Статья 3. Сфера применения настоящего Федерального закона

Комментарий к статье 3 ФЗ «О защите конкуренции»

 

  1. Сфера применения Закона о защите конкуренции предопределяется его предметом (см. комментарий к ст. 1 Закона) и распространяется в первую очередь на отношения, связанные с защитой конкуренции, включая предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.
  2. Также в ч. 1 комментируемой статьи определяется действие Закона о защите конкуренции по кругу лиц (т.е. субъектный состав лиц, на которых распространяются положения комментируемого Закона). К их числу относятся:

1) российские юридические лица.

Согласно п. 1 ст. 48 ГК РФ юридическим лицом признается организация, которая имеет обособленное имущество и отвечает им по своим обязательствам, может от своего имени приобретать и осуществлять гражданские права и нести гражданские обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

Статистика в отношении того, как распределяются доли между указанными в ч. 1 комментируемой статьи Закона о защите конкуренции категориями лиц среди привлекаемых к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, не ведется. Вместе с тем можно с большой степенью обоснованности предположить, что российские юридические лица, наряду с органами государственной власти и органами местного самоуправления, чаще других категорий лиц попадают в поле зрения антимонопольного органа;

2) иностранные юридические лица.

Иностранными юридическими лицами являются организации, созданные по законодательству иностранного государства. Иностранные юридические лица могут осуществлять свою деятельность на территории РФ как через созданные в РФ филиалы и представительства, так и без создания таковых (к примеру, если иностранное юридическое лицо лишь поставляет товары на территорию РФ либо контролирует российское юридическое лицо).

Случаев привлечения иностранных юридических лиц к ответственности за нарушение российских антимонопольных запретов немного. Наиболее активно формируется судебная практика по поводу непредставления иностранными компаниями в антимонопольный орган информации о составе своей группы лиц и о так называемых «конечных бенефициарах» <1>;

———————————

<1> См., напр.: Постановления ФАС МО от 22 января 2013 г. по делу N А40-55784/12-121-528; от 20 марта 2014 г. по делу N А40-66537/13; от 23 января 2012 г. по делу N А40-152378/10-106-1052; от 4 марта 2014 г. по делу N А40-93451/2013.

 

3) иные организации.

Под иными организациями, являющимися наряду с российскими и иностранными юридическими лицами субъектами, подпадающими под действие Закона о защите конкуренции, следует понимать организации, не являющиеся юридическими лицами как по отечественному, так и по иностранному праву, однако в определенной степени обладающие самостоятельной правоспособностью. Правовой статус таких организаций определяется с учетом законодательства соответствующего государства, где создана и (или) осуществляет свою деятельность соответствующая организация. В России, например, к организациям такого рода относятся общественные объединения, не прошедшие государственную регистрацию в качестве юридического лица.

Авторам не известны случаи привлечения таких организаций к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства;

4) федеральные органы исполнительной власти.

В соответствии с п. 1 Указа Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» в систему федеральных органов исполнительной власти входят федеральные министерства, федеральные службы и федеральные агентства.

В качестве примера привлечения федерального органа государственной власти к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства может служить спор между ФАС России и Министерством сельского хозяйства РФ по поводу правомерности привлечения министерства к ответственности за нарушение ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции <1>;

———————————

<1> См.: Постановление ФАС МО от 1 августа 2013 г. по делу N А40-103196/12-122-526.

 

5) органы государственной власти субъектов РФ.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 6 октября 1999 г. N 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» систему органов государственной власти субъекта РФ составляют:

законодательный (представительный) орган государственной власти субъекта РФ;

высший исполнительный орган государственной власти субъекта РФ;

иные органы государственной власти субъекта РФ, образуемые в соответствии с конституцией (уставом) субъекта РФ.

Одним из примеров привлечения органа государственной власти субъекта РФ к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства может служить дело, в котором Министерство здравоохранения Саратовской области, издав соответствующий ненормативный правовой акт, возложило на хозяйствующие субъекты, занимающиеся оптовой торговлей лекарственными средствами на территории Саратовской области, не предусмотренную законом обязанность по обращению в ГАУ Саратовской области «Центр контроля качества и сертификации лекарственных средств» для прохождения мониторинга качества лекарственных средств, чем нарушила ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции. Суды в данном споре поддержали позицию Управления ФАС России по Саратовской области <1>;

———————————

<1> См.: Постановление ФАС ПО от 6 августа 2013 г. по делу N А57-24285/2012.

 

6) органы местного самоуправления.

Структуру органов местного самоуправления в соответствии с ч. 1 ст. 34 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» составляют:

представительный орган муниципального образования;

глава муниципального образования;

местная администрация (исполнительно-распорядительный орган муниципального образования);

контрольно-счетный орган муниципального образования;

иные органы и выборные должностные лица местного самоуправления, предусмотренные уставом муниципального образования и обладающие собственными полномочиями по решению вопросов местного значения.

Антимонопольные споры с органами местного самоуправления в большинстве случаев по объяснимым причинам рассматриваются на уровне территориальных управлений ФАС России <1>;

———————————

<1> См., напр.: Постановления АС ВСО от 20 ноября 2014 г. по делу N А33-291/2014; АС ВВО от 10 декабря 2014 г. по делу N А79-574/2014.

 

7) иные органы или организации, осуществляющие функции государственных и муниципальных органов.

К указанной категории субъектов следует относить те органы или организации, которым переданы или которые наделены отдельными функциями федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления.

Авторам не известны случаи привлечения таких органов или организаций к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства;

8) государственные внебюджетные фонды.

В соответствии со ст. 144 Бюджетного кодекса РФ государственные внебюджетные фонды, наряду с государственными органами, имеют два уровня: федеральный уровень, к которому относятся Пенсионный фонд РФ, Фонд социального страхования РФ и Федеральный фонд обязательного медицинского страхования; а также региональный уровень, к которому относятся территориальные фонды обязательного медицинского страхования.

Примером судебных споров между государственными внебюджетными фондами и антимонопольным органом может служить дело N А45-9135/2014, в котором суды первой и апелляционной инстанций оставили в силе решение и предписание Управления ФАС России по Новосибирской области, вынесенные в отношении Территориального фонда обязательного медицинского страхования Новосибирской области в связи с допущенным последним нарушением ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции;

9) ЦБ РФ.

Согласно ст. 1 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» статус, цели деятельности, функции и полномочия ЦБ РФ определяются Конституцией РФ, названным Законом и другими федеральными законами.

Авторам не известны случаи привлечения ЦБ РФ к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства;

10) физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии с п. 1 ст. 23 части первой ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Для физических лиц и индивидуальных предпринимателей Закон о защите конкуренции не содержит каких-либо иммунитетов, однако на разных площадках в 2014 г. активно велась дискуссия о целесообразности введения в антимонопольное законодательство отдельных послаблений для субъектов малого предпринимательства (к которым относятся и индивидуальные предприниматели).

Оставляя в стороне данную дискуссию, отметим, что на сегодняшний день практика антимонопольного органа по привлечению индивидуальных предпринимателей к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства вполне сложилась. Так, наравне с другими участниками соответствующих рынков индивидуальные предприниматели несут ответственность за заключение антиконкурентных соглашений, недобросовестную конкуренцию, иные нарушения антимонопольного законодательства. К примеру, в одном из дел антимонопольный орган, а впоследствии и суд признали индивидуального предпринимателя и лиц, входящих с ним в одну группу, нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и участия в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах в открытых аукционах в электронной форме <1>.

———————————

<1> См.: Постановление ФАС МО от 25 июня 2013 г. по делу N А40-64690/12-130-611.

 

  1. Часть 2 комментируемой статьи определяет порядок применения положений Закона о защите конкуренции к достигнутым за пределами территории РФ соглашениям между российскими и (или) иностранными лицами либо организациями, а также к совершаемым ими действиям.

Данной нормой закрепляется возможность экстратерриториального применения Закона о защите конкуренции. Термин «экстратерриториальность» широко используется в международных соглашениях, актах международных судов и юридической литературе <1>. Наравне с указанным термином в юридической литературе <2> и отдельных разъяснениях ФАС России <3> используется также термин «экстерриториальность». В настоящем комментарии мы придерживаемся первого варианта написания данного понятия.

———————————

<1> См., напр.: Римский статут Международного уголовного суда (вместе с Пособием для ратификации и имплементации…) (принят в г. Риме 17 июля 1998 г. Дипломатической конференцией полномочных представителей под эгидой ООН по учреждению Международного уголовного суда) // СПС «КонсультантПлюс».

См. также: Постановление Европейского суда по правам человека от 12 июля 2007 г. «Дело Йоргич (Jorgic) против Германии» // СПС «КонсультантПлюс»; Максименко А. Закон о конкуренции: экстратерриториальность // Корпоративный юрист. 2010. N 5. С. 19 — 22; Хохлов Е. Последние изменения законодательства в сфере контроля за экономической концентрацией // Корпоративный юрист. 2009. N 12. С. 8 — 12.

<2> См.: Малаев С.С. Экстерриториальное действие уголовно-процессуального закона // Международное уголовное право и международная юстиция. 2011. N 2. С. 3 — 5; Морозов Д.В. Экстерриториальные нормы и доктрина международного частного права // Журнал российского права. 2011. N 7. С. 98 — 106.

<3> См.: письмо ФАС России от 27 декабря 2011 г. N ИА/48801 «О применении «третьего антимонопольного пакета».

 

Если следовать буквальному прочтению комментируемой нормы, то формально Закон о защите конкуренции может применяться к любым антиконкурентным соглашениям (действиям), достигнутым (совершенным) за пределами РФ, если такие соглашения (действия) оказывают влияние на состояние конкуренции на территории РФ, что подразумевает под собой достаточно широкий круг возможных ситуаций (к примеру, сделки экономической концентрации, картельные и иные антиконкурентные соглашения, случаи недобросовестной конкуренции).

Вместе с тем на практике до настоящего времени Закон о защите конкуренции экстратерриториально применялся в первую очередь в отношении сделок экономической концентрации, в том числе с учетом норм ст. 26.1 Закона, раскрывающих, что «именно для этого института (и только для него) означает влияние на состояние конкуренции в России» <1>.

———————————

<1> Дианов В., Егорушкин А., Хохлов Е. Комментарий к «третьему антимонопольному пакету». М., 2012; СПС «КонсультантПлюс».

 

С принятием текущей редакции комментируемой нормы связываются определенные надежды на интенсификацию работы антимонопольных органов в направлении международных картелей <1>.

———————————

<1> См.: Кинев А.Ю. Картели и другие антиконкурентные соглашения // СПС «КонсультантПлюс».

 

Вместе с тем объективные сложности выявления картелей, заключенных за пределами территории РФ (равно как и любых других антиконкурентных соглашений и (или) действий), проведения соответствующего расследования, сбора и закрепления доказательств, а равно сложности принудительного исполнения Закона о защите конкуренции <1> продолжают выступать серьезным препятствием для того, чтобы Закон о защите конкуренции широко применялся экстратерриториально.

———————————

<1> См.: Борзило Е.Ю. Антимонопольные риски предпринимательской деятельности: Научно-практическое руководство. М., 2014; СПС «КонсультантПлюс».

 

Одним из возможных вариантов преодоления указанных сложностей могло бы стать заключение РФ международных соглашений, которыми прямо устанавливался бы экстратерриториальный характер применения антимонопольного права для участвующих в таком международном соглашении государств, как это широко применяется рядом стран (и межгосударственными образованиями), чья конкурентная политика пользуется заслуженным уважением в мире (к примеру, США, ЕС, Австралия). Повышение уровня доверия судебных систем разных стран на основе принципа взаимности, а также заключение на межгосударственном уровне соглашений о признании и принудительном приведении в исполнение судебных решений судов одного государства — участника такого соглашения в другом государстве — участнике такого соглашения могли бы выступить дополнительными мерами, повышающими экстратерриториальное влияние российской антимонопольной политики в мире. Вместе с тем названные меры выходят за пределы полномочий антимонопольного органа и остаются на усмотрение в первую очередь исполнительной и законодательной властей РФ в контексте проводимой Россией международной политики.

 

Статья 4. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе

 

Комментарий к статье 4

 

  1. В комментарии к настоящей статье раскрываются лишь несколько понятий, приведенных в ст. 4 Закона о защите конкуренции: товара, взаимозаменяемых товаров и товарного рынка. Иные понятия, приведенные в ст. 4 Закона, раскрываются в комментариях к статьям, к которым такие понятия имеют непосредственное отношение.

Для удобства использования комментария ниже приведена таблица с отсылками на статьи, в которых раскрываются соответствующие понятия.

 

Таблица

 

Пункт ст. 4 Понятие Статья, в комментарии к которой раскрыто понятие
2 финансовая услуга 18
5 хозяйствующий субъект 5
6 финансовая организация 18
7 конкуренция 1
8 дискриминационные условия 10
9 недобросовестная конкуренция 14
10 монополистическая деятельность 1
11 систематическое осуществление монополистической деятельности 38
12 необоснованно высокая цена финансовой услуги, необоснованно низкая цена финансовой услуги 10
13 конкурентная цена финансовой услуги 10
14 координация экономической деятельности 11
15 антимонопольный орган 22
16 приобретение акций (долей) хозяйственных обществ 28
17 признаки ограничения конкуренции ч. 4 ст. 11
18 соглашение 11
19 «вертикальное» соглашение 11
20 государственные или муниципальные преференции 19
21 экономическая концентрация 26.1
22 лицо, являющееся объектом экономической концентрации 28

 

  1. Понятия товара, взаимозаменяемых товаров и товарного рынка являются центральными понятиями, предусмотренными в ст. 4 Закона о защите конкуренции. Эти понятия проходят красной нитью по всему Закону и являются системообразующими для всего антимонопольного законодательства. Так или иначе, практически каждый институт Закона о защите конкуренции опирается на эти понятия.

Товар, согласно Закону о защите конкуренции (п. 1 ст. 4), означает объект гражданских прав, который отнесен к таковым ст. 128 ГК РФ и предназначен для продажи, покупки, мены и иного введения в оборот. К числу товаров, таким образом, не относятся такие объекты гражданских прав, которые не предназначены для введения в оборот (например, результаты интеллектуальной деятельности или нематериальные права).

Товаром является не только продукция и иные вещи, но и нематериальные объекты, подлежащие обмену или иному введению в оборот, включая результаты работ и оказание услуг, права на результаты интеллектуальной деятельности.

Сделки, направленные на оборот товара, формируют сферу его обращения, которая и является товарным рынком.

Определение товарного рынка представляет собой комплексную процедуру, раскрытие которой представляется возможным через описание каждого из ее элементов отдельно. Подробно каждый из элементов описан в Порядке анализа товарных рынков. В настоящем комментарии к ст. 4 Закона о защите конкуренции данный Порядок взят за основу при раскрытии понятия и процедуры определения товарного рынка.

  1. Продуктовые границы товарного рынка. Понятие товарного рынка определено в Законе о защите конкуренции как «сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами» (п. 4 ст. 4). Первым элементом определения товарного рынка является выявление взаимозаменяемых товаров, которые и составляют продуктовые границы товарного рынка.

Согласно Закону о защите конкуренции под взаимозаменяемыми товарами понимаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель (как физическое, так и юридическое лицо) действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (п. 3 ст. 4).

Таким образом, продуктовые границы товарного рынка — это товарная группа, сфера обращения определенных товаров, которые по субъективному мнению приобретателей таких товаров являются схожими для целей потребления. Целью потребления может быть не только использование продукции конечными потребителями по ее назначению, но и потребление в производственных целях, для целей перепродажи и т.п. Из определенной товарной группы исключаются все товары, которые, по мнению потребителей, не подходят им для целей потребления. Если товарный рынок определяется в случае нарушения Закона о защите конкуренции со стороны потребителя товара <1>, то продуктовые границы определяются исходя из субъективного мнения поставщиков товара относительно возможности поставки и (или) производства такого товара <2>.

———————————

<1> Имеются в виду такие ситуации, когда потребитель оказывает существенное влияние на рынок (и, соответственно, поставщиков и (или) производителей), как правило, в случае монопсонии, т.е. присутствия единственного потребителя на рынке определенного товара.

<2> См.: п. 3.2 Порядка анализа товарных рынков.

 

Процедура определения продуктовых границ товарного рынка антимонопольным органом включает в себя следующие этапы <1>.

———————————

<1> См.: п. 3.4 Порядка анализа товарных рынков.

 

А. Предварительное определение товара. На этапе предварительного определения товара учитывается в том числе следующее: 1) условия договоров, заключенных в отношении товара; 2) разрешения (лицензии) на осуществление видов деятельности, связанных с производством и (или) реализацией товара; 3) нормативные акты, регулирующие производство и (или) реализацию товара; 4) данные общероссийских классификаторов; 5) информация из словарей и справочников; 6) заключения специалистов <1>.

———————————

<1> См.: Там же. Пункт 3.1.

 

Определение продуктовых границ товарного рынка не может осуществляться исключительно на основании предварительного определения товара. Иными словами, указанных выше источников информации, используемых в рамках предварительного определения товара (например, только данных общероссийских классификаторов), недостаточно для полноценного определения продуктовых границ товарного рынка <1>.

———————————

<1> См., напр.: Определение ВАС РФ от 23 апреля 2013 г. по делу N А03-1338/2012.

 

При предварительном определении товара, так же как и на последующих этапах определения продуктовых границ рынка, учитываются как товары, произведенные в России (например, услуги, оказываемые российскими исполнителями), так и товары иностранного производства (например, услуги, оказываемые иностранными исполнителями).

Б. Выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя. К таким свойствам в том числе относятся: 1) функциональное назначение, цель потребления товара и его потребительские свойства; 2) применение товара, например перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование; 3) качественные характеристики, например вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта; 4) технические характеристики, например эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания, особенности профессионального или производственного использования; 5) цена; 6) условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара <1>.

———————————

<1> См.: п. 3.5 Порядка анализа товарных рынков.

 

Одни и те же товары могут восприниматься разными приобретателями как невзаимозаменяемые, так как для одной категории потребителей могут быть важны отдельные свойства товаров, которые для другой категории не представляют интереса. Например, для оптовых покупателей, приобретающих товар для целей перепродажи, потребительские качества такого товара могут не иметь столь важного значения, как для конечных потребителей. Так, ВАС РФ поддержал позицию ФАС России, согласно которой для оптовых покупателей — перепродавцов бензинов и дизельного топлива эти два товара составляют одну товарную группу, так как качественные характеристики этих товаров, имеющие значение для конечных потребителей, не имеют такого значения для оптовых покупателей <1>.

———————————

<1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 25 мая 2010 г. N 16678/09.

 

В. Выявление иных товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми с данным товаром. Выявление таких товаров осуществляется посредством: 1) сбора экспертных оценок в отношении товаров, которые потенциально являются взаимозаменяемыми; 2) анализа близких по свойствам товаров, входящих в одну группу одного из общероссийских классификаторов и (или) товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности <1>.

———————————

<1> См.: п. 3.6 Порядка анализа товарных рынков.

 

В рамках данного этапа могут учитываться в том числе а) заключения органов статистики, б) сведения от налоговых, таможенных и иных государственных органов, ЦБ РФ, органов местного самоуправления; в) результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций; г) данные ведомственных и независимых информационных центров и служб, объединений потребителей и объединений производителей; д) выводы маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования <1>. Пропуск данного этапа при определении продуктовых границ товарного рынка свидетельствует о том, что анализ рынка проведен ненадлежащим образом <2>.

———————————

<1> См.: Там же. Пункт 1.5.

<2> См., напр.: Постановление ФАС ВСО от 15 апреля 2013 г. по делу N А69-1004/2012.

 

Г. Определение взаимозаменяемых товаров. Данный этап является завершающим и ключевым при определении продуктовых границ товарного рынка. Антимонопольные органы применяют следующие методы для определения взаимозаменяемых товаров <1>:

———————————

<1> См.: п. 3.9 Порядка анализа товарных рынков.

 

— «тест гипотетического монополиста». Данный тест впервые был принят в начале 80-х гг. XX в. Министерством юстиции США для целей анализа антиконкурентных последствий в результате сделок слияний и поглощений <1>. Позднее «тест гипотетического монополиста» стал одним из наиболее распространенных инструментов определения взаимозаменяемых товаров, применяемых антимонопольными органами по всему миру.

———————————

<1> См.: Merger Guidelines, опубликованные в 4-м выпуске Trade Reg. Rep. (CCH) 13, 102, 14 июня 1982 г., доступны в сети Интернет по адресу: http://www.justice.gov/atr/hmerger/11248.htm.

 

Суть теста сводится к определению мнения приобретателей, покупающих один товар (далее — товар А), относительно их готовности «переключиться» на другие товары (далее — товары Б и В) при долговременном (более одного года) повышении цены на товар А на 5 — 10%, при условии, что цены на товары Б и В останутся прежними. Если потребители выражают такую готовность и в результате их гипотетического «переключения» на товары Б и В выручка поставщика товара А падает по сравнению с его выручкой до повышения цены (т.е. повышение цены на товар А для него невыгодно), то товары А, Б и В считаются принадлежащими к одной товарной группе. Данный метод основан на проведении выборочных или сплошных опросов покупателей <1>. В этой связи проведение опросов при определении взаимозаменяемых товаров является необходимым <2>;

———————————

<1> См.: п. п. 3.2 и 3.9 Порядка анализа товарных рынков.

<2> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. N 1162/13.

 

— анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен. Этот метод основан на фактической информации об изменении спроса на рынке при изменении цен на тот или иной товар. Например, в период экономического кризиса 2008 — 2009 гг. цены на многие товары выросли, и в результате потребители стали «переключаться» на другие товары. Наличие фактов таких «переключений» может свидетельствовать о взаимозаменяемости товаров;

— расчет показателя перекрестной эластичности спроса <1>. В рамках данного метода определяется соотношение между изменением спроса на определенный товар и соответствующим изменением цены на этот товар. Например, при росте цены на товар на 20% спрос на этот товар падает на 25% и «переключается» на другой товар. В таком случае соотношение изменения спроса и цены (т.е. показатель перекрестной эластичности) будет составлять 1,25 (25% : 20%). В п. 3.10 Порядка анализа товарных рынков указано, что товары считаются взаимозаменяемыми на основании метода перекрестной эластичности спроса, если показатель перекрестной эластичности превышает 1. Применительно к примеру, приведенному выше, это означает, что при падении спроса лишь на 20% товар, на который «переключился» спрос, не будет считаться взаимозаменяемым согласно данному методу, так как показатель перекрестной эластичности будет составлять ровно 1.

———————————

<1> См.: п. 3.10 Порядка анализа товарных рынков.

 

Важно отметить, что в п. 3.7 Порядка анализа товарных рынков предусмотрен следующий универсальный тест для определения невзаимозаменяемых товаров: «…товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10% от цены товара) и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место» (далее — тест 10%).

Применение теста 10% достаточно формально и основано на допущении, что постоянная 10-процентная разница в цене между двумя товарами рассматривается потребителями как достаточное препятствие для «переключения» их спроса с одного товара на другой. Однако, как указано в описании теста 10%, это лишь допущение, которое может быть опровергнуто, если «переключения» спроса потребителей, несмотря на 10-процентную разницу в цене, в действительности происходили или происходят (возможности «переключения» спроса в данном случае недостаточно, должен быть подтвержден факт «переключения» спроса). Иными словами, тест 10% использует цену как единственный фактор, определяющий спрос, между тем на практике для потребителей определяющими могут быть и другие факторы, например качество товара, определенные свойства товара и т.д. Указанные выше три метода для определения взаимозаменяемых товаров как раз и позволяют выявить ситуации, когда цена может не играть решающей роли при формировании потребительского спроса. В судебной практике применение теста 10%, как правило, достаточно для подтверждения невзаимозаменяемости товаров <1>.

———————————

<1> См., напр.: Постановления ФАС МО от 14 октября 2011 г. по делу N А40-150459/10-154-1014; ФАС УО от 28 декабря 2012 г. по делу N А76-112/2012.

 

  1. Географические границы товарного рынка. Этот этап определения границ товарного рынка также содержится в понятии товарного рынка, предусмотренном в Законе о защите конкуренции: «товарный рынок — сфера обращения товара… в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами» (п. 4 ст. 4). По своей сути подход к определению географических границ товарного рынка схож с определением продуктовых границ. Разница состоит в том, что субъективное мнение потребителей о возможности заменить в процессе потребления один товар другим здесь относится не к характеристикам или качествам самого товара, а касается территории, на которой товары могут быть приобретены или проданы.

Таким образом, если один товар с одной территории может быть заменен в потреблении другим товаром с другой территории, то такие товары относятся к одному товарному рынку. Напротив, если товар может быть приобретен исключительно на определенной территории, то и рынок такого товара будет ограничен этой территорией.

Под территорией для целей определения географических границ рынка понимается абсолютно любая территория. Это может быть мировой рынок, включающий множество стран (например, в случае какого-либо IT-продукта, который продается посредством сети Интернет и может быть приобретен где угодно). А может быть рынок с крайне узкими географическими границами (например, территория села, расположенного в малонаселенной местности, или даже улица, если за ее пределами приобрести какой-либо товар не представляется возможным).

Естественно, что территория, на которой может быть приобретен товар, во многом зависит от характера потребления (промышленное потребление, потребление конечными приобретателями, приобретение товара посредниками и др.). Например, границы территорий, на которых товары приобретают оптовые покупатели — перепродавцы товара (дистрибьюторы, розничные сети), как правило, шире границ территорий, на которых товар приобретается конечными потребителями <1>.

———————————

<1> См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 25 мая 2010 г. N 16678/09.

 

Этапы определения географических границ рынка сходны с этапами определения продуктовых границ <1>.

———————————

<1> См.: п. 4.1 Порядка анализа товарных рынков.

 

Первый этап — предварительное определение географических границ товарного рынка, которое может осуществляется также на основе проверки договорных условий (например, местонахождение поставщиков товара согласно договорам поставки), нормативных актов, регулирующих производство и (или) реализацию товара (например, анализа актов, территориально ограничивающих реализацию товара), и др.

На втором этапе выявляются условия обращения товара, ограничивающие экономические возможности приобретения товара. К таким условиям могут относиться в том числе: 1) требования к транспортировке товара; 2) возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару; 3) наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения товара; 4) транспортные и иные расходы, связанные с поиском и приобретением товара; 5) различные особенности территории (климат, спрос на товар и др.), на которых осуществляется реализация товара <1>.

———————————

<1> См.: п. 4.3 Порядка анализа товарных рынков.

 

На заключительном, третьем, этапе антимонопольный орган определяет территории, входящие в географические границы рассматриваемого товарного рынка. Здесь также может использоваться «тест гипотетического монополиста», только вместо разных товаров (как при определении продуктовых границ) анализируются товары с разных территорий. На третьем этапе также используется метод установления фактических районов продаж (нахождение приобретателей и продавцов согласно их реальному местоположению).

Тест 10% также применяется при определении территорий, которые не входят в географические границы одного товарного рынка. Однако в отличие от применения теста 10% в отношении определения невзаимозаменяемых товаров здесь не допускается какое-либо обоснование взаимозаменяемости товаров с разных территорий при разнице в цене (или издержках) более 10%. Цена является единственным и достаточным фактором, учитываемым при определении территорий, не входящих в географические границы одного товарного рынка <1>.

———————————

<1> См.: Там же. Пункты 4.4 и 4.6.

 

  1. Иные этапы анализа конкурентной среды на товарном рынке. Определение продуктовых и определение географических границ товарного рынка являются лишь двумя этапами при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Порядок анализа товарных рынков предусматривает также следующие этапы анализа состояния конкуренции на товарном рынке:

1) определение временного интервала исследования товарного рынка;

2) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

3) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

4) определение уровня концентрации товарного рынка;

5) определение барьеров входа на товарный рынок;

6) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

7) составление аналитического отчета <1>.

———————————

<1> См.: п. 1.3 Порядка анализа товарных рынков.

 

Пропуск какого-либо из этих этапов при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке является основанием для признания такого анализа незаконным <1>.

———————————

<1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. N 1162/13; Определение ВАС РФ от 23 апреля 2013 г. по делу N А03-1338/2012.

 

Представляется целесообразным также более детально остановиться на следующих двух этапах анализа состояния конкуренции на товарном рынке: 1) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; 2) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке.

Расчет объема товарного рынка, как правило, осуществляется на основании объема продаж (поставок) товара, составляющего продуктовые границы данного рынка. Для расчета общего объема рынка все объемы продаж всех участников складываются. Доли участников рынка в таком случае рассчитываются как процент, приходящийся на объемы реализации товара соответствующего хозяйствующего субъекта и иных лиц, входящих с ним в одну группу лиц, в общем объеме товарного рынка. При этом, как для целей расчета общего объема рынка, так и для целей определения долей участников рынка, если один и тот же товар перепродается несколько раз на одном и том же рынке, такие объемы перепродажи не учитываются <1>.

———————————

<1> См.: п. п. 6.2 и 6.3 Порядка анализа товарных рынков.

 

Если информация по объемам продаж (поставок) недоступна или в силу специфики рынка она корректно не отражает реальный объем рынка, то для расчета общего объема рынка и долей его участников могут использоваться и иные показатели (например, когда производственные мощности очень слабо загружены и фактические продажи товара не отражают реальный потенциал производителей, который может быть реализован при росте спроса). К таким дополнительным показателям относятся: 1) объем производства; 2) объем товара в соответствии с заключенными договорами; 3) объем выручки от реализации соответствующего товара; 4) объем перевозок товара; 5) объем мощностей, используемых в производстве соответствующего товара; и 6) объем запасов ресурсов, используемых для производства соответствующего товара <1>.

———————————

<1> См.: п. 6.1 Порядка анализа товарных рынков.

 

На практике зачастую возникает вопрос, в каких единицах измерять объем продаж (поставок) товара на рынке и доли его участников: в натуральном выражении (т.е. тонны, литры, километры и т.д.) или в стоимостном (т.е. стоимость реализованного товара в денежных единицах измерения).

Для ответа на этот вопрос целесообразно ориентироваться на разъяснение, содержащееся в Приказе ГКАП России от 3 июня 1994 г. N 67 «О Методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке», который по-прежнему действует в части, не противоречащей Закону о защите конкуренции. Так, согласно данному Приказу, если товар на рынке однороден (т.е. с точки зрения свойств товара и наличия единого натурального показателя для исчисления объема товара), то объем реализации (поставок) следует оценивать в натуральных показателях. Здесь важно отметить, что доли участников рынка, рассчитанные а натуральном выражении в отношении однородных товаров, существенно дифференцированных по цене, могут сильно отличаться от их же долей, рассчитанных в стоимостном выражении. Такая ситуация может свидетельствовать о том, что такие товары, дифференцированные по цене, составляют разные товарные рынки (т.е. входят в разные продуктовые границы на основании теста 10% <1>).

———————————

<1> См.: подп. «Г» комментария к настоящей статье.

 

При неоднородности товаров объем его реализации можно также измерять в натуральных показателях при наличии условной единицы товара (например, тонна условного топлива). При отсутствии такой условной единицы объем реализации данных товаров следует оценивать в стоимостном выражении <1>.

———————————

<1> См.: п. 2.2.3 Приказа ГКАП России от 3 июня 1994 г. N 67 «О Методических рекомендациях по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке».

 

Оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке является заключительным этапом при анализе состояния конкуренции на товарном рынке, в рамках которого суммируются выводы, сделанные на предыдущих этапах. На данном этапе делаются выводы относительно: 1) вида рынка с точки зрения развитости на нем конкуренции; 2) перспектив изменения конкуренции на рынке <1>. Данные выводы основываются на рассчитанных показателях уровня концентрации рынка, барьерах входа на него и иных факторах <2>.

———————————

<1> См.: п. 9.1 Порядка анализа товарных рынков.

<2> См.: Там же. Пункты 9.2 — 9.5.

Содержание

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code