СПЕЦИАЛЬНЫЕ ВИДЫ МОШЕННИЧЕСТВА

П.С.Яни

Рассмотрены вопросы квалификации деяний по ст. 159.2 УК, предусматривающей ответственность за мошенничество с использованием платежных карт, то есть хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации.

 

Статья 159.3 УК РФ предусматривает ответственность за мошенничество с использованием платежных карт, т.е. хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации.

Порядок использования платежных карт в торговых и иных операциях установлен Федеральным законом от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (в этом же нормативном акте содержится определение платежного терминала и банкомата), а также принятыми в соответствии с ним Постановлениями Правительства РФ от 23 июля 2007 г. N 470 и от 30 июля 1993 г. N 745, Типовыми правилами эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утв. Минфином России 30 августа 1993 г. N 104.

Судебная практика исходит из того, что в соответствии со ст. 1 Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ наряду с контрольно-кассовыми машинами, оснащенными фискальной памятью, при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт допускается применение электронно-вычислительных машин, в том числе персональных, а также программно-технических комплексов <1>.

———————————

<1> Постановление Пленума ВАС РФ от 31 июля 2003 г. N 16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 145 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин». См. об этом: Кайль А.Н. Комментарий к Федеральному закону от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (постатейный) // СПС «КонсультантПлюс». 2010.

 

Также порядок использования кредитной, расчетной, предоплаченной карты установлен в Положении об эмиссии платежных карт и об операциях, совершаемых с их использованием, утв. Банком России 24 декабря 2004 г. N 266-П. Здесь же содержатся и определения указанных банковских карт <2>. Это Положение также устанавливает особенности осуществления кредитными организациями операций с платежными картами, эмитентом которых может являться кредитная организация, иностранный банк или иностранная организация. «В настоящее время наряду с использованием международных банковских карт (Visa, MasterCard, American Express) в России применяются отечественные карты, которые выпускаются в системе локальных платежных систем. Например, СТБ Кард, Юнион Кард, Золотая Корона и др.» <3>.

———————————

<2> В теоретических трудах приводится и более широкое понятие платежной карты, к ним также относят «карты эмитентов, не являющихся кредитными организациями, предназначенные для получения физическими лицами, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями и их представителями предварительно оплаченных товаров (работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности), а именно электронные телефонные карты, дисконтные карты, электронные проездные документы и т.п.»: Нудель С.Л. К вопросу об уголовной ответственности за изготовление или сбыт поддельных кредитных либо расчетных карт и иных платежных документов // Банковское право. 2010. N 3. Буквальное грамматическое толкование нормы не исключает подобной трактовки, однако законодательных дефиниций данные виды карт не содержат (см., напр., об этом: письмо ФНС России от 15 июля 2011 г. N ЕД-4-3/11487 «О применении системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении реализации дисконтных карт») и в судебной практике такие случаи применения ст. 159.3 УК не встречаются. Думается все-таки, что функция этих карт не расчетная, а потому предметом данного преступления они не являются. Если же следовать критикуемому подходу, то и, скажем, социальную карту москвича можно будет отнести к расчетным картам, поскольку она нередко применяется для скидок при расчетах в торговых, транспортных организациях.

<3> Кредитные организации в России: правовой аспект / О.А. Беляева, А.А. Вишневский, Л.Г. Ефимова и др.; под ред. Е.А. Павлодского. М.: Волтерс Клувер, 2006. 624 с.

 

Средством совершения преступления в законе названы поддельная или принадлежащая другому лицу кредитная, расчетная, иная платежная карта. Используя названное средство совершения мошенничества, виновный приобретает имущество, услуги и т.п. за счет принадлежащих держателю карты средств. Следовательно, при квалификации по ст. 159.3 УК значение имеет принадлежность имущества на момент его изъятия в результате мошенничества, а не установленные законом <4> или договором владельца карты и выдавшего ее банка правила возмещения банком владельцу убытков, причиненных в связи с использованием другим лицом утраченной владельцем карты либо использованием другим лицом поддельной карты, когда — в обоих случаях — со счета владельца карты без его согласия списываются принадлежащие ему денежные средства. Указанные правила ставят возмещение в зависимость в том числе и от своевременных действий владельца карты по оповещению банка о производимых с его счета другим лицом платежах либо об утрате карты <5>, и в ряде случаев владельцу банк возмещает причиненные ему убытки. Однако в данном случае неприменима аналогия действовавшего в свое время правила, согласно которому хищение принадлежащего физическому лицу имущества считалось совершенным у организации, если организация в силу договора несла материальную ответственность за это имущество физического лица <6>. Тем более и тогда Верховный Суд делал оговорку: для такой квалификации необходимо установить, что лицо знало либо допускало, что в результате совершенного им хищения материальный вред в итоге будет причинен организации. Тогда как при совершении преступления, предусмотренного ст. 159.3 УК, умыслом виновного охватывается, как представляется, причинение имущественного вреда именно владельцу карты <7>.

———————————

<4> Статья 9 Федерального закона от 27 июня 2011 г. N 161-ФЗ «О национальной платежной системе».

<5> См.: Воронцова С.В. Защита прав потерпевшего по уголовным делам, возбужденным по фактам мошенничества с банковскими картами // Российский судья. 2010. N 11.

<6> Пункт 11 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 5 сентября 1986 г. N 11 «О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности».

<7> Данное правило относится к кредитным и расчетным картам, тогда как относительно предоплаченных карт по этому поводу — кому может быть причинен ущерб? — продолжается дискуссия.

 

В качестве одного из средств совершения преступления названа поддельная банковская карта, т.е. схожая как по своим внешним характеристикам, так и платежной функции с настоящей картой, принадлежащей ее держателю. «Изготовление поддельной кредитной или расчетной карты представляет собой полное воссоздание аналога подлинной карты, а также частичную подделку подлинной или просроченной карты путем изменения ее реквизитов (замены информации на магнитном носителе, т.е. информации на полосе из магнитного материала или впаянной микросхеме; замены эмбоссированной информации, т.е. информации, нанесенной на лицевую сторону карты рельефной печатью; подделки подписи держателя карты)» <8>.

———————————

<8> Нудель С.Л. Указ. соч. Автор также описывает полную и частичную подделку карты со ссылкой на следующую монографию: Фирсов Е.Л. Расследование изготовления или сбыта поддельных денег или ценных бумаг, кредитных либо расчетных карт и иных платежных документов. М.: Юрлитинформ, 2004.

 

Также в качестве средства совершения преступления может выступать карта, принадлежащая другому лицу. Здесь имеются в виду те случаи, когда карта похищена, получена у держателя путем вымогательства, найдена, будучи до этого утрачена ее владельцем (не сообщившим к тому моменту об утрате банку, который по получении данного сообщения заблокировал бы карту <9>) либо хотя и передана виновному ее владельцем добровольно, однако для использования при расходовании средств в меньшей, нежели это делает виновный, сумме. То есть главное, что виновный с использованием не принадлежащей ему карты расходует средства ее держателя вопреки воле лица, которому эти средства принадлежат.

———————————

<9> См.: Методические рекомендации о порядке действий в случае выявления хищения денежных средств в системах дистанционного банковского обслуживания, использующих электронные устройства клиента // Вестник Ассоциации российских банков. 2013. N 1 — 2.

 

Обогащаясь за счет средств владельца счета, виновный совершает с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу банковской карты преступление путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации. Под уполномоченным лицом следует понимать работника кредитной, торговой, иной (оказывающей услуги, выполняющей работы) организации, на которого в соответствии с установленным в данной организации порядком возложена обязанность по проведению расчетов с контрагентом этого юридического лица. Вместе с тем практика, полагаю, станет относить к данному преступлению и те случаи, когда расчеты с использованием указанных карт были проведены виновным с тем лицом, которое временно, пусть и без надлежащего оформления, фактически исполняло обязанности, например, кассира.

Обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, может быть не предусмотрена нормативными актами. Например, упомянутым Положением об эмиссии платежных карт и об операциях, совершаемых с их использованием, такая обязанность на принимающую для оплаты банковские карты организацию не возлагается. Однако было бы ошибкой, как это делают некоторые исследователи, считать, что в данном случае при использовании поддельной, похищенной и т.п. карты обман сотрудника организации не происходит. Так, некоторые криминалисты оспаривают позицию Пленума Верховного Суда РФ, согласно которой обман работника торговой или сервисной организации может иметь место и в том случае, когда лицо, используя поддельную или похищенную банковскую карту для оплаты товаров или услуг в торговом или сервисном центре, не предъявляет удостоверяющих его личность документов, а просто ставит подпись в чеке на покупку вместо законного владельца карты <10>. Авторы пишут: «…лицо, использующее чужую банковскую карту, ставя подпись в чеке на покупку, обманывает… сотрудника торговой или сервисной организации. Однако данный обман… совершается после изъятия денежных средств со счета владельца, так как поставить подпись на чеке можно лишь после оплаты товаров, работ, услуг. Следовательно, хищение закончится в момент списания денежных средств со счета, а значит, обман будет совершен после изъятия и обращения в свою пользу денежных средств и не обусловит изъятие чужого имущества» <11>.

———————————

<10> Пункт 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51.

<11> Боровых Л.В., Корепанова Е.А. Проблема квалификации хищения с использованием банковских карт // Российский юридический журнал. 2014. N 2.

 

Данный подход, как представляется, искусственно разрывает процедуру удостоверения использования карты ее держателем либо с его согласия. Но главное, что в приведенном случае лицо уже самим фактом использования банковской карты создает у уполномоченного сотрудника организации впечатление, будто использует ее правомерно. Такой вывод следует из содержания п. 5 ст. 10 ГК РФ, согласно которому «добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются». Если же исходить из обратного, то для применения ст. 159.3 УК в современной хозяйственной практике места практически не найдется, поскольку в большинстве случаев лицо, используя поддельную либо похищенную карту, документа, удостоверяющего личность, при использовании карты не предъявляет и, соответственно, подобного рода действия в обвинении отражения не находят <12>.

———————————

<12> См., напр.: Апелляционное постановление Амурского областного суда от 27 августа 2013 г. по делу N 22-1478/13, Кассационное определение Московского городского суда от 13 февраля 2013 г. по делу N 22-1607, Апелляционные постановления Московского городского суда от 18 ноября 2013 г. N 10-11547/2013, от 19 июня 2014 г. по делу N 22-3588/2014, Апелляционное определение Московского городского суда от 12 мая 2014 г. по делу N 10-3224/14, Постановления Московского городского суда от 24 декабря 2013 г. N 4у/2-10405, от 9 июня 2014 г. N 4у/1-2804/2014.

 

Обман при мошенничестве служит способом завладения имуществом, а не обеспечения доступа к нему. Поэтому действия лица, обманом завладевшего банковской картой и узнавшего ее пин-код, а потом использовавшего ее для получения денег в банкомате, следует квалифицировать как тайное хищение чужого имущества — Пленум не делает исключений в части способов изъятия банковской карты, предваряющего получение по ней наличных денег в банкомате: «Не образует состава мошенничества хищение чужих денежных средств путем использования заранее похищенной или поддельной кредитной (расчетной) карты, если выдача наличных денежных средств осуществляется посредством банкомата без участия уполномоченного работника кредитной организации. В этом случае содеянное следует квалифицировать по соответствующей части статьи 158 УК РФ» <13>.

———————————

<13> Пункт 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51.

 

Как определять момент окончания хищения и, соответственно, его форму, когда незаконное изъятие карты само по себе порождает для виновного возможность использовать ее для обогащения за счет держателя <14>? Уточню вопрос: можно ли в случае, когда похитителю карты также становится известен ее пин-код, утверждать, что виновный еще до использования карты для снятия наличных в банкомате либо для приобретения товаров получает реальную возможность пользоваться или распоряжаться находящимися на счете держателя карты средствами по своему усмотрению <15>?

———————————

<14> Сама же похищенная карта, как нередко указывается в судебных решениях, не имеет материальной стоимости. См.: Приговор Санкт-Петербургского городского суда от 11 марта 2012 г. по делу N 2-28/12, Определение Ленинградского областного суда от 21 июня 2012 г. N 22-1379/2012.

<15> Так определяется момент окончания мошенничества в форме хищения в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51. А безналичные денежные средства в практике по уголовным делам рассматриваются как предмет хищения, а не приобретения права на имущество.

 

В некоторых случаях определение деяния при таких обстоятельствах как оконченного преступления, подлежащего квалификации с учетом способа изъятия карты <16>, устраняет формально-юридическую задачу вменения того или иного состава хищения, когда лицо будет задержано еще до того, как сумеет карту использовать, — на момент изъятия карты у лица, что очевидно, наличествует альтернативный умысел: получить по ней деньги наличными или приобрести товар и т.п., — тогда как эти виды использования карты Пленум относит к разным формам хищения. Однако подобный подход — квалифицировать собственно изъятие карты как оконченное преступление, предметом которого становятся средства на счете держателя, — поддержать нельзя, поскольку в данном случае лицо только незаконно завладело картой как ключом к чужой квартире, а стало быть, сам факт хищения карты не может быть расценен как оконченное преступление.

———————————

<16> Подобная квалификация в судебных решениях встречается: «Л. действовал с прямым умыслом на хищение чужого имущества путем обмана генерального директора ООО «Бизнес Капитал Групп» Б., ввел последнего в заблуждение относительно истинности своих намерений, под предлогом передачи банковской карты завладел ею и в банкомате посредством обналичивания банковской карты — денежных средств с расчетного счета ООО «Бизнес Капитал Групп» похитил денежные средства в размере 276000 рублей, причинив ООО «Бизнес Капитал Групп» имущественный вред в крупном размере». См.: Апелляционное определение Московского городского суда от 5 июня 2013 г. по делу N 10-4029/2013. Завладение банковской картой под угрозой насилия, опасного для жизни и здоровья, нередко признается разбоем. См.: Определение Верховного Суда РФ от 21 марта 2007 г. N 11-Д06-127. Однако с учетом разъяснений Пленума и исходя из того, что сама карточка стоимости не имеет, такая квалификация неверна, а содеянное должно было быть квалифицировано как кража и угроза убийством, совершенная на подготовительной (приготовительной) стадии тайного хищения.

 

Поскольку а) умысел виновного в приведенном случае является неконкретизированным (совершит он с использованием карты кражу либо мошенничество), в том числе в части размера находящихся на счете держателя карты средств, б) на карте может оказаться сумма, не превышающая двухсот пятидесяти тысяч рублей <17>, и в) способ завладения картой не влияет на квалификацию содеянного (способ здесь характеризует не объективную сторону хищения, а лишь подготовительную к нему деятельность), большое значение приобретает вопрос о том, относить ли незаконное изъятие карты лишь к созданию условий для совершения дальнейшего хищения средств со счета держателя, т.е. к подготовительной стадии преступления, могущей стать приготовлением, либо уже к умышленным действиям лица, непосредственно направленным на совершение мошенничества.

———————————

<17> Если стоимость похищаемого имущества не превышает двухсот пятидесяти тысяч рублей, то кража в отсутствие иных квалифицирующих ее обстоятельств не становится тяжким преступлением, стало быть, приготовление к такой краже не влечет уголовной ответственности (ч. 2 ст. 30 УК).

 

Поскольку завладение чужим имуществом с использованием похищенной или поддельной карты нельзя в силу приведенных соображений считать началом выполнения объективной стороны хищения в виде изъятия и (или) обращения чужого имущества в пользу виновного или других лиц, содеянное, если более ничего виновному для реализации своего замысла совершить не удалось по независящим от него обстоятельствам, должно квалифицироваться со ссылкой на ч. 1 ст. 30 УК.

Если к моменту задержания лицо еще не получило реальной возможности использовать похищенную им банковскую карту и тем самым обогатить себя или других лиц за счет средств держателя карты и если умысел его был альтернативным (не был конкретизированным), т.е. направленным на совершение либо кражи, либо мошенничества (как получится!), то содеянное в силу ч. 2 ст. 49 Конституции РФ, ч. 3 ст. 14 УПК РФ подлежит квалификации по наименее строгой норме, т.е. по ст. 158 УК.

Однако поскольку при указанных обстоятельствах содеянное образует лишь приготовление к совершению кражи, то в силу ч. 2 ст. 30 УК ответственность наступит лишь в случае, когда деяние, будь оно окончено, образовывало бы состав преступления, предусмотренного ч. ч. 3 или 4 ст. 158 УК. А такое возможно, когда собственно завладение средствами, находящимися на счете держателя карты, планировалось осуществить в крупном или особо крупном размере либо в составе организованной группы.

Размер хищения зависит как от суммы, которой лицо фактически могло распорядиться, используя чужую карту, так и от направленности умысла виновного. Если будет установлено, что на момент хищения карты на счете держателя карты средств не было, но виновному было достоверно известно, что в дальнейшем на этот счет поступят денежные средства, то содеянное, если лицо было задержано до использования им данной карты, следует квалифицировать как приготовление к хищению тех средств, которые должны на карту поступить (с приведенной выше оговоркой, касающейся ч. 2 ст. 30 УК).

Если же такого достоверного знания у виновного не было, то его умысел, следовательно, был хотя и прямым, но неконкретизированным, а это требует квалификации содеянного с учетом последствий, имевших место на момент завершения преступных действий (задержания виновного и изъятия у него карты, прекращения по ней операций еще до того, как у виновного появилась возможность использовать эту карту и т.п.). Поэтому, если в последнем случае (при неконкретизированном умысле) на момент задержания лица после похищения им карты на счете ее держателя средств не оказалось либо сумма не превышала одной тысячи рублей (ст. 7.27 КоАП РФ), содеянное не влечет уголовной ответственности за хищение, в том числе за неоконченное. Если же при тех же обстоятельствах (карту в дальнейшем использовать не удалось) с целью изъятия карты применялось насилие, опасное либо не опасное для жизни и здоровья, или угроза такого насилия, содеянное квалифицируется как преступление против личности <18>.

———————————

<18> С учетом этого нельзя признать обоснованной квалификацию по ст. 162 УК действий лиц, которые, применяя к потерпевшему опасное для здоровья насилие, изъяли у него банковскую карту, узнали от него пин-код, а затем сняли по карте деньги в банкомате. См.: Кассационное определение Верховного Суда РФ от 3 октября 2012 г. N 66-О12-75.

 

Если лицо изготовило, а затем использовало при совершении мошенничества поддельную кредитную либо расчетную карту, то содеянное квалифицируется по совокупности ст. 159.3 УК и ст. 187 УК, когда последнее преступление является более строго наказуемым деянием, нежели мошенничество (например, когда мошенничество охватывается ч. ч. 1 — 3 ст. 159.3 УК, предусматривающими ответственность за преступления, не являющиеся тяжкими, тогда как преступление, предусмотренное ст. 187 УК, — тяжкое). При этом использование поддельной карты понимается как разновидность ее сбыта <19>.

———————————

<19> Кассационное определение Верховного Суда РФ от 20 октября 2010 г. N 78-О10-121, Кассационное определение Московского городского суда от 29 августа 2012 г. по делу N 22-11054.

Пристатейный библиографический список

  1. Боровых Л.В., Корепанова Е.А. Проблема квалификации хищения с использованием банковских карт // Российский юридический журнал. 2014. N 2.
  2. Воронцова С.В. Защита прав потерпевшего по уголовным делам, возбужденным по фактам мошенничества с банковскими картами // Российский судья. 2010. N 11.
  3. Кайль А.Н. Комментарий к Федеральному закону от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (постатейный) // СПС «КонсультантПлюс». 2010.
  4. Кредитные организации в России: правовой аспект / О.А. Беляева, А.А. Вишневский, Л.Г. Ефимова и др., под ред. Е.А. Павлодского. М.: Волтерс Клувер, 2006. 624 с.
  5. Методические рекомендации о порядке действий в случае выявления хищения денежных средств в системах дистанционного банковского обслуживания, использующих электронные устройства клиента // Вестник Ассоциации российских банков. 2013. N 1 — 2.
  6. Нудель С.Л. К вопросу об уголовной ответственности за изготовление или сбыт поддельных кредитных либо расчетных карт и иных платежных документов // Банковское право. 2010. N 3.
  7. Фирсов Е.Л. Расследование изготовления или сбыта поддельных денег или ценных бумаг, кредитных либо расчетных карт и иных платежных документов. М.: Юрлитинформ, 2004.

«Законность», 2015, N 5

Ключевые слова: мошенничество, банковские карты, обман уполномоченного работника организации.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code