Статья 25.1. Проведение проверок антимонопольным органом

Комментарий к статье 25.1 ФЗ «О защите конкуренции»

 

  1. Комментируемая статья устанавливает процедуру проведения проверок антимонопольным органом, виды проверяемых организаций, предмет и правовые основания проверок, их возможные формы и пределы полномочий сотрудников антимонопольного органа при их проведении, а также требования к оформлению приказа о проведении проверки.

Согласно п. 4 ст. 1 Закона о проверках особенности организации и проведения проверок при осуществлении антимонопольного контроля в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомления о проведении внеплановой выездной проверки, могут устанавливаться другими федеральными законами. Таким образом, Закон о защите конкуренции устанавливает в комментируемой статье особый порядок проверок, проводимых антимонопольным органом, по сравнению с общими нормами, установленными Законом о проверках.

Закон о проверках применяется к проведению проверок антимонопольными органами лишь в части, не противоречащей Закону о защите конкуренции. Так, в частности, внеплановые проверки, проводимые в соответствии с комментируемой статьей, не требуют предварительного согласования с органами прокуратуры.

Процедура проведения проверок антимонопольным органом регламентирована также Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства РФ, утвержденным Приказом ФАС России от 25 мая 2012 г. N 340 (далее по тексту комментария к настоящей статье — Регламент).

  1. Часть 1 комментируемой статьи устанавливает виды проверок, проводимых антимонопольным органом, — плановые и внеплановые.

Проверки могут проводиться в отношении всех хозяйствующих субъектов, в соответствии с определением этого понятия, содержащегося в п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции. Определенные ограничения наложены только в части пределов проведения проверок в отношении некоммерческих организаций.

Так, ч. 1 комментируемой статьи предусмотрено, что проверка соблюдения антимонопольного законодательства в отношении некоммерческих организаций может осуществляться в части соответствия требованиям конкретных положений Закона о защите конкуренции при осуществлении ими предпринимательской деятельности либо координации экономической деятельности иных хозяйствующих субъектов. Комментируемая статья и п. 1.4 Регламента устанавливают, что проверки некоммерческих организаций могут проводиться только на предмет соблюдения ими положений ст. ст. 10, 11, 14 — 17.1, 19 — 21 Закона о защите конкуренции.

На стадии принятия решения о необходимости проведения проверки в целях изучения сведений о признаках нарушения антимонопольного законодательства в действиях некоммерческой организации антимонопольный орган может не располагать сведениями о том, осуществляет ли такое лицо предпринимательскую деятельность. Исходя из смысла положений ч. 1 комментируемой статьи, на момент принятия решения о проведении проверочных мероприятий в отношении некоммерческих организаций антимонопольный орган должен установить лишь наличие у лица организационно-правовой формы некоммерческой организации, а равно определить предмет проверки исходя из установленных Законом о защите конкуренции ограничений. Наличия у антимонопольного органа доказательств ведения некоммерческой организацией предпринимательской деятельности или осуществления координации на момент издания приказа о проведении проверки Закон не требует.

Соответственно, ведение предпринимательской деятельности или осуществление координации экономической деятельности проверяемым лицом должно рассматриваться не как условие проведения проверки, а как пределы ее проведения.

Также ч. 1 комментируемой статьи устанавливает дополнительное ограничение пределов проведения проверок антимонопольным органом некоммерческих организаций: не могут проводиться проверки соответствия деятельности таких организаций целям деятельности, предусмотренным их учредительными документами. Однако это не означает, что в случае, если учредительные документы некоммерческой организации (например, Устав) содержат положения, запрещенные или противоречащие нормам антимонопольного законодательства, то эти положения не могут быть предметом проверки антимонопольного органа.

Комментируемая норма не позволяет проверять право лица на осуществление той или иной деятельности, но не ограничивает полномочия проверяющего в части выявления несоответствия этой деятельности и закрепляющих ее положений учредительных документов антимонопольному законодательству.

  1. Часть 1 комментируемой статьи устанавливает две формы, в которых может осуществляться проверка: документарную и выездную. Основным отличием выездной проверки от документарной является то, что при выездной проверке проверяющий сам прибывает к месту проверки, имеет полномочия произвести осмотр территории, помещений и документов проверяемого лица, истребовать недостающую для проведения всесторонней и объективной проверки информацию.

Таким образом, даже если значительная часть анализа полученной информации проводилась в помещении антимонопольного органа, но получение информации, установление ее объемов, а также получение хотя бы части необходимых документов происходило по месту нахождения проверяемого лица или в месте осуществления им своей хозяйственной деятельности, то такая проверка является выездной. Если же проверка проводилась по месту нахождения антимонопольного органа, по информации, предоставленной самим проверяемым и полученной из других источников, но без выезда на место осуществления деятельности проверяемого, то такая проверка является документарной.

  1. Части 2 и 3 комментируемой статьи устанавливают основания для проведения плановой проверки, периодичность ее проведения, а также ее предмет.

В отличие от внеплановых проверок плановые проверки антимонопольного органа требуют согласования с органами прокуратуры и включаются в ежегодный план проверок, составляемый антимонопольным органом и утверждаемый прокуратурой субъекта РФ по месту нахождения антимонопольного органа до 1 ноября года, предшествующего году проведения плановых проверок, в порядке, установленном ч. ч. 6.1 — 6.4 ст. 9 Закона о проверках.

Порядок подготовки, согласования и утверждения ежегодных планов проверок в антимонопольном органе установлен п. п. 3.11 — 3.21 Регламента.

Плановая проверка одного хозяйствующего субъекта проводится не чаще чем один раз в три года. При этом количество хозяйствующих субъектов, в отношении которых могут быть проведены плановые проверки, ограничено только временем, имеющимся в сводном плане плановых проверок, который составляется и ведется органами прокуратуры.

Координирующая роль прокуратуры при составлении указанного плана, очевидно, состоит в том, чтобы плановая проверка антимонопольного органа не совпала по времени и проверяемому лицу с плановой проверкой другого надзорного органа.

  1. Предметом плановой проверки является соблюдение требований антимонопольного законодательства проверяемым лицом при осуществлении им своей деятельности. При этом речь идет о всей хозяйственной деятельности проверяемого, а не только о его предпринимательской деятельности, так как отдельные виды хозяйственной деятельности могут не являться предпринимательством, но при этом быть запрещены нормами Закона о защите конкуренции. Примером может служить координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов, запрещенная ч. 5 ст. 11 Закона.

Плановой проверке подлежит вся хозяйственная деятельность проверяемого лица на соответствие всем нормам Закона о защите конкуренции.

  1. Часть 4 комментируемой статьи устанавливает основания для проведения внеплановой проверки.

Внеплановая проверка практически всегда осуществляется путем включения в нее одного или нескольких выездных мероприятий. Это означает, что в подавляющем большинстве случаев антимонопольным органом принимается решение о проведении выездной внеплановой проверки.

Комментируемая статья содержит пять оснований для проведения внеплановой проверки, и все они подразумевают указание на конкретные события или действия проверяемого лица, которые могут содержать признаки нарушения антимонопольного законодательства. То есть в отличие от плановой проверки внеплановая проверка всегда проводится в связи с имеющейся у антимонопольного органа информацией о признаках нарушения антимонопольного законодательства.

Антимонопольный орган вправе проводить внеплановые проверки не только до, но и в ходе рассмотрения уже возбужденного дела о нарушении антимонопольного законодательства. Данная позиция подтверждена судебной практикой.

В частности, ФАС УО по одному из дел отменил решение суда первой инстанции о том, что внеплановые проверки возможны только до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства <1>. Коллегия судей ВАС РФ по делу N 18002/12 также подтвердила эту позицию, указав, что ст. 23 Закона о защите конкуренции не противопоставляет полномочия антимонопольного органа, не препятствует возможности одновременного их осуществления и не предопределяет их очередность и последовательность реализации <2>.

———————————

<1> Постановление ФАС УО от 1 октября 2012 г. по делу N А47-7950/2011.

<2> Постановление Президиума ВАС РФ от 12 ноября 2013 г. N 18002/12.

 

  1. В числе оснований для проведения внеплановой проверки стоит отметить положение п. 5 ч. 4 комментируемой статьи, где говорится, что внеплановая проверка может быть проведена на основании обнаружения самим антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства. Это не означает, что внеплановая проверка может быть проведена антимонопольным органом без наличия информации о конкретных признаках нарушения антимонопольного законодательства. Именно эта информация и является главным основанием для проведения любой внеплановой проверки. Но в данном случае источником этой информации будут служить не материалы, поступившие в антимонопольный орган извне, а собственные сведения, полученные в ходе рассмотрения дела или проведения других контрольных мероприятий.
  2. Часть 5 комментируемой статьи устанавливает предмет внеплановой проверки. Следует подчеркнуть, что предметы плановой и внеплановой проверок в целом совпадают — соблюдение антимонопольного законодательства проверяемым лицом при осуществлении им своей деятельности. Отличие между видами проверок заключается не в предмете, а в основании их проведения, а также в процедуре оформления и извещения о ее проведении проверяемого лица.

Предмет внеплановой проверки не ограничен проверкой той информации, которая явилась основанием для проведения внеплановой проверки. В противном случае произойдет смешение основания проверки и ее предмета.

Соответственно, антимонопольный орган при проведении внеплановой проверки не может и не должен ограничиваться только изучением тех документов и информации, которая имеет непосредственное отношение к основанию проведения проверки.

  1. Части 6 и 7 комментируемой статьи устанавливают требования к приказу о проведении проверки.

В частности, ч. 6 говорит о том, что проверка, независимо от ее формы и характера (плановая или внеплановая), проводится в соответствии с приказом руководителя антимонопольного органа. Это означает, что проверка может быть проведена только на основании приказа, имеющего письменную форму, подписанного руководителем антимонопольного органа и зарегистрированного надлежащим образом в системе документооборота антимонопольного органа.

Под антимонопольным органом в комментируемой статье, как и в других нормах Закона о защите конкуренции, понимается в настоящий момент ФАС России и ее территориальные органы, соответственно, приказы о проведении проверок должны быть подписаны руководителем ФАС России или руководителем территориального органа либо исполняющими их обязанности лицами. Издание приказов за подписью начальников структурных подразделений ФАС России (отделов) или отделов территориальных управлений, их заместителей и других должностных лиц антимонопольных органов не допускается.

Приказ о проведении проверки устанавливает временные, пространственные, документальные пределы проведения проверки. Выход за эти пределы проверяющими будет являться превышением их полномочий. Таким образом, приказ о проведении проверки является актом, распространяющим свое действие исключительно на лиц, поименованных в приказе, порождающим у них обязанность осуществить проверочные мероприятия в установленные сроки, в определенном объеме и в отношении лица, указанного в качестве проверяемого.

Само по себе издание приказа о проведении проверки напрямую не затрагивает интересов проверяемого, так как не порождает у него никаких дополнительных прав или обязанностей, не накладывает на него никаких ограничений. Приказ не устанавливает факта нарушения проверяемым антимонопольного законодательства и не предопределяет субъекта ответственности, а оформляет в предусмотренном законом порядке начало процессуальных действий по проведению проверки в целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства.

Поскольку приказ сам по себе не влечет юридически значимых последствий, затрагивающих права и законные интересы проверяемого, т.е. не отвечает основным признакам ненормативного правового акта, он не может быть предметом самостоятельного судебного обжалования, поскольку является процессуальным, внутриорганизационным документом. Данная позиция подтверждается судебной практикой <1>.

———————————

<1> Постановления Президиума ВАС РФ от 17 февраля 2009 г. по делу N А65-3732/2008; 3 ААС от 28 января 2010 г. по делу N А33-18504/2009 (в вышестоящих инстанциях этот судебный акт не обжаловался).

 

  1. Часть 7 комментируемой статьи устанавливает перечень сведений, которые в обязательном порядке должен содержать приказ о проведении проверки. Отсутствие в нем хотя бы одного из пунктов, перечисленных в комментируемой норме, влечет как недействительность самого приказа, так и недопустимость доказательств, полученных в ходе проверки, проведенной на его основании.

Однако этот перечень не является закрытым, а устанавливает лишь обязательный минимум сведений, наличие которых в приказе строго обязательно. Предусмотренный комментируемой нормой перечень может быть расширен, если такая необходимость обусловлена целями и задачами проверки. Например, п. 3.24 Регламента содержит более полный перечень сведений, которые должны быть указаны в приказе о проведении проверки.

  1. Часть 8 комментируемой статьи устанавливает, что антимонопольный орган утверждает типовую форму приказа о проведении проверки. В настоящее время такая форма утверждена в виде приложения 3 к Регламенту.

В соответствии с ч. 7 комментируемой статьи приказ о проведении проверки должен содержать наименование антимонопольного органа, издавшего приказ, а также фамилии, имена, отчества должностных лиц, являющихся членами инспекции. Проверка может проводиться исключительно лицами, поименованными в приказе. В случае привлечения к проверке эксперта или представителя экспертной организации его данные также указываются в приказе.

В приказе указываются наименование, юридический и фактический адрес места нахождения юридического лица или фамилия, имя, отчество индивидуального предпринимателя и адрес его места жительства. Также рекомендуется указать ИНН и ОГРН (ОГРНИП). Кроме того, желательно указать место нахождения филиалов, представительств или мест осуществления хозяйственной деятельности проверяемого, в случае если в ходе выездной проверки инспекция будет осуществлять выезд по этим адресам.

В приказе указывается адрес места нахождения проверяемого лица, содержащийся в его учредительных документах, на основании данных, имеющихся в налоговом органе по месту его регистрации. При этом выездная проверка может производиться по месту фактического осуществления проверяемым своей деятельности. Полагаем, что в приказе нет необходимости указывать фактические адреса ведения проверяемым лицом хозяйственной деятельности, по которым могут быть осуществлены проверочные мероприятия. Достаточно лишь указать адрес места нахождения проверяемого лица, соответствующий адресу места нахождения, указанному в учредительных документах проверяемого лица и данных ЕГРЮЛ.

На практике при осуществлении одновременной проверки нескольких хозяйствующих субъектов на каждого из проверяемых антимонопольным органом издается отдельный приказ о проведении проверки, хотя необходимость этого прямо из Закона не следует.

В случае проведения проверки в отношении ИП, осуществляющего свою деятельность по месту своего жительства, следует исходить из ограничений, содержащихся в ст. 24 Закона о защите конкуренции, о запрете проникновения в жилище проверяемого. Таким образом, выездная проверка по месту жительства ИП будет невозможна, и в этом случае может быть издан приказ только о проведении документарной проверки.

Полагаем, что в ходе дальнейшего реформирования антимонопольного законодательства это ограничение нужно скорректировать, уполномочив антимонопольный орган на доступ в жилище ИП при условии получения санкции суда.

  1. Цели, задачи и срок проведения внеплановой проверки устанавливаются исходя из особенностей информации о возможных нарушениях, имеющейся у антимонопольного органа до проведения проверки. Срок проведения проверки может совпадать с датой начала и окончания проведения проверочных мероприятий.

Предмет проверки указывается в соответствии с ч. 5 комментируемой статьи. В случае проведения внеплановой выездной проверки, при проверке соблюдения требований ст. ст. 11 и 16 Закона о защите конкуренции, предмет должен быть уточнен до проверки соблюдения только указанных статей, поскольку указанные проверки проводятся без предварительного уведомления проверяемого лица. Требование делать в приказе ссылки на конкретную часть ст. 11 Закона о защите конкуренции в законодательстве отсутствует.

  1. Правовыми основаниями проведения проверки являются п. 11 ч. 1 ст. 23, а также статьи 24, 25, 25.1 Закона о защите конкуренции.

Сроки проведения и перечень мероприятий по контролю, необходимых для достижения целей и задач проверки, как правило, указываются максимально широко, с целью дальнейшего уточнения списка истребуемых у проверяемого документов и информации уже в ходе проверочных мероприятий.

Отдельно в приказе о проведении проверки описывается перечень административных регламентов, которые подлежат применению в ходе проведения проверки.

  1. Части 9 и 10 комментируемой статьи устанавливают требования к срокам проведения проверки и условиям их продления.

Срок проведения проверки составляет не более чем один календарный месяц с даты начала ее проведения. Даты начала и окончания проверки указываются в приказе о ее проведении, и дата издания самого приказа может не совпадать (и, как правило, не совпадает) с датой начала проверки.

Закон о защите конкуренции не содержит правил исчисления сроков, что может создать серьезные трудности на практике.

Закон не дает ответа на вопрос о том, с какого дня начинает течь месячный срок проверки: непосредственно со дня, указанного в приказе как дата начала проведения проверки или на следующий день после этой даты. Не дает Закон ответа и на вопрос о том, в какую конкретную дату проверка должна завершиться.

Полагаем, что из смысла Закона о защите конкуренции вытекает следующее решение этих вопросов. Проверка должна быть завершена в ту дату, которая указана в приказе в качестве даты окончания проверки. Такой вывод можно сделать из толкования п. п. 3.81 — 3.83 Регламента, в которых говорится о том, что последний день срока проведения проверки указывается в приказе, из чего можно сделать вывод о том, что в приказе должна быть указана дата, после которой проверка проводиться не может. Кроме того, поскольку Закон не дает ответа на вопрос о том, что делать, если последний день проверки выпадает на выходной день, то это тоже свидетельствует о том, что законодатель имел в виду установить правило о том, что проверка должна завершиться в дату, указанную в приказе. Точно также датой начала проверки является дата, указанная в приказе о ее проведении в качестве первого дня осуществления проверочных мероприятий.

  1. Поскольку срок проведения проверки составляет один календарный месяц, следует заключить, что в этот срок включаются выходные и праздничные дни. Такое регулирование означает, что фактически антимонопольный орган имеет в своем распоряжении меньше 30 календарных дней на проведение проверки. А если проверка начата в феврале, то меньше 20 календарных дней.

Следует признать, что определение срока проведения проверки как календарный месяц является неудачным решением законодателя. Календарным месяцем является промежуток времени с начала и до окончания каждого месяца. Поэтому определить календарный месяц, если проверка началась, например, 10 числа, невозможно в принципе. В этой связи полагаем, что срок проверки следует считать равным одному месяцу, а не одному календарному месяцу.

Поскольку в российском календаре не существует месяца, который длился бы более 31 дня, то срок проведения проверки не может ни при каких обстоятельствах превышать 31 день. В этой связи, учитывая данное выше понимание правил исчисления месячного срока, в приказе о проведении проверки дату окончания проверки следует определять как дату следующего за изданием приказа месяца минус один день.

  1. Проверка считается оконченной в момент вручения или направления по почте проверяемому лицу акта проверки. В соответствии с п. п. 3.81, 3.83, 3.84 Регламента руководитель инспекции при проведении выездной проверки не позднее последнего дня срока проведения проверки, указанного в приказе о ее проведении, вручает акт проверки руководителю, иному должностному лицу или уполномоченному представителю проверяемого лица для подписания.

При невозможности вручения акта проверки или отказа от подписания и получения акта проверки руководитель инспекции не позднее следующего рабочего дня направляет один экземпляр акта проверки проверяемому лицу заказным почтовым отправлением. При проведении документарной проверки сроки окончания проверки будут соблюдены, если акт проверки направлен по почте проверяемому лицу не позднее даты окончания проверки, указанной в приказе. Дата осуществления указанных действий будет являться датой окончания проверки.

Таким образом, Регламент устанавливает обязанность антимонопольного органа, проводившего выездную проверку, в сроки, отведенные для проведения проверки, вручить акт проверки проверяемому лицу. Полагаем, что указанная норма не исключает возможности направления акта по почте. Но обязанность по вручению акта будет исполненной (а проверка завершенной) только после вручения акта проверяемому лицу. Дата направления акта по почте в случае проведения выездной проверки является надлежащим окончанием проверки только в том случае, если: а) этот акт направлен в следующий рабочий день после обнаружения антимонопольным органом обстоятельств невозможности вручения акта или отказа проверяемого лица от получения акта и б) если вручить акт оказалось невозможно или проверяемое лицо отказалось от его получения.

Невозможность вручения акта означает, что акт не был вручен в результате любого обстоятельства, не зависящего от антимонопольного органа, при условии, что антимонопольный орган предпринял все меры, необходимые для вручения акта, за исключением активных действий проверяемого лица по отказу от получения акта. Примерами невозможности вручения могут служить, в частности, перемена адреса местонахождения проверяемого лица в ходе проверки без уведомления об этом антимонопольного органа; отсутствие в момент вручения акта уполномоченных лиц проверяемого лица. Полагаем, что если антимонопольный орган отправил акт по почте с учетом нормативного пробега почты, но отправление не было доставлено получателю по вине организации почтовой связи или по причине невозможности вручения (но не в связи с отказом получателя), то это также свидетельствует о невозможности вручения акта <1>.

———————————

<1> Среди членов авторского коллектива отсутствует единство во мнениях по вопросу о том, необходимо ли повторное направление акта о выездной проверке по почте, если антимонопольный орган решил осуществить вручение акта, также направив его по почте, но вручение по каким-либо причинам оказалось невозможным. По мнению Г.П. Чернышова, в этом случае также подлежат применению положения п. п. 3.81 и 3.83 Регламента, в силу которых при невозможности вручения акта он подлежит направлению по почте и дата направления акта по почте будет являться датой окончания проверки.

 

  1. В случаях, перечисленных в ч. 10 комментируемой статьи, срок проведения проверки может быть продлен на два месяца. Несмотря на точное указание в Законе о защите конкуренции именно на двухмесячный срок возможного продления, подразумевается, что срок проведения проверки может быть продлен и на меньшее количество дней, но не более чем на два месяца.

Анализ ч. 10 комментируемой статьи приводит к выводу о том, что основания для продления срока проведения проверки имеют, по сути, неограниченный характер, поскольку Закон о защите конкуренции говорит, что проверка может быть продлена для проведения любых мероприятий, без которых невозможно оценить соответствие деятельности проверяемого лица требованиям антимонопольного законодательства.

Вместе с тем полагаем, что столь широкое регулирование оснований для продления проверки не является чрезмерно обременительным для российского бизнеса, поскольку сроки проведения проверочных мероприятий антимонопольными регуляторами развитых стран несоизмеримо более длительны. В этой связи в ходе дальнейшего реформирования антимонопольного законодательства целесообразно задуматься над удлинением сроков проведения проверок.

Решение о продлении срока проведения проверки выносится руководителем того же антимонопольного органа, который вынес приказ о ее проведении. Порядок продления срока проверки установлен п. п. 3.68 — 3.70 Регламента. В случае отказа руководителя антимонопольного органа в продлении срока проведения проверки она подлежит прекращению по истечении последнего дня срока проведения проверки, установленного приказом о ее проведении. Общий срок проверки не может, таким образом, превышать трех месяцев.

  1. Часть 11 комментируемой статьи устанавливает право антимонопольного органа проверять деятельность структурных подразделений, в том числе филиалов и представительств юридического лица. Смысл введения данной части в ст. 25.1 объяснить сложно, поскольку любое структурное подразделение является частью юридического лица, и если антимонопольный орган вправе проверять юридическое лицо в целом, то отсюда логически следует и право антимонопольного органа проверять часть юридического лица. Видимо, законодатель счел нужным указать на право антимонопольного органа проверять структурные подразделения юридического лица, чтобы подчеркнуть, что такая проверка может проводиться на основании приказа о проверке деятельности самого юридического лица, а перечислять в приказе структурные подразделения и указывать адреса их местонахождения не требуется.

Каких-либо особенностей процедуры проведения либо оформления результатов проверки филиала или представительства действующее законодательство не предусматривает.

  1. Части 12 — 14 комментируемой статьи устанавливают в соответствии с п. 4 ст. 1 Закона о проверках порядок уведомления проверяемых лиц о проводимых антимонопольным органом проверках. Значение уведомления проверяемого лица о проводимой проверке заключается в том, что все проверочные мероприятия проводятся не ранее момента, с которого проверяемое лицо считается уведомленным о проведении проверки.

В зависимости от формы и вида проверок установлены следующие сроки уведомления.

О проведении плановой проверки проверяемое лицо уведомляется не менее чем за три рабочих дня до начала ее проведения путем направления копии приказа о проведении проверки или иным доступным способом. Полагаем, что сам факт направления копии приказа не означает, что обязанность по уведомлению выполнена антимонопольным органом. Эта обязанность будет считаться выполненной, только если проверяемое лицо получит копию приказа, направленную по почте, не позднее чем за три рабочих дня до проведения проверки. При этом риск поздней доставки или недоставки корреспонденции лежит на антимонопольном органе. Если, однако, проверяемое лицо уклоняется от получения направленной ему почтовой корреспонденции или отказывается от ее получения, то обязанность по уведомлению проверяемого лица считается исполненной.

О проведении внеплановой проверки проверяемое лицо должно быть уведомлено не менее чем за 24 часа до начала ее проведения любым доступным способом.

Следует отметить, что уведомление о проведении внеплановой проверки не предполагает в обязательном порядке направления проверяемому лицу приказа о проведении проверки. Достаточно просто довести до сведения проверяемого лица информацию о том, что в отношении него будет проводиться проверка соблюдения антимонопольного законодательства, а также указать дату начала проведения проверки.

  1. Части 12 и 13 комментируемой статьи устанавливают возможность уведомления проверяемого лица «иным доступным способом».

Полагаем, что под «иным способом» подразумевается любой способ, который позволит антимонопольному органу получить доказательство получения уведомления о проведении проверки. В качестве иных способов уведомления проверяемого лица могут выступать, например, уведомление по факсу с предоставлением отчета об отправке факсимильного сообщения; уведомление по электронной почте с предоставлением нотариального акта осмотра электронного ящика отправителя либо акта осмотра электронного ящика, составленного самим отправителем. Полагаем, что возможна и передача телефонограммы с составлением отчета о передаче телефонограммы.

При использовании иных способов уведомления антимонопольный орган должен совершить все действия, которые являются необходимыми для обеспечения доведения информации о предстоящей проверке до сведения уполномоченного лица проверяемой организации.

  1. Уведомление о проведении внеплановой проверки по ст. ст. 11 и 16 Закона о защите конкуренции не допускается. При этом отметим, что антимонопольный орган не только вправе не уведомлять проверяемое лицо о проверке по ст. ст. 11 и 16 Закона о защите конкуренции, но для антимонопольного органа установлен запрет на такое уведомление.

Этот подвид проверок обычно называется «внезапной проверкой», а иногда встречается заимствованный из зарубежного законодательства термин «рейд на рассвете» (от англ. dawn raid).

  1. В случае воспрепятствования проведению проверки, в том числе отдельных ее мероприятий, виновное в таком воспрепятствовании лицо несет ответственность по ст. 19.4.1 КоАП РФ.

 

Статья 25.2. Доступ должностных лиц антимонопольного органа на территорию или в помещение для проведения проверки

 

Комментарий к статье 25.2

 

  1. Комментируемая статья определяет порядок доступа членов инспекции антимонопольного органа на территорию или в помещение проверяемого лица в ходе проведения выездной проверки. Документарная форма проверки не подразумевает необходимости доступа в помещение проверяемого. По общему правилу члены инспекции имеют беспрепятственный доступ на территорию, в помещение, офис проверяемого лица, но при соблюдении ряда условий.
  2. Помещение, территория, на которую имеют право доступа члены инспекции, могут не обозначаться в приказе о проведении проверки, поскольку Закон требует указывать лишь адрес местонахождения лица, в отношении которого проводится проверка, но не конкретное место, где будет проводиться проверка.
  3. Доступ должностных лиц антимонопольного органа на территорию или в помещение проверяемого лица осуществляется только при предъявлении ими оригинала служебного удостоверения и приказа руководителя антимонопольного органа о проведении проверки. Поскольку проверка может проводиться по нескольким адресам одновременно, для осуществления доступа на территорию проверяемого лица может быть использована надлежащим образом заверенная копия этого приказа. Надлежаще заверенной будет считаться копия, имеющая надпись «копия верна», оригинал оттиска печати антимонопольного органа с подписью лица, уполномоченного в соответствии с должностным регламентом на заверение подобных документов.
  4. Доступ должностных лиц антимонопольных органов в жилище проверяемого лица с целью проведения проверочных мероприятий запрещен. Сотрудники правоохранительных органов, привлекаемые в качестве членов инспекции антимонопольного органа, осуществляют доступ в жилище в порядке и на основании норм УПК РФ, Федерального закона «О полиции» и только в рамках проведения собственных мероприятий (обысков, выемок и т.д.). Документы и информация, полученные ими в ходе этих мероприятий, не могут являться частью материалов проверки антимонопольного органа.
  5. Комментируемая статья не дает ответа на вопрос, в каком порядке и на каком основании осуществляется доступ на территорию или в помещение проверяемого лица специалистов и экспертов, которых антимонопольный орган может привлекать, например, для проведения осмотра (ст. 25.3 Закона о защите конкуренции). Полагаем, что таким лицам должен быть обеспечен доступ на территорию или в помещение проверяемого лица при наличии оригинала или надлежащим образом заверенной копии документа, на основании которого к проведению контрольных мероприятий привлечен эксперт или специалист, а также оригинала удостоверения личности эксперта или специалиста.
  6. Комментируемая статья не раскрывает понятие «территория или помещение проверяемого лица». Полагаем, что территория или помещение являются территорией или помещением проверяемого лица в том случае, если в этом помещении или на этой территории проверяемое лицо хотя бы частично ведет свою деятельность. При этом доказательства наличия вещных или обязательственных прав проверяемого лица на данную территорию или помещение не требуются.

Подтверждением ведения проверяемым лицом деятельности на данной территории или в данном помещении может быть, в частности, нахождение работников, сырья, готовой продукции, документов проверяемого лица. Таким доказательством могут служить также данные сайта проверяемого лица из сети Интернет, а также вывеска, говорящая о том, что в данном помещении или на данной территории ведется деятельность проверяемым лицом. Вне всякого сомнения, таким доказательством могут быть также данные ЕГРЮЛ о местонахождении органа управления проверяемого лица в данном помещении или на данной территории. Вывод о ведении проверяемым лицом деятельности на определенной территории или в определенном помещении может быть сделан антимонопольным органом и из других сведений, например, из копии договора, где в качестве адреса получения продукции проверяемого лица будет указан определенный адрес.

  1. Антимонопольный орган не вправе применять силовые методы проникновения на территорию или в помещение проверяемого лица. Если антимонопольному органу чинятся препятствия такому доступу, то об этом членами инспекции составляется акт. Форма данного акта утверждена Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства РФ, утвержденным Приказом ФАС России от 25 февраля 2012 г. N 340 (далее — Регламент), — приложение 6.

В соответствии с п. 3.46 Регламента в случае, если лица продолжают препятствовать доступу на территорию или в помещение проверяемого лица, руководитель инспекции составляет протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ст. 19.4.1 КоАП РФ, и сообщает в органы внутренних дел о факте правонарушения и необходимости его пресечения.

В целях пресечения совершения выявленного административного правонарушения прибывшие по вызову сотрудники полиции вправе в рамках полномочий принять меры к виновным в совершении правонарушения лицам.

  1. В соответствии с п. 3.29 Регламента возможно проведение совместных проверок антимонопольного органа и органов прокуратуры, а также иных правоохранительных органов. Это подразумевает возможность включения должностных лиц правоохранительных органов в состав инспекции антимонопольного органа, осуществляющей проверку. Указанные сотрудники пользуются всеми правами и несут все обязанности, установленные Законом о защите конкуренции и Регламентом, и не могут выходить за их пределы. Однако даже наличие в составе инспекции сотрудников правоохранительных органов не дает членам инспекции права насильственного проникновения в помещение или на территорию проверяемого, а также вскрытия замков, дверей, хранилищ. Данные действия могут быть осуществлены только сотрудниками правоохранительных органов самостоятельно, в рамках имеющихся у них собственных полномочий на проведение своих мероприятий, формально не связанных с проводимой проверкой антимонопольного органа (например, при наличии постановления следователя о производстве обыска по этому же адресу с поручением осуществить его сотрудникам полиции, входящим в инспекцию).

 

Статья 25.3. Осмотр

 

Комментарий к статье 25.3

 

  1. Осмотр территории и помещений предполагает фактическое нахождение членов инспекции антимонопольного органа в помещении или на территории проверяемого лица и ознакомление со всеми находящимися там предметами и документами, за исключением личных вещей, принадлежащих физическим лицам, и предметов, принадлежащих другим юридическим лицам, не используемых в хозяйственной деятельности проверяемого.
  2. Часть 1 комментируемой статьи не называет среди объектов осмотра электронные носители информации. Вместе с тем ч. 3 комментируемой статьи различает документы и электронные носители информации. Полагаем, что поскольку ч. 3 комментируемой статьи предоставляет должностным лицам антимонопольного органа право снимать копии с электронных носителей информации, то это подразумевает и право осматривать электронные носители информации, которые, очевидно, следует отнести к предметам проверяемого лица.

Копии документов на электронных носителях приобщаются к протоколу осмотра в виде приложений на опечатанных оптических или съемных жестких дисках, флэш-накопителях и прочих носителях цифровых данных, а не в виде распечатанных документов с электронного носителя-оригинала.

  1. Осмотр проводят исключительно должностные лица, проводящие проверку. Это означает, что эти лица должны быть указаны в приказе руководителя антимонопольного органа о проведении проверки и иметь при себе оригиналы служебных удостоверений.
  2. Жилище проверяемого лица недопустимо осматривать ни при каких обстоятельствах, даже если жилище используется индивидуальным предпринимателем для осуществления предпринимательской деятельности. Полагаем, что это правило должно быть изменено в ходе дальнейшего реформирования антимонопольного законодательства. Антимонопольный орган должен иметь доступ в жилище проверяемого лица, используемого для осуществления им хозяйственной деятельности, при условии получения на это санкции суда.
  3. В силу ч. 2 комментируемой статьи проверяемое лицо имеет право участвовать в осмотре. Это означает, что антимонопольный орган, придя на территорию или в помещение проверяемого лица, осуществляя полномочия по осмотру, не имеет права препятствовать любому количеству представителей проверяемого лица присутствовать при проведении осмотра. Однако отсутствие таких представителей не может являться препятствием для осуществления осмотра, так как в силу специфики данного мероприятия оно не может причинить вред или ущерб конституционным правам проверяемого. Если осмотр проводится в рамках внезапной проверки, т.е. без предварительного уведомления проверяемого лица, то члены инспекции должны предоставить ему разумное время для приглашения уполномоченного представителя для участия в осмотре. Однако ожидание такого представителя не может являться препятствием для начала проведения осмотра, если уполномоченный представитель проверяемого лица получил копию приказа о проведении внезапной проверки непосредственно до проведения осмотра. Закон не наделяет проверяемое лицо правом требовать, чтобы при проведении осмотра присутствовал определенный представитель. Поэтому, если приказ о проведении внезапной проверки вручен какому-либо представителю проверяемого непосредственно перед проведением осмотра, то представитель имеет возможность присутствовать при проведении осмотра.

Антимонопольный орган вправе привлекать к осмотру любых лиц, участие в осмотре которых, по мнению антимонопольного органа, является необходимым.

  1. Законодатель особо выделяет участие в осмотре специалиста и (или) эксперта. Вместе с тем Закон о защите конкуренции не раскрывает процессуальный статус эксперта и, в частности, отличие эксперта от специалиста. Равным образом Закон не регламентирует порядок привлечения специалиста или эксперта к участию в осмотре, не раскрывает права и обязанности специалиста или эксперта в ходе осмотра, права лиц, участвующих в осмотре по отношению к специалисту и эксперту, гарантии независимости и беспристрастности специалиста и эксперта. В этой связи возникают вопросы, связанные с порядком выбора специалиста и эксперта, их процессуальным статусом.

Представляется, что различий между специалистом и экспертом комментируемая статья и иные статьи Закона о защите конкуренции провести не позволяют. В этой связи и специалистом, и экспертом является лицо, обладающее специальными знаниями в определенной области. На тождество эксперта и специалиста косвенно указывает также п. 2 ч. 7 ст. 25.1 Закона о защите конкуренции, который не указывает, что в приказе должны быть указаны фамилия, имя и отчество специалиста в отличие от эксперта.

Полагаем, что поскольку Закон не содержит обязанности экспертной организации или эксперта принять участие по назначению антимонопольного органа в проведении проверки, основанием для привлечения эксперта должен быть государственный контракт, заключенный в предусмотренной законом процедуре между антимонопольным органом и экспертом (экспертной организацией), либо согласие эксперта участвовать в проверке, а также приказ руководителя антимонопольного органа. Однако это не означает, что экземпляр государственного контракта должен быть приложен к приказу о проведении проверки и вручен проверяемому лицу при его уведомлении о проверке в качестве основания для включения эксперта в список участвующих в проверке лиц. Проверяемому достаточно знать, что такой-то эксперт включен в список лиц, участвующих в проверке в соответствии с приказом о ее проведении. Дальнейшее установление законности оснований привлечения эксперта к проведению проверки производится надзорным или судебным органом в случае соответствующего обжалования действий антимонопольного органа.

  1. Закон не регламентирует права и обязанности эксперта при проведении проверки, а также права и обязанности проверяемого лица по отношению к эксперту. В этой связи полагаем, что эксперт не обладает какими-либо правами и не несет никаких обязанностей по отношению к проверяемому лицу. В частности, эксперт не вправе требовать предоставления документов, ответов на его вопросы и пр. Все эти действия вправе совершать антимонопольный орган, который впоследствии вправе предоставить соответствующую информацию эксперту.
  2. Закон не дает проверяемому лицу права заявить отвод эксперту по какому-либо основанию.
  3. Часть 3 комментируемой статьи дает право антимонопольному органу фиксировать результаты осмотра путем фото-, киносъемки, видеозаписи. При этом Закон не говорит о праве антимонопольного органа производить аудиозапись. Поскольку в процессе видеозаписи и киносъемки осуществляется также и аудиозапись, полагаем, что антимонопольный орган вправе осуществлять аудиозапись осмотра.
  4. Часть 3 комментируемой статьи дает право антимонопольному органу снимать копии с документов, а также делать копии электронных носителей информации. По смыслу комментируемой статьи, снятие копий осуществляется при помощи технических средств, которые антимонопольный орган принес с собой для проведения проверки. Перечень этих средств, с указанием их основных идентифицирующих характеристик, указывается в протоколе осмотра. Если антимонопольный орган требует снятия копий от проверяемого лица, то это осуществляется в порядке ст. 25.4 комментируемого Закона.

Воспрепятствование в ходе осмотра представителем проверяемого лица или иным присутствующим при осмотре лицом снятию копий с находящихся в месте проведения осмотра документов, предметов, электронных носителей информации образует состав правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 19.4.1 КоАП РФ.

Снятие копий с электронных носителей информации означает право антимонопольного органа копировать любые носители, на которых информация записана в электронном виде.

Полагаем, что это право антимонопольного органа распространяется только на носители информации, принадлежащие проверяемому лицу. Это следует из того, что копии электронных носителей информации могут сниматься только в ходе осмотра. А осмотр возможен только в отношении предметов проверяемого лица, но не в отношении предметов, принадлежащих другим лицам.

Исключением будут являться случаи, когда предметы, принадлежащие другим лицам, фактически используются проверяемым лицом для осуществления своей хозяйственной деятельности.

Также для целей дальнейшей идентификации информации и документов в протоколе осмотра, составляемом в соответствии с ч. 4 комментируемой статьи и со ст. 25.5 Закона о защите конкуренции, должны содержаться не только указания на копируемые в ходе осмотра предметы и документы, но и источник их нахождения (компьютер генерального директора, стол главного бухгалтера и т.д.). Форма указанного протокола утверждена Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства РФ, утвержденным Приказом ФАС России от 25 февраля 2012 г. N 340 (далее — Регламент), — приложение 4.

  1. При осмотре в порядке ст. 25.3 Закона о защите конкуренции необходимо присутствие понятых. В соответствии с п. 3.44 Регламента в качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица. Эти лица должны обладать полной дееспособностью (совершеннолетние граждане, чья дееспособность не ограничена), их личность должна быть установлена документом, удостоверяющим личность, с возможным внесением реквизитов этого документа в протокол, составляемый по итогам осмотра. Поскольку реквизиты документа, удостоверяющего личность, являются персональными данными понятого, внесение этих данных в протокол осмотра допускается только в случае дачи понятым согласия на использование и обработку своих персональных данных.

12. Ознакомление и работа с документами проверяемого лица, содержащими сведения, составляющие государственную тайну, осуществляются членами инспекции, имеющими допуск к указанной информации, при предъявлении ими документов, подтверждающих наличие допуска к сведениям соответствующей степени секретности (п. 3.47 Регламента). Работа с документами, содержащими коммерческую тайну, осуществляется в общем порядке, в соответствии с Инструкцией о порядке учета, обращения и хранения документов, содержащих служебную информацию ограниченного распространения в Центральном аппарате ФАС России, утвержденной Приказом ФАС России от 10 апреля 2014 г. N 240/14 и разработанными на ее основе соответствующими инструкциями территориальных органов. Таким образом, наличие у осматриваемых документов статуса коммерческой или даже государственной тайны не является препятствием для их осмотра при соблюдении вышеуказанных условий и порядка работы с ними.

Содержание

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code