы обосновать ее несостоятельность. Мыслящий читатель при необходимости сделает это сам.

Попытаемся выделить свойства уголовно-процессуального представительства.

  1. Исходная его характеристика уже упоминалась. Это — перечень участников уголовного судопроизводства, которым УПК РФ дает право «иметь представителя». Таковыми являются только четыре субъекта: потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и частный обвинитель.
  2. Данные лица, наряду с подозреваемым, обвиняемым, относятся к стороне обвинения или защиты, точнее входят в одну группу субъектов, получивших в теории название «участники, отстаивающие по уголовному делу свой правовой интерес». Другими словами — это тяжущиеся лица, т.е. участники судебного спора, тяжбы.
  3. Принадлежность названных лиц к сторонам уголовного дела обуславливает наделение их широким кругом правомочий, позволяющим действовать активно в направлении собственной цели. Главным среди этих полномочий является право привлекать представителя — человека, содействующего более эффективной реализации возможностей представляемого. Именно в этом свойстве кроется ответ на вопрос: кого и зачем законодатель наделяет правом призвать на помощь еще одного участника судопроизводства? Преступление непосредственно затрагивает законные интересы потерпевшего и иных субъектов сторон; юридическая ситуация, в которой они оказались, чаще всего затруднительна для обычного человека; подозреваемому, обвиняемому предоставляется адвокат-защитник, следовательно и другие тяжущиеся лица должны пользоваться сторонней помощью для успешного отстаивания своих интересов. Такова логика необходимости представительства в уголовном процессе.
  4. Закон определяет, что представитель имеет те же правомочия, которыми обладает представляемое лицо (ч. 3 ст. 45, ч. 2 ст. 55 УПК РФ). Здесь необходимо иметь в виду одно исключение: представитель не вправе давать показания по обстоятельствам, известным представляемому.
  5. Представитель может участвовать в судопроизводстве как вместе с доверителем, так и самостоятельно. В УПК РФ указано, что в судебном разбирательстве участвует потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и (или) их представители (ч. 1 ст. 249, ч. 1 ст. 250). Разделительный союз «или», использованный в этих статьях, позволяет, например, потерпевшему, после дачи им показаний, покинуть судебное заседание, оставив в нем вместо себя своего представителя. Поэтому представитель выступает заместителем представляемого лица.
  6. В качестве представителя действующее уголовно-процессуальное законодательство допускает не только адвоката, но и любых иных лиц по усмотрению самого участника процесса. В этом отличие представительства от защиты, в которой подозреваемый, обвиняемый во всяком случае имеет адвоката-защитника по соглашению либо по назначению. В настоящее время государство не располагает достаточными средствами для обеспечения «бесплатным» адвокатом (по назначению) всех нуждающихся участников уголовного дела и потому дает право самому лицу решать вопрос о том, нужен ли ему представитель, а если нужен, то кого — адвоката или иного человека — призвать на помощь. Исключение из этого, как отмечалось, появилось лишь с 2015 года в отношении несовершеннолетнего потерпевшего (до 16 лет) по половым преступлениям (ч. 2.1 ст. 45 УПК РФ).

В дальнейшем, вероятно, круг лиц, имеющих право на «бесплатного» адвоката-представителя, будет расширяться и в уголовном судопроизводстве появятся понятия «адвокат-представитель по соглашению» и «адвокат-представитель по назначению».

С изложенных позиций обратимся к свидетелю и его праву на адвокатскую помощь.

Во-первых, свидетель, в отличие от рассмотренных субъектов, не имеет по делу собственного правового интереса и потому не относится к участникам сторон. По этой причине свидетель включен в группу так называемых иных участников уголовного судопроизводства (гл. 8 УПК РФ).

Во-вторых, УПК РФ не именует адвоката свидетеля ни защитником, ни представителем, а использует термин «адвокат» (п. 6 ч. 4 ст. 56, ч. 5 ст. 189, ч. 6 ст. 192 УПК РФ). Из этого следует, что юридическую помощь свидетелю оказывают исключительно адвокаты, тогда как в качестве представителей допускаются как адвокаты, так и иные лица.

В-третьих, если роль тяжущихся лиц активна и целеустремленна, то роль свидетеля пассивная, лишь содействующая решению задач уголовного судопроизводства.

В-четвертых, для отстаивания личного интереса участники сторон наделены широким кругом правомочий, например, у потерпевшего они названы в 22 пунктах ч. 2 ст. 42 УПК РФ. У свидетеля полномочий намного меньше (семь пунктов ч. 4 ст. 56 УПК РФ).

В-пятых, неравный объем правомочий, имеющихся у участников сторон и свидетеля, зеркально отражен в полномочиях защитника, представителя и адвоката свидетеля. Если у первых более десятка прав, то адвокату свидетеля даны лишь три правомочия, реализуемые при производстве следственных действий (ч. 2 ст. 53 УПК РФ).

В-шестых, если представитель выступает в качестве заместителя представляемого лица, то адвокат свидетеля всегда осуществляет свои правомочия вместе со свидетелем, не замещая доверителя.

Изложенное позволяет утверждать, что институт представительства в уголовном процессе связан только с четырьмя участниками уголовного судопроизводства: потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и частным обвинителем. Адвокатская помощь свидетелю представительством не является.

Отсюда следует, что в уголовном процессе адвокат, наряду с защитой и представительством, осуществляет третью форму квалифицированной юридической помощи. На мой взгляд, это направление адвокатской деятельности следует называть консультированием, а адвоката, оказывающего помощь свидетелю и иным лицам, не относящимся к сторонам обвинения и защиты, именовать консультантом <6>.

———————————

<6> См. подробнее: Давлетов А.А. Адвокат-консультант в уголовном процессе // Электронное приложение к Российскому юридическому журналу. 2014г. N 1.

 

Главным лицом, выступающим в качестве представителя, является адвокат. Действующие нормы УПК РФ не обеспечивают в полной мере реализацию полномочий адвоката-представителя.

Согласно ч. 3 ст. 45, ч. 2 ст. 55 УПК РФ представитель имеет те же права, что и представляемое лицо. Эта норма отсылает к правомочиям потерпевшего (ст. 42), частного обвинителя (ст. 43), гражданского истца (ст. 44), гражданского ответчика (ст. 54 УПК РФ). Выходит, что адвокат, став представителем, обладает лишь теми правами, которые названы в указанных статьях. Но в то же время у защитника количество прав заметно больше. Так, защитник вправе привлекать специалиста (п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), опрашивать лицо с его согласия, истребовать материалы (п. п. 2, 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ). Этих полномочий у потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, частного обвинителя нет, соответственно, нет их и у представителя данных участников. Значит, защитник и представитель в своих процессуальных возможностях неравны, что не согласуется с понятием «сторона» и противоречит сути состязательности.

Нетрудно заметить, что преимущественные полномочия защитника соответствуют правам адвоката, закрепленным в ч. 3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатуре». Объясняется это тем, что в качестве защитника всегда выступает адвокат, и потому он в УПК РФ наделен как собственно адвокатскими, так и уголовно-процессуальными правомочиями. Участие в представительстве как адвокатов, так и иных лиц требует дифференцированного подхода к правомочиям представителя. Если представитель не адвокат, то круг его полномочий действительно ограничивается правами представляемого субъекта. Но если в качестве представителя выступает адвокат, то наряду с правами представляемого он обладает своими профессиональными правомочиями.

Права адвоката, названные в семи пунктах части 3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатуре», при системном анализе сводятся к четырем:

  1. Право собирать и представлять сведения в интересах доверителя путем: а) истребования предметов и документов; б) опроса лица с его согласия; в) привлечения специалиста.
  2. Право встречаться с доверителем беспрепятственно, наедине, конфиденциально, без ограничения количества и продолжительности.
  3. Право фиксировать материалы дела (в том числе снимать копии с помощью технических средств), к которым адвокат в соответствии с законом имеет доступ в данный момент процессуальной деятельности.
  4. Право совершать иные действия в интересах доверителя, не противоречащие законодательству РФ.

Это общеправовые полномочия адвоката, предоставленные ему в силу принадлежности к профессиональному сообществу юристов-правозащитников. Во многом благодаря данным возможностям адвокат способен делать то, для чего предназначен, — оказывать своему доверителю квалифицированную юридическую помощь. И не имеет значения, в какой сфере юридической деятельности и в каком статусе — защитника, представителя или консультанта — участвует адвокат. В отраслевом законодательстве эти правомочия должны дублироваться и конкретизироваться, но никак не ограничиваться. Отсутствие в УПК РФ большинства указанных полномочий у представителя создает проблемы в адвокатской деятельности. Следователи, суды нередко отказывают адвокату-представителю в удовлетворении ходатайств о допросе опрошенного очевидца, о приобщении к делу заключения специалиста на том основании, что представитель не имеет права производить эти действия, так как данного права нет у представляемого адвокатом участника.

Для устранения указанного пробела в ч. 3 ст. 45, ч. 2 ст. 55 УПК РФ необходимо внести следующее дополнение: «адвокат-представитель наряду с правами представляемого лица имеет права, предусмотренные ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».

«Бизнес, Менеджмент и Право», 2015, N 1

____________________

Ключевые слова: уголовный процесс, адвокат, защита, представительство, представитель.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code