Глава 3. ЗАПРЕТ НА ОГРАНИЧИВАЮЩИЕ КОНКУРЕНЦИЮ АКТЫ, ДЕЙСТВИЯ (БЕЗДЕЙСТВИЕ), СОГЛАШЕНИЯ, СОГЛАСОВАННЫЕ ДЕЙСТВИЯ ФЕДЕРАЛЬНЫХ ОРГАНОВ ИСПОЛНИТЕЛЬНОЙ ВЛАСТИ, ОРГАНОВ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ВЛАСТИ СУБЪЕКТОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ, ОРГАНОВ МЕСТНОГО САМОУПРАВЛЕНИЯ, ИНЫХ ОСУЩЕСТВЛЯЮЩИХ ФУНКЦИИ УКАЗАННЫХ ОРГАНОВ ОРГАНОВ ИЛИ ОРГАНИЗАЦИЙ, ОРГАНИЗАЦИЙ, УЧАСТВУЮЩИХ В ПРЕДОСТАВЛЕНИИ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ИЛИ МУНИЦИПАЛЬНЫХ УСЛУГ, А ТАКЖЕ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ВНЕБЮДЖЕТНЫХ ФОНДОВ, ЦЕНТРАЛЬНОГО БАНКА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Статья 15. Запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, организаций, участвующих в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации

 

Комментарий к статье 15

 

  1. Статья 15 Закона о защите конкуренции устанавливает запрет на принятие федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными органами или организациями, осуществляющими функции указанных выше органов власти и местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственными внебюджетными фондами, ЦБ РФ ограничивающих конкуренцию актов и совершение ограничивающих конкуренцию действий (бездействие).

В обеспечение надлежащей конкурентной среды, единства экономического пространства законодатель устанавливает требования, направленные на недопущение со стороны указанных органов (организаций) действий (бездействия), которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Часть 1 комментируемой статьи вводит прямой запрет указанным органам (организациям) принимать акты и осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. При этом законодатель устанавливает перечень действий, являющихся нарушением такого запрета. Данный перечень не является исчерпывающим. Антимонопольный орган вправе квалифицировать нарушение антимонопольного законодательства и в иных действиях, не поименованных в указанном перечне.

Важным при правовой квалификации нарушений антимонопольного законодательства в актах и действиях (бездействии) указанных в Законе органов (организаций) является правильное определение таких органов (организаций). Для этого антимонопольный орган должен установить полную систему подлежащих применению нормативных правовых актов, регулирующих спорные правоотношения и определяющих компетенцию органов (организаций) по изданию актов и регламентирующих совершение тех или иных действий (бездействия).

Так, например, антимонопольные запреты не распространяются на законодательные органы власти на федеральном уровне, суды, органы прокуратуры, Счетную палату РФ, Следственный комитет РФ.

Вместе с тем требования комментируемой статьи подлежат применению ко всем федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов РФ, органам местного самоуправления в равной мере и одинаковым образом.

В этой связи следует отметить, что если на федеральном уровне антимонопольные запреты, установленные комментируемой статьей, распространяются на ветвь исполнительной власти в обозначенной степени, то на уровне субъектов РФ и местного самоуправления такие требования подлежат применению и к высшим органам исполнительной власти, а также к органам законодательной власти субъектов РФ и местного самоуправления.

Исходя из комментируемой статьи субъектами, на которых распространяются антимонопольные требования, в том числе являются организации, участвующие в предоставлении государственных или муниципальных услуг.

В соответствии с положениями Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг» (далее — Закон о государственных и муниципальных услугах) такими организациями могут являться подведомственные государственному органу или органу местного самоуправления организации — государственные или муниципальные учреждения либо унитарные предприятия, созданные соответственно государственным органом РФ, органом государственной власти субъекта РФ, органом местного самоуправления, а также иные организации, предоставляющие услуги, которые являются необходимыми и обязательными для предоставления государственных или муниципальных услуг, включенные в перечни услуг, установленные в ч. 1 ст. 9 Закона о государственных и муниципальных услугах.

Необходимо отметить, что такие организации могут осуществлять различные виды деятельности и в определенных случаях рассматриваться в качестве хозяйствующих субъектов.

В связи с указанным антимонопольные требования, установленные ч. 1 комментируемой статьи, распространяются на организации, участвующие в предоставлении государственных или муниципальных услуг, лишь в тех случаях, когда такое нарушение было совершено непосредственно при осуществлении ими функций, связанных с предоставлением государственных и муниципальных услуг.

  1. Исходя из правовой позиции, изложенной в п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ N 30 если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а органом (или организацией) не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу (организации) принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), то нарушение ст. 15 Закона о защите конкуренции является доказанным.

Учитывая позицию арбитражных судов, антимонопольным органам при признании нарушения ст. 15 Закона о защите конкуренции помимо доказывания незаконности действия органа власти (или организации) со ссылками на конкретные нарушенные нормы отраслевого законодательства необходимо доказывать последствия нарушения (в том числе возможные) в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции. Именно доказанность данного обстоятельства является определяющей на стадии рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При этом достаточным основанием для вывода о нарушении ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции <1>.

———————————

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 29 ноября 2011 г. N 8799/11.

 

  1. При квалификации нарушений ст. 15 Закона о защите конкуренции проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке не требуется, так как соответствующий орган власти никогда не будет являться его субъектом. В соответствии с п. 1.4 Порядка анализа товарных рынков антимонопольный орган вправе не проводить анализ рынка по делам, возбужденным по ст. 15 Закона о защите конкуренции.

Однако с целью определения последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции на товарном рынке антимонопольный орган при необходимости определяет границы товарного рынка, примерный состав действующих покупателей и продавцов на нем, а также степень влияния действий (бездействия) органа власти (или организации) на рынок (влияние на предпочтения покупателей (продавцов) товаров (услуг), создание препятствий к доступу на рынок или предоставление преимуществ), определяет негативные последствия действий (бездействия) органа власти (организации) в виде ухудшения положения для поставщиков или покупателей, в том числе изменения финансового состояния, возникновения убытков, упущенной выгоды, снижения продаж, возникновения дополнительных затрат, что позволит объективно и всесторонне оценить влияние действий (бездействия) и (или) акта (актов) на состояние конкуренции.

  1. При квалификации нарушений ст. 15 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом должно быть указано на соответствующие признаки ограничения конкуренции, поименованные в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции и имевшие (могущие иметь) место быть в результате действия органа власти (или организации).

Вместе с тем следует учитывать, что перечень признаков ограничения конкуренции, указанный в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции, не является исчерпывающим.

При этом антимонопольный орган в решении о нарушении антимонопольного законодательства раскрывает и доказывает причинно-следственные связи между появлением признаков ограничения конкуренции и действиями органа власти (или организации).

  1. Антимонопольный орган при рассмотрении дела по признакам нарушения ст. 15 Закона о защите конкуренции может признать противоправными и иные, не поименованные в комментируемой статье действия органа власти (или организации).

Примером не указанных в комментируемой статье действий является заключение договора без проведения торгов, если их проведение является обязательным в силу закона. В тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо право ведения деятельности на нем <1>.

———————————

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 29 ноября 2011 г. N 8799/11.

 

Передача государственного или муниципального имущества конкретному хозяйствующему субъекту без проведения торгов (конкурса, аукциона) также может содержать в себе признаки нарушения ст. 15 Закона о защите конкуренции ввиду того, что такая передача создает для данного субъекта преимущественные условия в получении указанного имущества во временное владение и (или) пользование и препятствует доступу к государственному или муниципальному ресурсу неопределенному кругу лиц, которые также могут иметь намерение приобрести вышеозначенные права в отношении государственного или муниципального имущества, и таким образом, может привести к ограничению, недопущению, устранению конкуренции <1>.

———————————

<1> Разъяснения ФАС России по применению ст. 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» и Правил проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, утвержденных Приказом ФАС России от 10 февраля 2010 г. N 67 (от 5 июля 2012 г.).

 

  1. Часть 2 комментируемой статьи предусматривает запрет на наделение органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления полномочиями, осуществление которых приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением случаев, установленных федеральными законами.

Субъектами нарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 15 Закона о защите конкуренции, не являются федеральные органы власти РФ.

Общественная опасность нарушения запрета, предусмотренного ч. 2 ст. 15 Закона о защите конкуренции, заключается в том, что органы исполнительной власти могут получить возможность ограничивать самостоятельность хозяйствующих субъектов и препятствовать осуществлению их деятельности на том или ином товарном рынке с использованием предоставленных полномочий.

  1. В ч. 3 комментируемой статьи установлены два самостоятельных запрета:

— запрещается совмещение функций вышеуказанных органов власти и функций хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, установленных федеральным законодательством;

— запрещается наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов, в том числе функциями и правами органов государственного контроля и надзора, если иное не установлено Федеральным законом от 1 декабря 2007 г. N 317-ФЗ «О Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» и Федеральным законом от 30 октября 2007 г. N 238-ФЗ «О Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта».

В случае нарушения данных запретов создается реальная угроза, что хозяйствующий субъект, наделенный функциями органа исполнительной власти, получает преимущества в сравнении с другими хозяйствующими субъектами, действующими на том же товарном рынке. При этом обращает на себя внимание, что в ч. 3 комментируемой статьи отсутствует указание на обязательное наличие негативных последствий или угрозы их наступления, тем самым данный запрет является безусловным и не требует доказывания влияния на конкуренцию.

Следует отметить, что исключения применительно к наделению хозяйствующих субъектов функциями и правами вышеуказанных органов власти, в том числе функциями и правами органов государственного контроля и надзора, установлены в данной статье Закона о защите конкуренции и являются исчерпывающими.

Первая часть запрета допускает, что совмещение функций указанных органов и функций хозяйствующих субъектов может допускаться федеральными законами.

  1. Антимонопольный орган при рассмотрении дел о нарушении ч. 3 ст. 15 Закона о защите конкуренции устанавливает функции того или иного публичного субъекта, закрепленные в соответствующем нормативном правовом акте, факт передачи (наделения) хозяйствующему субъекту тех или иных функций публичной власти и отсутствие исключения, предусмотренного специальными федеральными законами.

При рассмотрении дел о совмещении функций указанных выше органов и функций хозяйствующих субъектов устанавливается, не является ли предполагаемая функция хозяйствующего субъекта частью компетенции такого органа.

  1. При рассмотрении дел по ч. ч. 2 и 3 ст. 15 Закона о защите конкуренции в решениях по делам о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган дополнительно указывает на преимущественное положение наделенного или совмещающего функции органа власти хозяйствующего субъекта перед иными хозяйствующими субъектами, действующими на том же товарном рынке.

В настоящее время особенную актуальность приобретают нарушения, связанные с установлением и (или) взиманием не предусмотренных законодательством РФ платежей при предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также услуг, которые являются необходимыми и обязательными для предоставления государственных или муниципальных услуг.

В указанных случаях доказывание последствий для конкуренции может быть осуществлено с использованием признака ограничения конкуренции, указанного в п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции, — «установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации».

В решениях по делам о нарушении антимонопольного законодательства в части установления и (или) взимания не предусмотренных законодательством РФ платежей при предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также услуг, которые являются необходимыми и обязательными для предоставления государственных или муниципальных услуг, указывается как минимум на одно из обстоятельств, явившихся следствием действий (бездействия) органа или организации:

— преимущественное положение хозяйствующего субъекта при осуществлении хозяйственной деятельности за счет предоставления ему дополнительного источника доходов;

— увеличение расходов заявителей при получении государственной или муниципальной услуги.

  1. За нарушение указанных в комментируемой статье Закона о защите конкуренции положений ст. 14.9 КоАП РФ установлена административная ответственность.

Действия (бездействие) должностных лиц вышеуказанных органов (организаций), которые недопустимы в соответствии с антимонопольным законодательством и приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а равно к ограничению свободного перемещения товаров (работ, услуг), свободы экономической деятельности, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3 ст. 14.32 КоАП РФ, влекут наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 15 тыс. до 30 тыс. руб.

Согласно ч. 2 ст. 14.9 КоАП РФ действия должностных лиц, указанных в части 1 данной статьи, которые недопустимы в соответствии с антимонопольным законодательством и приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а равно к ограничению свободного перемещения товаров (работ, услуг), свободы экономической деятельности, если такие должностные лица были ранее подвергнуты административному наказанию за аналогичное административное правонарушение, влекут наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 30 тыс. до 50 тыс. руб. либо дисквалификацию на срок до трех лет.

  1. По итогам рассмотрения дела о нарушении ст. 15 Закона и установления нарушения антимонопольный орган при необходимости выдает обязательное для исполнения предписание нарушителю о совершении действий, направленных, в частности, на:

— отмену или изменение ненормативных актов, нарушающих антимонопольное законодательство (подп. «а» п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции);

— обеспечение конкуренции.

Кроме того, антимонопольный орган обладает полномочиями обращаться в арбитражный суд с исками о признании недействующими либо недействительными полностью или частично противоречащих антимонопольному законодательству нормативных правовых актов или ненормативных актов вышеуказанных органов власти (или организаций) (п. 6 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции).

По вопросу реализации данного полномочия антимонопольные органы учитывают правовую позицию КС РФ, выраженную в Определении от 3 апреля 2012 г. N 630-О «По запросу администрации Краснодарского края о проверке конституционности подпункта «а» пункта 3 части 1 статьи 23 Федерального закона «О защите конкуренции».

Согласно данной позиции наделение антимонопольного органа правом обращения в арбитражный суд с исками, заявлениями о признании недействующими либо недействительными полностью или частично таких актов позволяет антимонопольному органу в каждом конкретном случае нарушения антимонопольного законодательства актами органов исполнительной власти, органов местного самоуправления и иных указанных в законе органов и организаций избрать наиболее оптимальный способ реагирования на такие акты, принимая во внимание степень (масштаб) их влияния на участников экономических отношений, характер возможных последствий и другие обстоятельства.

Таким образом, положение подп. «а» п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции в системе действующего правового регулирования направлено на защиту конкурентной среды, гражданских прав хозяйствующих субъектов, позволяет оперативно добиваться устранения нарушений антимонопольного законодательства, отвечает критерию определенности правовых норм и, устанавливая контрольные полномочия антимонопольных органов, реализуемые в рамках административных процедур, не наделяет их функциями органов судебной власти, не умаляет самостоятельности органов государственной власти субъектов РФ и не противоречит принципу осуществления государственной власти на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную.

Сами по себе предписания антимонопольного органа об отмене или изменении нарушающих антимонопольное законодательство актов силой принудительного исполнения не обладают, а преследуют цель понудить соответствующие органы (организации) и их должностных лиц исполнить содержащиеся в них требования прежде всего в добровольном порядке в условиях, когда полномочиями самостоятельно признавать недействительными (недействующими) такие акты антимонопольные органы не наделены <1>.

———————————

<1> См.: Определение КС РФ от 16 ноября 2000 г. N 237-О.

 

Соответственно, акты (их отдельные положения) указанных органов (организаций), в отношении которых антимонопольными органами выданы предписания об отмене (изменении), утрачивают силу только по решению принявшего их органа или по решению суда, принятому по заявлению антимонопольного органа.

 

Статья 16. Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, Центрального банка Российской Федерации

 

Комментарий к статье 16

 

  1. Комментируемая норма устанавливает запрет на антиконкурентные соглашения и согласованные действия между указанными в этой статье субъектами.

Запрещены соглашения:

а) органов власти всех уровней между собой;

б) органов и организаций, осуществляющих функции органов власти между собой;

в) внебюджетных фондов между собой;

г) внебюджетных фондов и органов власти; внебюджетных фондов и органов и организаций, осуществляющих функции органов власти; внебюджетных фондов и ЦБ РФ;

д) органов власти и организаций, осуществляющих функции органов власти; органов власти и внебюджетных фондов; органов власти и ЦБ РФ;

е) ЦБ РФ и любых организаций, органов и фондов, указанных выше;

ж) всех указанных выше организаций и хозяйствующих субъектов.

Вывод о том, что комментируемая статья запрещает не только соглашения между указанными в ней органами власти, внебюджетными фондами и ЦБ РФ с хозяйствующими субъектами, но и соглашения, в которых хозяйствующий субъект не участвует, следует из буквального толкования абз. 1 комментируемой статьи, где после перечисления органов власти, на которых распространяется запрет на антиконкурентные соглашения, стоит союз «или» и указано: «…или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление между этими органами и организациями согласованных действий…».

Однако в правоприменительной практике отсутствуют примеры заключения антиконкурентных соглашений, запрещенных комментируемой статьей, без участия хозяйствующих субъектов. Как правило, действия органов власти по ограничению конкуренции носят либо односторонний характер, в виде издания соответствующих актов или распоряжений, что запрещено ст. 15 комментируемого Закона, либо форму соглашений с хозяйствующим субъектом, в результате которых этот субъект получает различные конкурентные преимущества на товарном рынке.

Как следует из формулировки диспозиции комментируемой статьи, в отличие от запрета, содержащегося в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, запрет на антиконкурентные соглашения органа власти и хозяйствующего субъекта не является запретом per se, так как помимо факта заключения такого соглашения антимонопольный орган должен доказать, что в результате этого соглашения была или могла быть не допущена, ограничена или устранена конкуренция на товарном рынке.

При этом в судебной практике можно встретить подход, согласно которому соглашение должно предусматривать конкретные действия, которые его участники намереваются совершить. Если таких условий в соглашении нет, то такое соглашение, будучи соглашением о намерениях, не может быть признано нарушающим ст. 16 Закона о защите конкуренции <1>.

———————————

<1> Постановление ФАС УО от 30 августа 2012 г. N Ф09-7695/12.

 

  1. Наличие соглашения должно быть доказано антимонопольным органом.

Во многих случаях доказательствами наличия соглашения являются определенная последовательность, частота совершения и взаимосвязанность действий сторон соглашения, которые должны быть проанализированы на предмет того, следует ли из них, что между сторонами было достигнуто соглашение.

Например, несоблюдение органом власти порядка проведения торгов, результатом которого стало заключение договора с единственным участником торгов, само по себе не свидетельствует о наличии соглашения <1>.

———————————

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 26 марта 2013 г. N 14093/12.

 

Напротив, действия органа местного самоуправления по направлению граждан в муниципальное унитарное предприятие с целью получения информационной справки о градостроительном зонировании территории земельного участка на платной основе свидетельствуют о наличии между предприятием и органом местного самоуправления соглашения, запрещенного антимонопольным законодательством <1>.

———————————

<1> Постановление ФАС СКО от 25 ноября 2012 г. N А32-18945/2011.

 

  1. Законодатель прямо указывает только четыре примера действий, при совершении которых возможно ограничение, устранение или недопущение конкуренции. Эти случаи перечислены в абз. 2 — 5 комментируемой статьи. В целом же указанный список не является исчерпывающим, поскольку ограничение, устранение или недопущение конкуренции может выражаться в форме иных соглашений, не перечисленных в ст. 16 Закона о защите конкуренции.

Выявив такое нарушение, комиссия антимонопольного органа в своем решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства указывает, что нарушена комментируемая статья в целом. Если же действия нарушителя подпадают под описание деяний, перечисленных в п. п. 1 — 4 указанной статьи, то при квалификации необходимо указывать нарушение конкретного пункта, запрещающего такие действия (например, лицо признано нарушившим п. 3 ст. 16 Закона о защите конкуренции).

  1. Пункт 1 комментируемой статьи запрещает соглашения, если они приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов).

Случаи допустимости таких соглашений могут быть предусмотрены федеральными законами или нормативными актами Президента РФ или Правительства РФ.

В настоящий момент существует два постановления Правительства РФ, допускающие подобные соглашения, — Постановление от 5 марта 2010 г. N 129 (допускающее соглашения об установлении цен в отношении отдельных видов горюче-смазочных материалов, реализуемых сельскохозяйственным товаропроизводителям) и Постановление от 10 ноября 2007 г. N 769 (допускающее соглашения об установлении цен на отдельные виды социально значимых товаров первой необходимости).

В отличие от ст. 11 Закона о защите конкуренции комментируемая статья запрещает лишь соглашения, направленные на повышение, снижение или поддержание цен, и не устанавливает прямого запрета в отношении соглашений об установлении цен. Кроме того, в комментируемой статье не содержится прямого запрета в отношении соглашений, направленных на поддержание, повышение или снижение скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок.

Полагаем, что отсутствие прямого запрета в отношении указанных соглашений не означает, что комментируемая статья считает соглашения, влекущие установление цен либо определяющие размер скидок или надбавок, разрешенными. Установление цен само по себе едва ли может оказать влияние на рынок без их поддержания, а любая скидка или надбавка приводит либо к снижению, либо к повышению цен на товар соответственно.

Таким образом, соглашения, результатом которых является или может являться установление цен, а равно установление или поддержание скидок и надбавок, также запрещены комментируемой нормой.

  1. Пункт 2 комментируемой статьи устанавливает запрет в отношении соглашений, приводящих к экономически, технологически или иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар.

Включение этого пункта можно было бы считать излишним, поскольку если соглашение приводит к установлению различных цен на один и тот же товар, то можно посчитать, что такие действия полностью поглощаются соглашением, указанным в п. 1 комментируемой статьи, так как невозможно установить различные цены без установления самих цен, а соглашения, направленные на установление цен, запрещены первым пунктом.

Однако соглашение, направленное на установление различных цен на один и тот же товар, может не поглощаться соглашением, направленным на установление цен, — например, если содержанием такого соглашения будет договоренность установить различные цены, скажем, на хлеб для потребителей двух разных субъектов РФ, без установления самих цен.

Также под нарушение п. 2 ст. 16 Закона о защите конкуренции будет подпадать установление одним тарифным органом, в результате сговора с субъектом естественной монополии, разного размера тарифа на услуги этого монополиста в зависимости, например, от характеристик потребителя, не предусмотренных законом в качестве основания для изменения тарифной ставки, например, увеличение стоимости киловатта тепловой энергии для потребителей, использующих в качестве дополнительного печное отопление.

  1. Пункт 3 комментируемой статьи запрещает соглашения, направленные на раздел товарного рынка. Содержание этой нормы аналогично содержанию нормы п. 3 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.
  2. Пункт 4 комментируемой статьи запрещает соглашения, направленные на ограничение доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранение с него хозяйствующих субъектов.

Включение этого вида соглашения в число соглашений, отдельно оговоренных в качестве запрещенных в комментируемой статье, представляется логичным. Органы власти, организации, выполняющие функции органов власти, а в некоторых случаях и внебюджетные фонды и ЦБ РФ обладают особыми полномочиями, позволяющими им влиять на обращение товара на рынке. В этом они схожи с доминирующим на рынке субъектом. Поэтому запрет в отношении соглашений с участием перечисленных субъектов, направленных на ограничение доступа на товарный рынок, выхода из рынка, устранение с рынка, вполне оправдан.

  1. Все иные соглашения между указанными в комментируемой статье субъектами также могут быть признаны антимонопольным органом противоправными, только если будет установлено, что эти соглашения привели или могли привести к ограничению, устранению или недопущению конкуренции.

Так, например, соглашение, заключенное органом местного самоуправления с хозяйствующим субъектом на право осуществления пассажирских перевозок в муниципальном образовании, было признано нарушающим антимонопольное законодательство, поскольку всем участникам рынка не был обеспечен равный доступ к возможности заключить такой договор <1>.

———————————

<1> Постановление ФАС СКО от 19 мая 2011 г. N А53-22723/2010.

 

Также ограничение конкуренции может выражаться в предоставлении преимуществ на стадии исполнения контракта путем предоставления заказчиком победителю возможности не исполнять те условия, на которых участником антиконкурентного соглашения был выигран конкурс, а другие его участники не смогли занять первое место из-за отсутствия в их заявках предложений о выполнении именно этих условий. Такое соглашение следует квалифицировать как нарушение ст. 16 Закона о защите конкуренции в целом <1>.

———————————

<1> Постановления ФАС СЗО по делам N А05-11241/2011, N А05-11243/2011, N А05-11244/2011, N А05-11440/2011.

 

Договор аренды земельного участка, заключенный по итогам предоставления органом местного самоуправления этого земельного участка для целей, не связанных со строительством, без проведения торгов, признается ограничивающим конкуренцию, если на предоставление такого участка претендовало несколько лиц <1>. И напротив, передача органом местного самоуправления своих функций по оказанию населению услуг на платной основе хозяйствующему субъекту на основании соглашения между ними само по себе нарушением антимонопольного законодательства не признается <2>.

———————————

<1> Постановления ФАС ДО от 15 февраля 2012 г. N Ф03-6733/2011; от 11 декабря 2012 г. N Ф03-5529/2012; ФАС УО от 14 сентября 2012 г. N Ф09-8442/12.

<2> Постановление ФАС ВВО от 5 апреля 2012 г. N А79-3701/2011.

 

Если победитель конкурса на право заключения договора управления многоквартирным домом, проведенного органом местного самоуправления, и участник, занявший второе место, отказались от заключения такого договора, заключение органом местного самоуправления договора с управляющей организацией, занявшей третье место по итогам конкурса, само по себе не свидетельствует о наличии между ними соглашения, ограничивающего конкуренцию <1>.

———————————

<1> Постановление ФАС СЗО от 11 октября 2012 г. N А21-9528/2011.

 

Таким образом, единообразно складывающаяся судебная практика требует установления факта негативного влияния соглашения на конкуренцию, квалифицируя нарушение ст. 16 Закона о защите конкуренции в целом без уточняющей квалификации нарушения какого-либо из пунктов этой статьи.

  1. Помимо соглашений комментируемая статья запрещает также согласованные действия. При этом регулирование соглашений и согласованных действий комментируемой статьей осуществляется одинаково. В этом ее существенное отличие от ст. 11 Закона о защите конкуренции, которая устанавливает запреты лишь в отношении соглашений, а запреты в отношении согласованных действий вынесены в отдельную статью 11.1.

Вызывает сомнение сама возможность осуществления на практике согласованных действий между органом власти и хозяйствующим субъектом, которые также запрещены комментируемой нормой.

Комментируемая статья не дает определения понятия согласованных действий с участием указанных в ней субъектов. В этой связи приходится руководствоваться определением согласованных действий, данным в ст. 8 Закона о защите конкуренции <1>. Исходя из определения согласованных действий хозяйствующих субъектов, содержащегося в ст. 8 Закона о защите конкуренции, эти действия должны осуществляться на товарном рынке. Орган власти не является и не может являться участником товарного рынка, так как не является хозяйствующим субъектом.

———————————

<1> Постановления ФАС ВВО от 17 октября 2012 г. N А17-9691/2011, N А17-9792/2011; от 26 ноября 2012 г. N А11-12720/2011; от 11 декабря 2012 г. N А38-82/2012.

 

Таким образом, в силу отсутствия на рынке орган власти даже теоретически не может осуществлять с кем-либо на нем согласованные действия.

В этой связи комментируемая статья нуждается в изменении. В ходе дальнейшего совершенствования антимонопольного законодательства необходимо уточнить понятие согласованных действий применительно к особенностям субъектов, указанных в этой статье. До внесения изменений полагаем, что вменение органам государственной власти и организациям, осуществляющим функции этих органов, совершения согласованных действий с хозяйствующим субъектом является невозможным.

  1. Судебная практика в настоящее время испытывает значительные сложности при квалификации действий субъектов, указанных в комментируемой статье, в части разграничения действий, совершаемых в рамках соглашения, и согласованных действий.

Например, по одному из дел суд пришел к следующим выводам. Если при размещении заказа на заключение договора купли-продажи недвижимого имущества для муниципальных нужд в документации были указаны характеристики, идентичные показателям конкретного объекта недвижимости, действия собственника этого объекта недвижимости по предварительному согласованию с органом местного самоуправления продажи этого объекта и предоставлению последнему технического паспорта объекта могут быть признаны совершением согласованных действий с органом местного самоуправления, ограничивающих конкуренцию <1>.

———————————

<1> Постановление ФАС ДО от 7 октября 2011 г. N Ф03-4694/2011.

 

По другому делу был сделан следующий вывод. Действия органа местного самоуправления по даче согласия на заключение договора аренды тепловых сетей, принадлежащих унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения, без проведения торгов свидетельствуют о совершении органом местного самоуправления, унитарным предприятием и арендатором согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, если заключение договора аренды повлекло повышение тарифов на тепловую энергию, о чем органу местного самоуправления было известно на момент согласования <1>.

———————————

<1> Постановление ФАС СКО от 22 июня 2012 г. N А53-14328/2011.

 

Еще пример. В случае заключения муниципальным унитарным предприятием договора поставки модульных туалетов, предназначенных для создания условий для массового отдыха жителей муниципального образования, с согласия исполнительного органа местного самоуправления (администрация) и без проведения торгов, это предприятие, администрация и орган местного самоуправления, осуществляющий функции по управлению муниципальной собственностью, могут быть признаны совершившими согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством <1>.

———————————

<1> Постановление ФАС УО от 28 июня 2012 г. N Ф09-4480/12.

 

Представляется, что во всех приведенных примерах речь не может идти о согласованных действиях, а скорее речь идет о соглашении. Отсутствие же достаточных доказательств наличия соглашения не может приводить к квалификации поведения субъектов в качестве согласованных действий.

Содержание

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code