Глава 4. АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ ТРЕБОВАНИЯ К ТОРГАМ, ЗАПРОСУ КОТИРОВОК ЦЕН НА ТОВАРЫ, ЗАПРОСУ ПРЕДЛОЖЕНИЙ, ОСОБЕННОСТИ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРОВ С ФИНАНСОВЫМИ ОРГАНИЗАЦИЯМИ И ОСОБЕННОСТИ ПОРЯДКА ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРОВ В ОТНОШЕНИИ ГОСУДАРСТВЕННОГО И МУНИЦИПАЛЬНОГО ИМУЩЕСТВА

Статья 17. Антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений

 

Комментарий к статье 17

 

  1. Комментируемая статья устанавливает правовые основы антимонопольного контроля в отношении порядка заключения договора посредством определенных конкурентных процедур. Существо антимонопольных требований к участникам соответствующих правоотношений заключается в том, что названные в статье способы заключения договора — торги, запрос котировок и запрос предложений — являются конкурентными, т.е. выбор победителя, с которым будет заключен договор, осуществляется в строгом соответствии с правилами, установленными законом и утвержденными заказчиком и (или) организатором данных процедур.

Первое, что обращает на себя внимание, — применимость указанного запрета к торгам, запросу котировок и запросу предложений. В своих прежних редакциях ст. 17 Закона устанавливала антимонопольные требования исключительно в отношении торгов и, позднее, в отношении торгов и запроса котировок. Торги, в силу доминирующего мнения российских юристов, могут быть проведены только в форме конкурса или аукциона. Данное обстоятельство существенно ограничивало возможности участников запроса котировок и запроса предложений, также являющихся распространенными конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), осуществлять защиту нарушенных прав и законных интересов и создавало условия для злоупотребления правом со стороны заказчиков и организаторов процедур в такой форме.

Что касается возможности применения антимонопольных требований к иным способам заключения договоров и определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), то это было напрямую связано с квалификацией судами соответствующих процедур как торгов независимо от их фактического названия. Судебная практика содержит примеры такой переквалификации, в частности, в сфере закупок, осуществляемых в порядке Закона N 223-ФЗ. До недавнего времени данное обстоятельство вызывало правовую неопределенность для участников закупок, регламентированных Законом N 223-ФЗ, однако со вступлением в силу Федерального закона от 28 декабря 2013 г. N 396-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» данная неопределенность была устранена введением в Закон о защите конкуренции ч. 5 ст. 17, которая распространила действие антимонопольных требований на все формы закупок, осуществляемых в соответствии с Законом N 223-ФЗ.

  1. Комментируемая статья состоит из пяти частей. При этом ч. 1 устанавливает общие антимонопольные требования, а ч. ч. 2 и 3 — специальные требования в отношении торгов, запроса котировок и запроса предложений, если их организаторами или заказчиками являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также в отношении торгов, запроса котировок и запроса предложений — в отношении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Из буквального толкования содержания ч. 1 комментируемой статьи следует, что общие антимонопольные требования предъявляются к любым торгам, запросу котировок, запросу предложений и закупкам независимо от того, являются ли их заказчики или организаторы публичными субъектами или частными (коммерческими и некоммерческими юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями).

Ранее в ст. 9 Закона о конкуренции 1991 г. устанавливались антимонопольные требования только к торгам на право заключения государственного или муниципального контракта на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд. Часть 1 комментируемой статьи Закона о защите конкуренции уже содержит общий запрет на осуществление действий (бездействия) при проведении торгов, запроса котировок и запроса предложений, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции определено, что конкуренция — соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Признаки ограничения конкуренции определены в п. 17 названной статьи. В частности, таким признаком является сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке.

Таким образом, положения ст. 17 призваны защитить конкуренцию на рынке товаров (работ, услуг), являющихся предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений и конкурентных закупок. В этом смысле не всякое отступление от правил проведения торгов, запроса котировок, запроса предложений и конкурентных закупок, установленных нормативными правовыми актами или документацией о торгах, запросе котировок, запросе предложений, конкурентной закупке, может приводить к ограничению конкуренции на соответствующем товарном рынке, а ограничение количества участников торгов не всегда признается судами как нарушение антимонопольного законодательства.

В частности, необходимо учитывать правовую позицию Президиума ВАС РФ, выраженную в Постановлении от 28 декабря 2010 г. N 11017/10, согласно которой основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Исходя из положения ч. 1 ст. 1 Закона о ФКС, в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и квалифицироваться как нарушение ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Для квалификации действий (бездействия) по организации и проведению торгов как нарушающих требования антимонопольного законодательства необходимы установление и оценка последствий тех или иных нарушений специального законодательства, регламентирующего порядок проведения торгов, запроса котировок, запроса предложений и закупок (например, в сфере закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд), и Закона о защите конкуренции с точки зрения их фактического либо возможного влияния на конкурентную среду. Таким образом, антимонопольному органу не требуется доказывать недопущение, ограничение или устранение конкуренции. Достаточно доказать возможность наступления указанных последствий.

  1. Субъектом нарушений антимонопольных требований к торгам, запросу котировок, запросу предложений и закупкам, примеры которых приведены в ч. 1 комментируемой статьи, являются заказчики и организаторы торгов, запроса котировок, запроса предложений, закупки, а в отдельных случаях (п. п. 2 и 3 ч. 1) — также иные лица, например комиссии заказчика.

Между тем перечень нарушений, указанных в ч. 1 ст. 17, не носит исчерпывающий характер, а буквальное прочтение текста статьи позволяет заключить, что субъектом нарушения антимонопольных требований к торгам, запросу котировок, запросу предложений, закупкам может являться любое лицо, непосредственно участвующее или задействованное при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, закупок и способное оказывать на такую процедуру существенное влияние.

  1. В п. п. 1 — 4 ч. 1 законодатель указал наиболее распространенные примеры действий, которые могут вызвать неблагоприятные последствия в виде недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

Пункт 1 содержит запрет на осуществление координации организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений, закупок или заказчиками деятельности их участников. Закон не содержит пояснения относительно того, что понимается под координацией деятельности участников. Если обратиться к термину «координация экономической деятельности», данному в п. 14 ст. 4 Закона, то координацию, указанную в п. 1 ч. 1 комментируемой статьи, можно определить как согласование действий участников торгов, запроса котировок, запроса предложений, закупок организатором или заказчиком торгов, запроса котировок, запроса предложений, закупок.

  1. Пункт 2 ч. 1 комментируемой статьи устанавливает запрет на создание участнику или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений, закупок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, закупке, в том числе путем доступа к информации. При этом федеральным законом могут быть установлены исключения из данного ограничения. Так, например, таким исключением являются преференции для учреждений и предприятий уголовно-исполнительной системы, организаций инвалидов, предусмотренные Законом о ФКС.

Преимущественные условия участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, закупке могут быть созданы в результате предоставления одному или нескольким участникам доступа к информации, к которой другие участники не имеют доступа на законных основаниях; путем включения в документацию о торгах, запросе котировок, запросе предложений, закупке соответствующих условий о применении преференций к отдельным товарам, работам, услугам или участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений в иных формах. Так, например, допуск участника к торгам, первая часть заявки которого не соответствовала требованиям, установленным в аукционной документации, может быть признан нарушением ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

При этом необходимо разграничивать создание преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, закупке от не предусмотренного Законом ограничения доступа к участию в таких процедурах.

  1. В п. 3 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции предусмотрен запрет на нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений, закупки. При этом нарушением антимонопольных требований будет считаться как отступление от установленных заказчиком или организатором торгов, запроса котировок, запроса предложений, закупок в документации правил (например, применение иных критериев оценки заявок участников, несоблюдение порядка начисления и подсчета баллов (формул), неправильное оформление протоколов и принимаемых решений и т.д.), так и отсутствие в документации критериев оценки заявок, порядка начисления баллов и иных существенных условий, позволяющих определить победителя. В своих разъяснениях ФАС России также относит к нарушению п. 3 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции проведение торгов в ненадлежащей форме, когда нормативными правовыми актами такая форма предписана <1>.

———————————

<1> Пункт 23 разъяснений ФАС России по применению ст. 17.1 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 6 декабря 2011 г. N 401-ФЗ) и Правил проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, утвержденных Приказом ФАС России от 10 февраля 2010 г. N 67 (с учетом изменений, внесенных Приказами ФАС России от 20 октября 2011 г. N 732 и от 30 марта 2012 г. N 203).

 

Общие принципы определения победителя (победителей) при проведении торгов установлены п. 4 ст. 447 ГК РФ, в соответствии с которым выигравшим торги на аукционе (т.е. торгах на продажу) признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу — лицо, которое по заключению конкурсной комиссии предложило лучшие условия. Применительно к сфере размещения государственных и муниципальных заказов (т.е. торгов на покупку) принцип определения победителя (победителей) при проведении аукциона заключается по общему правилу в предложении участником наиболее низкой цены контракта. Победителем в проведении запроса котировок признается участник размещения заказа, подавший котировочную заявку, которая отвечает всем требованиям, установленным в извещении о проведении запроса котировок, и в которой указана наиболее низкая цена товаров, работ, услуг. Победителем запроса предложений признается участник закупки, направивший окончательное предложение, которое наилучшим образом соответствует установленным заказчиком требованиям к товару, работе или услуге.

  1. Пункт 4 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений. Правило, закрепленное в данном пункте, ограничивает круг участников торгов, запроса котировок, запроса предложений, исключая возможность организаторов, заказчиков и их работников участвовать в процедурах, проводимых такими организаторами и заказчиками. Между тем суды придерживаются строгого толкования данного положения и не распространяют его на случаи, когда юридические лица таких организаторов, заказчиков или их работников принимают участие в проводимых ими процедурах торгов, запроса котировок, запроса предложений <1>.

———————————

<1> См., напр., Постановление ФАС СЗО от 26 сентября 2013 г. по делу N А52-326/2013.

 

  1. В ч. 2 комментируемой статьи законодатель предусмотрел специальную норму, запрещающую заказчикам, организаторам торгов, запроса котировок, запроса предложений, являющимся федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, государственными внебюджетными фондами, ограничивать доступ претендентов на участие в торгах, запросе котировок, запросе предложений, за исключением случаев, прямо предусмотренных федеральными законами или иными нормативными правовыми актами. При этом данный запрет без каких-либо изъятий в отношении субъектного состава распространяется на действия заказчиков, организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

Указанный запрет является, по сути, запретом per se и не требует доказывания фактического или возможного наступления последствий в виде недопущения, ограничения или устранения конкуренции, обязательного для нарушений, предусмотренных ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции. Антимонопольному органу достаточно лишь доказать, что заказчиком, организатором торгов были установлены не предусмотренные законодательством ограничения.

Следует отметить, что нарушения при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в сфере размещения государственных или муниципальных заказов рассматриваются антимонопольным органом в порядке, предусмотренном гл. 6 Закона о ФКС. Предметом соответствующих жалоб являются действия заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки.

Установление в предусмотренном законом порядке нарушения законодательства о размещении заказов в действиях указанных выше субъектов не является условием для обращения в антимонопольный орган с заявлением о нарушении антимонопольных требований к торгам, которое рассматривается в порядке, предусмотренном гл. 9 Закона о защите конкуренции. Между тем в силу детальной регламентации отношений в сфере размещения государственных и муниципальных заказов нарушение ч. 2 ст. 17 Закона о защите конкуренции часто основано на нарушении конкретных правил проведения торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Так, в деле N А66-1568/2010 Президиум ВАС РФ признал законным решение антимонопольного органа, которым было установлено нарушение ч. 2 ст. 17 Закона о защите конкуренции, выразившееся в несоблюдении срока на подачу заявок, установленного Лесным кодексом РФ. Президиум ВАС РФ указал, что при установлении срока начала и окончания подачи заявок необходимо учитывать направленность такого срока на обеспечение доступа к торгам, т.е. реальную возможность для потенциальных участников торгов подать заявку (гарантированное законом право), и не допускать в связи с этим наложения таких сроков на особые периоды времени в году, влекущие уменьшение количества рабочих дней. В рассматриваемом деле из предоставленных дней 10 являлись нерабочими для всех возможных участников спорных правоотношений и иных лиц, с которыми связаны действия по подготовке к участию в аукционе: банков (невозможно совершить банковские операции, получить выписку), организатора аукциона (невозможно обратиться за разъяснением аукционной документации, заключить соглашение о задатке), потенциальных участников аукциона — юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (невозможно подготовить документы для участия в аукционе ввиду отсутствия сотрудников), а также уполномоченных по контролю за проведением торгов органов и судов (невозможно обжаловать действия, связанные с объявлением аукциона, содержанием аукционной документации, и прочие действия, нарушающие права, до окончания срока подачи заявок; в частности, при обжаловании действий организатора аукциона по опубликованию извещения в суд даже в первый рабочий день после объявления аукциона последний день подачи заявки находился бы в пределах процессуального срока, установленного для принятия заявления к производству суда <1>).

———————————

<1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 16 апреля 2013 г. N 2823/11.

 

  1. Часть 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на ограничение конкуренции между участниками торгов, запроса котировок, запроса предложений путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

Данное положение Закона ограничивает возможность заказчика объединять в один лот товары, работы, услуги, которые по своему функциональному назначению и технологическим особенностям инсталляции и использования не связаны между собой. Данное правило в большей мере защищает интересы малого и среднего бизнеса, поскольку укрупнение лота не только может приводить к увеличению начальных (максимальных) цен на товары, работы, услуги, но и устанавливает дополнительные барьеры для узкоспециализированных предприятий и компаний, производящих (выполняющих, оказывающих) определенные товары, работы, услуги. Такое укрупнение может приводить к ограничению количества участников процедуры закупки.

В судебной практике по данному вопросу отсутствуют единообразные подходы. Практика является противоречивой, и правовые позиции судов в каждом конкретном деле зависят от фактических обстоятельств организации и проведения торгов, запроса котировок, запроса предложений, нужд государственного или муниципального заказчика, публичных интересов, судейского усмотрения и других факторов.

Между тем можно отметить, что и антимонопольные органы, и суды в большинстве случаев очень взвешенно подходят к оценке «укрупнения» лотов и всесторонне исследуют обстоятельства и правовое регулирование соответствующих отношений.

Так, включение в документацию о торгах требования о наличии разных лицензий само по себе не является ни обоснованием, ни доказательством правомерности или неправомерности включения в один лот функционально и технологически не связанных работ <1>.

———————————

<1> Данная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 29 января 2013 г. N 11604/12.

 

Необходимо учитывать, что заказчик наделен правом выделения отдельных лотов в размещенном им заказе. При этом формирование лота является правом заказчика, который не должен нарушать запрет, установленный ч. 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции <1>.

———————————

<1> Там же.

 

Обоснование отсутствия технологической и функциональной взаимосвязи включенных в один лот работ и услуг исключительно их неодноименностью, неоднородностью и невзаимозаменяемостью не будет является достаточным <1>.

———————————

<1> Там же.

 

Отсутствие признаков аналогичности, одноименности и взаимозаменяемости не может подтверждать отсутствие технической и функциональной связанности, приведенной в ст. 17 Закона о защите конкуренции, поскольку свидетельствует лишь о неоднородности работ <1>.

———————————

<1> Там же.

 

  1. В соответствии с ч. 4 ст. 17 Закона о защите конкуренции нарушение правил, установленных данной статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по результатам таких торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Следует различать основания признания торгов, запроса котировок, запроса предложений недействительными, предусмотренные ч. 4 ст. 17 Закона о защите конкуренции (нарушение антимонопольных требований к торгам), и основания, предусмотренные п. 1 ст. 449 ГК РФ (нарушение правил проведения торгов, установленных ГК РФ и иными законами).

Оспаривание заключенных по результатам проведения торгов, запроса котировок, запроса предложений сделок по основаниям нарушения антимонопольных требований к торгам, запросу котировок, запросу предложений имеет еще одно отличие от оснований недействительности сделок, предусмотренных гражданским законодательством.

Согласно п. 2 ст. 449 ГК РФ признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги. Иными словами, гражданским законодательством установлено основание ничтожности сделки, заключенной на торгах (нарушение правил проведения торгов, установленных законом). Между тем буквальное толкование положений ч. 4 ст. 17 Закона о защите конкуренции позволяет сделать вывод о том, что сделка, заключенная по результатам торгов, запроса котировок, запроса предложений, проведенных с нарушением ст. 17 Закона, является оспоримой.

Правом на иск о признании торгов, запроса котировок, запроса предложений и заключенных по их результатам сделок недействительными обладает заинтересованное лицо или антимонопольный орган, который в силу своей компетенции не вправе признавать в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства заключенные по итогам торгов, запроса котировок, запроса предложений сделки недействительными. По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган может установить нарушение ст. 17 Закона о защите конкуренции и выдать предписание об устранении последствий нарушения, о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции при проведении торгов, запроса котировок (например, об отмене протоколов конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, о внесении изменений в документации о торгах, запросе котировок и т.д.).

В свете правовой позиции высших судов <1> к требованиям о признании торгов недействительными применяется срок исковой давности для требований о признании недействительными оспоримых сделок (один год). В то же время для сделок, заключенных по итогам недействительных торгов, применяется общий срок исковой давности, предусмотренный ч. 1 ст. 181 ГК РФ (т.е. три года). Договор, заключенный по итогам недействительных торгов, в отличие от самих торгов должен квалифицироваться как ничтожная сделка, так как его недействительность прямо указана в п. 2 ст. 449 ГК РФ <2>.

———————————

<1> В соответствии с п. 44 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. N 10/22 г. «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» в силу п. 1 ст. 449 ГК РФ публичные торги, проведенные в порядке, установленном для исполнения судебных актов, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в случае нарушения правил, установленных законом. Споры о признании таких торгов недействительными рассматриваются по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок.

<2> См.: Постановление 10 ААС от 30 августа 2012 г. по делу N А41-2352/11.

 

Статья 17.1. Особенности порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества

 

Комментарий к статье 17.1

 

  1. Комментируемая статья введена Федеральным законом от 30 июня 2008 г. N 108-ФЗ и устанавливает антимонопольные требования к порядку заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества <1>. При этом следует иметь в виду, что в отношении отдельных видов такого имущества договоры могут заключаться без учета требований, установленных комментируемой статьей.

———————————

<1> При применении данной статьи следует учитывать разъяснения ФАС России от 1 ноября 2011 г. б/н, от 5 июня 2012 г. б/н, письма ФАС России от 26 февраля 2009 г. N ИА/4770, от 12 апреля 2010 г. N АЦ/10338, от 24 апреля 2014 г. N АЦ/16309/14 (с учетом изменений Закона о защите конкуренции). Содержание наиболее актуальных разъяснений раскрыто в настоящем комментарии.

 

Введение ст. 17.1 Закона о защите конкуренции являлось составляющей комплекса мер, предусмотренных Национальным планом противодействия коррупции, утвержденным Президентом РФ 31 июля 2008 г. за N Пр-1568, и направленных на улучшение государственного управления в социально-экономической сфере.

В соответствии со ст. 3 Закона о защите конкуренции данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, ЦБ РФ, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Существо установленных комментируемой статьей требований заключается, с одной стороны, в обеспечении справедливого и конкурентного доступа хозяйствующих субъектов к такому ограниченному ресурсу, как государственное и муниципальное имущество, вовлекаемое в хозяйственный оборот, с другой — в обеспечении и соблюдении публичных интересов. С экономической точки зрения торги позволяют государству эффективно распорядиться своим имуществом, передав права владения и (или) пользования указанным имуществом лицу, которое предложило лучшую цену за право заключения договора, а также которое соответствует необходимым собственнику требованиям. В отдельных случаях государственное и муниципальное имущество является единственным источником получения хозяйствующими субъектами активов для ведения предпринимательской или иной хозяйственной деятельности. Поэтому общее правило о проведении торгов для заключения таких договоров является необходимым условием обеспечения справедливой конкуренции. Существо ст. 17.1 Закона о защите конкуренции сводится к определению особого порядка заключения договоров владения и (или) пользования имуществом публичного собственника, а также устанавливает исключения, когда торги не проводятся. Отдельные бланкетные нормы определяют необходимость установления порядка проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров, указанных в статье, и определения сайта в сети Интернет для размещения информации о проведении торгов.

  1. Введение ст. 17.1 Закона о защите конкуренции было направлено на унификацию порядка предоставления прав на государственное и муниципальное имущество на всей территории РФ, а также преимущественное использование механизма аукционных процедур при распоряжении государственным и муниципальным имуществом.

Передача федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями хозяйствующим субъектам государственного или муниципального имущества в пользование без проведения торгов в форме аукциона или конкурса является предоставлением преимущества отдельным хозяйствующим субъектам, которое обеспечивает им более выгодные условия деятельности по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

Проведение торгов при передаче государственного или муниципального имущества направлено на расширение возможности доступа хозяйствующих субъектов к данному ресурсу, является основой эффективного использования такого имущества и развития конкуренции.

Действие ст. 17.1 Закона о защите конкуренции не распространяется на случаи, когда стороной по договору о передаче имущества, которая получает право владения и (или) пользования государственным или муниципальным имуществом, выступают федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, а также государственные внебюджетные фонды, ЦБ РФ, государственные и муниципальные учреждения, поскольку в результате использования указанными субъектами государственного или муниципального имущества во исполнение возложенных на них полномочий (функций) данное имущество не будет вовлечено в хозяйственный оборот, т.е. передача прав не окажет влияния на состояние конкуренции на товарном рынке.

  1. В соответствии с ч. 1 комментируемой статьи заключение договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения торгов — конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров, за исключением указанных в п. п. 1 — 16 ч. 1, ч. ч. 3.1, 3.2 и 9 комментируемой статьи случаев.

При этом в соответствии с ч. 5 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции порядок проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров, указанных в ч. ч. 1 и 3 комментируемой статьи, и перечень видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, устанавливаются федеральным антимонопольным органом.

  1. Правила проведения конкурсов и аукционов в соответствии с ч. ч. 1 и 3 комментируемой статьи установлены в приложении 1 к Приказу ФАС России от 10 февраля 2010 г. N 67. Перечень имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, установлен в приложении 2 к указанному Приказу.

Следует иметь в виду, что гл. 10 Закона о защите конкуренции были установлены переходные положения, применявшиеся до установления предусмотренного ч. 5 ст. 17.1 Закона порядка проведения конкурсов или аукционов на право заключения соответствующих договоров. Данный порядок предполагал, что конкурсы на право заключения таких договоров проводятся в порядке, установленном Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», а аукционы на право заключения таких договоров — в порядке, установленном Федеральным законом от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества».

  1. Предметом регулирования комментируемой статьи является порядок заключения договоров в отношении имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, а именно:

1) аренды;

2) безвозмездного пользования;

3) доверительного управления имуществом;

4) иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования.

В соответствии с разъяснениями Пленума ВАС РФ от 17 ноября 2011 г. (Постановление N 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды») в случаях, предусмотренных законом (в частности, п. п. 1 и 3 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции, ст. ст. 30 — 30.2 Земельного кодекса РФ, ст. 74 Лесного кодекса РФ), договор аренды в отношении государственного или муниципального имущества может быть заключен только по результатам проведения торгов. В связи с этим договор аренды названного имущества, заключенный на новый срок без проведения торгов, является ничтожным (ст. 168 ГК РФ), равно как и соглашение о продлении такого договора.

Вместе с тем договор аренды государственного или муниципального имущества может быть возобновлен на неопределенный срок в порядке, предусмотренном п. 2 ст. 621 ГК РФ, если этот договор заключен до вступления в силу закона, требующего обязательного проведения торгов для заключения договора аренды (ст. 422 ГК РФ).

В разъяснениях ФАС России по применению ст. 17.1 Закона о защите конкуренции от 5 июня 2012 г. содержится правовая позиция, обосновывающая, что заключение договоров субаренды и перенайма в отношении государственного или муниципального имущества также должно осуществляться в порядке, установленном ст. 17.1 Закона о защите конкуренции, поскольку правоотношения, возникающие между сторонами по указанным договорам, предполагают передачу прав владения и (или) пользования имуществом.

  1. Пункты 1 — 16 ч. 1 комментируемой статьи содержат исключения из общего правила, когда договоры, предусматривающие переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, могут быть заключены без проведения торгов. Указанный перечень является исчерпывающим.

Применение отдельных исключений разъяснено письмами ФАС России по применению ст. 17.1 Закона о защите конкуренции <1>. Самые актуальные антимонопольная служба регулярно размещает на своем официальном сайте в Интернете: www.fas.gov.ru.

———————————

<1> См., напр.: Письмо ФАС России от 26 февраля 2009 г. N ИА/4770.

 

  1. Частью 2 комментируемой статьи установлено, что указанный в ч. 1 порядок заключения договоров не распространяется на имущество, распоряжение которым осуществляется в соответствии с Земельным кодексом РФ, Водным кодексом РФ, Лесным кодексом РФ, законодательством РФ о недрах (Закон от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 «О недрах»), законодательством РФ о концессионных соглашениях (Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях»).
  2. Часть 3 комментируемой статьи определяет порядок заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении отдельных видов государственного имущества на торгах.

Согласно ч. 3 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции по общему правилу на торгах осуществляется заключение договоров в отношении:

1) государственного или муниципального недвижимого имущества, которое принадлежит на праве хозяйственного ведения либо оперативного управления государственным или муниципальным унитарным предприятиям;

2) государственного или муниципального недвижимого имущества, закрепленного на праве оперативного управления за государственными или муниципальными автономными учреждениями;

3) государственного или муниципального имущества, которое принадлежит на праве оперативного управления государственным или муниципальным бюджетным и казенным учреждениям, государственным органам, органам местного самоуправления.

Заключение любых договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, должно осуществляться в порядке, установленном ст. 17.1 Закона о защите конкуренции. При этом исключения, установленные ч. 1 ст. 17.1 Закона, распространяются на заключение договоров в отношении государственного и муниципального имущества, указанного в ч. 3 ст. 17.1 Закона. Указанная позиция содержится в разъяснениях ФАС России от 5 июня 2012 г. по применению ст. 17.1 Закона о защите конкуренции и Правил проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, утвержденных Приказом ФАС России от 10 февраля 2010 г. N 67.

  1. Часть 3.1 комментируемой статьи устанавливает особый порядок для заключения договоров аренды в отношении государственного или муниципального имущества государственных или муниципальных образовательных организаций, являющихся бюджетными учреждениями, автономными учреждениями, бюджетных и автономных научных учреждений. Заключение указанных договоров осуществляется без проведения торгов в порядке и на условиях, которые определяются Правительством РФ.

При этом самим Законом о защите конкуренции установлены требования к арендаторам и условиям заключаемого договора аренды, соблюдение которых является основанием для заключения договора без проведения торгов. Такими требованиями предусмотрено следующее:

1) арендаторами являются хозяйственные общества, созданные учреждениями, указанными в абз. 1 ч. 3.1;

2) деятельность арендаторов заключается в практическом применении (внедрении) результатов интеллектуальной деятельности (программ для электронных вычислительных машин, баз данных, изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений, топологий интегральных микросхем, секретов производства (ноу-хау)), право использования которых внесено в качестве вклада в их уставные капиталы;

3) договорами аренды устанавливается запрет на сдачу в субаренду этого имущества, предоставленного хозяйственным обществам по таким договорам аренды, передачу хозяйственными обществами своих прав и обязанностей по таким договорам аренды другим лицам, предоставление этого имущества в безвозмездное пользование, залог таких арендных прав.

При этом процедура передачи прав на государственное или муниципальное имущество осуществляется в порядке и на условиях, которые определяются Правительством РФ. Правила заключения таких договоров установлены Постановлением Правительства РФ от 12 августа 2011 г. N 677.

  1. Часть 3.2 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции предусматривает особый порядок заключения договоров аренды и договоров безвозмездного пользования в отношении государственного или муниципального имущества государственных или муниципальных организаций, осуществляющих образовательную деятельность, без проведения конкурсов или аукционов, определяя закрытый перечень случаев, когда образовательные организации заключают такие договоры без торгов с:

1) медицинскими организациями для охраны здоровья обучающихся и работников организаций, осуществляющих образовательную деятельность;

2) организациями общественного питания для создания необходимых условий для организации питания обучающихся и работников организаций, осуществляющих образовательную деятельность;

3) физкультурно-спортивными организациями для создания условий для занятия обучающимися физической культурой и спортом.

В своих разъяснениях от 24 апреля 2014 г. N ЦА/16309/14 ФАС России обращает особое внимание на тот факт, что на рынках организации общественного питания, оказания медицинских услуг, осуществления деятельности в области физической культуры и спорта действует большое количество хозяйствующих субъектов. Исключения из общего правила, предусмотренного комментируемой статьей Закона о защите конкуренции, не устанавливают безусловного права требовать от правообладателя заключения такого договора без проведения торгов и не являются соответствующей обязанностью последнего.

  1. Часть 4 комментируемой статьи, которая в настоящее время утратила силу, ранее устанавливала право лица, которому в соответствии с ч. ч. 1 и 3 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции предоставлены права владения и (или) пользования помещением, зданием, строением или сооружением, передать такие права в отношении части или частей помещения, здания, строения или сооружения третьим лицам с согласия собственника без проведения конкурсов или аукционов. В настоящее время данное исключение содержится в п. 14 ч. 1 ст. 17.1 Закона.
  2. Правила проведения конкурсов и аукционов в соответствии с ч. ч. 1 и 3 ст. 17.1 Закона установлены Приказом ФАС России от 10 февраля 2010 г. N 67 «О порядке проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, и перечне видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса».

Перечень имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, установлен в приложении 2 к Приказу. В соответствии с данным Перечнем по решению собственника или уполномоченного собственником обладателя имущественного права заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса исключительно в отношении следующих видов имущества:

1) объекты железнодорожного транспорта;

2) объекты трубопроводного транспорта;

3) морские и речные порты, объекты их производственной и инженерной инфраструктур;

4) аэродромы или здания и (или) сооружения, предназначенные для взлета, посадки, руления и стоянки воздушных судов, а также создаваемые и предназначенные для организации полетов гражданских воздушных судов авиационная инфраструктура и средства обслуживания воздушного движения, навигации, посадки и связи;

5) объекты производственной и инженерной инфраструктур аэропортов;

6) гидротехнические сооружения;

7) объекты по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии;

8) системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод;

9) метрополитен и другой транспорт общего пользования;

10) нежилые помещения инфраструктуры поддержки малого и среднего предпринимательства, включенные в перечни государственного имущества и муниципального имущества, свободного от прав третьих лиц (за исключением имущественных прав субъектов малого и среднего предпринимательства), которое может быть использовано только в целях предоставления его во владение и (или) в пользование на долгосрочной основе субъектам малого и среднего предпринимательства и организациям, образующим инфраструктуру поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства, утверждаемые федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления в соответствии с ч. 4 ст. 18 Федерального закона «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации», предоставляемые бизнес-инкубаторами в аренду (субаренду) субъектам малого и среднего предпринимательства.

  1. Частью 5.1 комментируемой статьи установлены минимальные сроки размещения извещения о проведении конкурса на официальном сайте — не менее 30 дней до дня окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе и не менее 20 дней до дня окончания срока подачи заявок на участие в аукционе.

Неразмещение информации о проведении конкурсов и аукционов на право заключения договоров на официальном сайте является нарушением Правил проведения конкурсов и аукционов, утвержденных Приказом ФАС России от 10 февраля 2010 г. N 67, а также ст. ст. 17, 17.1 Закона о защите конкуренции. Такое нарушение может быть установлено антимонопольным органом при рассмотрении жалобы, поданной в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, а также при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке гл. 9 Закона о защите конкуренции. В соответствии с ч. 4 ст. 17 Закона о защите конкуренции оно является основанием для признания судом торгов и заключенных по их результатам сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Следует отметить, что нарушение требований ст. 17.1 Закона о защите конкуренции может заключать в себе также нарушение ст. 15 Закона о защите конкуренции в случае, если договор в отношении государственного или муниципального имущества был заключен на основании акта (решения) органа государственной власти или местного самоуправления.

  1. Частью 6 комментируемой статьи установлено требование размещения информации о проведении конкурсов или аукционов на право заключения договоров, указанных в ч. ч. 1 и 3 на официальном сайте РФ в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о проведении торгов. Данное правило действует с 1 января 2011 г.

Постановлением Правительства РФ от 10 сентября 2012 г. N 909 «Об определении официального сайта Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о проведении торгов и внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» официальным сайтом для размещения информации в отношении семнадцати видов торгов определен сайт www.torgi.gov.ru.

  1. Часть 7 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на заключение договоров, указанных в ч. ч. 1 и 3 комментируемой статьи, ранее чем через 10 дней со дня размещения информации о результатах конкурса или аукциона на официальном сайте торгов. Данное правило направлено на обеспечение реализации права на обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке рассмотрения жалоб, предусмотренном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции. Согласно указанной статье подача жалобы допускается не позднее 10 дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных Законом о защите конкуренции.

Таким образом, положение ч. 7 ст. 17.1 Закона дополнительного гарантирует участникам торгов при обжаловании действий лиц, указанных в ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, что договор не будет заключен в течение указанного срока. Между тем, если договор заключен, антимонопольный орган не сможет выдать предписание о его расторжении.

  1. При заключении и (или) исполнении указанных в ч. ч. 1 и 3 комментируемой статьи договоров их цена может быть увеличена по соглашению сторон в порядке, установленном договором. Данное положение было введено Третьим антимонопольным пакетом и законодательно закрепило существовавшую практику, которая очевидно не нарушала чьих-либо интересов.

Ранее ФАС России в разъяснениях от 1 ноября 2011 г. указывала, что уменьшение арендной платы является предоставлением преимущества отдельному хозяйствующему субъекту, которое обеспечивает ему более выгодные условия деятельности по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

Учитывая указанные нормы действующего законодательства, п. 40 (114) Правил установлено, что документация о торгах должна содержать порядок пересмотра цены договора (цены лота) в сторону увеличения, а также указание на то, что цена заключенного договора не может быть пересмотрена сторонами в сторону уменьшения.

  1. Часть 9 комментируемой статьи устанавливает право арендодателя по истечении срока договора аренды, указанного в ч. ч. 1 и 3 комментируемой статьи, продлить договор на новый срок с арендатором, надлежащим образом исполнившим свои обязанности, без проведения конкурса, аукциона, если иное не установлено договором и срок действия договора не ограничен законодательством РФ. При этом должны быть соблюдены следующие условия:

1) размер арендной платы определяется по результатам оценки рыночной стоимости объекта, проводимой в соответствии с законодательством, регулирующим оценочную деятельность в РФ, если иное не установлено другим законодательством РФ;

2) минимальный срок, на который перезаключается договор аренды, должен составлять не менее чем три года. Срок может быть уменьшен только на основании заявления арендатора.

В соответствии с разъяснениями Пленума ВАС РФ, изложенными в Постановлении от 17 ноября 2011 г. N 73 «Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды», в силу ч. 9 ст. 17.1 Закона о конкуренции по истечении срока договора аренды государственного или муниципального имущества, заключенного в порядке, предусмотренном ч. 1 или 3 данной статьи, заключение договора с прежним арендатором на новый срок без проведения торгов возможно, если иное не установлено договором и срок действия договора не ограничен законодательством РФ.

Если законодательством РФ установлен максимальный срок, на который может быть заключен договор аренды, он исчисляется с даты заключения (ст. 433 ГК РФ) договора аренды с этим арендатором (или его правопредшественником) на торгах. Поскольку по истечении такого срока проведение торгов для заключения нового договора аренды является обязательным, судам предписано руководствоваться разъяснениями, содержащимися в п. п. 1 — 4 указанного Постановления Пленума ВАС РФ (договор аренды названного имущества, заключенный на новый срок без проведения торгов, является ничтожным (ст. 168 ГК РФ), равно как и соглашение о продлении такого договора). Вместе с тем договор аренды государственного или муниципального имущества может быть возобновлен на неопределенный срок в порядке, предусмотренном п. 2 ст. 621 ГК РФ, если этот договор заключен до вступления в силу закона, требующего обязательного проведения торгов для заключения договора аренды (ст. 422 ГК РФ).

В разъяснениях ФАС России от 5 июня 2012 г. по применению ст. 17.1 Закона о защите конкуренции содержится позиция ведомства о случаях, когда невозможно применение указанного исключения, например, в случае заключения договора аренды государственного или муниципального имущества в связи с предоставлением преференции в порядке гл. 5 Закона о защите конкуренции. Согласно п. 9 ч. 1 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции предоставление прав владения и (или) пользования государственным или муниципальным имуществом возможно без проведения торгов в порядке, установленном гл. 5 Закона. При этом в соответствии с подп. «а» п. 4 ч. 3 ст. 20 Закона о защите конкуренции при принятии решения о даче согласия на предоставление государственной или муниципальной преференции антимонопольный орган может ввести ограничения путем установления предельного срока предоставления такой преференции. Если такое ограничение установлено, преференция не может быть предоставлена (использована) после окончания указанного срока. Кроме того, срок предоставления государственной или муниципальной преференции должен быть установлен актом соответствующего органа, которым такая преференция предоставлена.

  1. Согласно п. 10 ч. 1 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции предоставление прав владения и (или) пользования государственным или муниципальным имуществом лицу, с которым заключен государственный или муниципальный контракт по результатам конкурса или аукциона, проведенных в соответствии с Законом о ФКС, если предоставление указанных прав было предусмотрено конкурсной документацией, документацией об аукционе для целей исполнения этого государственного или муниципального контракта, возможно без проведения торгов. Срок предоставления указанных прав на такое имущество не может превышать срок исполнения государственного или муниципального контракта.

Согласно ч. 3 ст. 610 ГК РФ законом могут устанавливаться максимальные (предельные) сроки договора для отдельных видов аренды, а также для аренды отдельных видов имущества.

Договор аренды, заключенный на срок, превышающий установленный законом предельный срок, считается заключенным на срок, равный предельному.

Поэтому максимальный срок договора аренды, заключенного по основаниям, установленным п. п. 9 — 11 ч. 1 ст. 17.1 Закона о защите конкуренции, ограничен законодательством и не может быть изменен (продлен) по правилам, предусмотренным ч. ч. 9 — 11 указанной статьи.

Пунктом 31 (105) Правил (утв. Приказом ФАС России N 67) в извещении о проведении конкурса (аукциона) указывается срок действия договора, который определяется организатором торгов (конкурса, аукциона) самостоятельно в соответствии с принципом свободы договора, который декларируется ст. 421 ГК РФ, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор на определенных условиях предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством сторон.

Пунктом 39 (113) Правил предусмотрено положение о том, что указываемый в конкурсной документации (документации об аукционе) срок, на который заключаются договоры в отношении имущества, предусмотренного Федеральным законом от 24 июля 2007 г. N 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства Российской Федерации», должен составлять не менее пяти лет.

На основании вышеизложенного, заключение договоров в отношении государственного или муниципального имущества, не включенного в перечни государственного или муниципального имущества, свободного от прав третьих лиц (за исключением имущественных прав субъектов малого и среднего предпринимательства), которое может быть использовано только в целях предоставления его во владение и (или) в пользование на долгосрочной основе (в том числе по льготным ставкам арендной платы) субъектам малого и среднего предпринимательства и организациям, образующим инфраструктуру поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства, возможно на любой срок.

Содержание

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code