Интеллектуальные права на селекционные достижения

Статья 1418 ГК РФ. Право авторства на селекционное достижение

 

Комментарий к статье 1418

 

  1. Суть права авторства (легальная (основанная на законе) возможность лица признавать себя автором селекционного достижения <1>) состоит в праве гражданина называть себя автором селекционного достижения и запрещать любому другому гражданину делать то же самое.

———————————

<1> См.: Зенин И.А. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой. С. 393.

 

  1. «Называть» автора селекционного достижения необходимо его настоящим именем, единственным официальным обозначением личности, предусмотренным правовой системой Российской Федерации. Осуществлять свои права, в том числе и право авторства, гражданин вправе лишь «под своим именем» (п. 1 ст. 19 ГК), использование псевдонима допускается только в случаях и в порядке, которые предусмотрены законом.

Право авторства (право признаваться автором) и право на имя (право использовать или разрешать использование объекта интеллектуальных прав под своим именем, под псевдонимом или анонимно — п. 1 ст. 1265 ГК) не совпадают, и они суть разные интеллектуальные права. Второе из них, которое может принадлежать автору результата интеллектуальной деятельности только «в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом» (п. 2 ст. 1228), автору селекционного достижения не предоставлено. Настоящее имя автора оказывается единственным из возможных и потому необходимым его обозначением.

  1. Имя автора, как и само авторство, охраняется бессрочно. После смерти автора содержание права авторства трансформируется, и прежде всего изменяется субъект этого права: отныне потребовать запрета называть автором селекционного достижения кого-либо, кроме покойного, вправе любое заинтересованное лицо.

Специальное указание ГК РФ на возможность осуществления защиты права авторства любым заинтересованным лицом «после смерти автора» (п. 2 ст. 1228) служит косвенным доказательством того, что при жизни автора право авторства и имя автора могут защищаться только самим автором, а не иными лицами, пусть даже и «заинтересованными», т.е. не родственниками или авторскими организациями, тем более не прокуратурой и не следственными органами. Уголовным правом (ст. 146 и 147 УК) «присвоение авторства» трактуется не как нарушение личного неимущественного права авторства или права на имя, а как нарушение исключительного права (плагиат, незаконное использование), способное, в частности, причинить крупный имущественный ущерб.

 

Статья 1419. Право на наименование селекционного достижения

 

Комментарий к статье 1419

 

  1. Категория «право на наименование» селекционного достижения используется Кодексом впервые.

В составе права на наименование выделяют три правомочия <1>:

———————————

<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э.П. Гаврилов, О.А. Городов, С.П. Гришаев и др. С. 524.

 

1) дать наименование селекционному достижению;

2) требовать его государственной регистрации (это правомочие подлежит судебной защите, причем защиту личного неимущественного права автора вправе осуществлять и заявитель);

3) требовать применения (использования) наименования в отношении зарегистрированного сорта любым лицом.

  1. Автор сорта или породы может не называть селекционное достижение сам, а согласиться с названием, которое предложено заявителем, в том числе работодателем или заказчиком автора. Без согласия автора название сорта или породы не может быть зарегистрировано. Напротив, у заявителя, не являющегося автором, нет ни права, ни возможности оспорить название, данное автором, следовательно, и навязать последнему свое название сорта или породы. Научно-исследовательский институт, желающий зафиксировать в названии селекционного достижения, в том числе и служебного, свое наименование, должен договариваться об этом с автором или даже со всем авторским коллективом.

О возможности злоупотребления правом на наименование в отношении служебных селекционных достижений см. комментарий к ст. 1430 ГК РФ.

  1. Название селекционного достижения должно удовлетворить не только его автора, но и федеральный орган исполнительной власти, поскольку возможности словотворчества существенно ограничены требованиями и условиями, предусмотренными настоящим Кодексом (п. 2 и 3 комментируемой статьи).

В течение некоторого времени после вступления части четвертой ГК РФ в законную силу к наименованиям селекционных достижений, несомненно, будут продолжать предъявляться и другие требования. Так, например, «название селекционного достижения должно удовлетворять требованиям Правил присвоения названия селекционному достижению, утвержденных Госкомиссией 30 августа 1994 г. N 13-3/63» <1> (п. 3 Правил составления и подачи заявки на выдачу патента на селекционное достижение).

———————————

<1> Правила действуют в редакции от 12 марта 1997 г. N 12-04/3 (размещены на интернет-сайте Госсорткомиссии России: <http://www.gossort.com/docs/rus/rules_name_ru.pdf>). Указано, что их положения «необходимо учитывать» при присвоении названия селекционному достижению. При подготовке Правил использован документ UPOV/INF/10. В настоящее время действуют Разъяснения (Explanatory Notes on Variety Denominations under the UPOV Convention), принятые 19 октября 2006 г. (UPOV/INF/12/1).

 

Отказ в «одобрении» предложенного наименования (и, следовательно, в государственной регистрации селекционного достижения) допускается только по мотивам несоответствия требованиям, предъявляемым ГК РФ, и может быть обжалован в суд в течение 30 дней. Поскольку Кодекс не уточняет, с каким событием связано начало течения срока, следовательно, должно применяться общее правило, а 30-дневный срок исчисляться с момента, когда заявитель узнал или должен был узнать об отказе (п. 1 ст. 200 ГК). Несмотря на краткость, этот срок является обычным сроком исковой давности. Таким образом, течение срока, предоставленного заявителю для предложения нового наименования, в силу ст. 203 ГК РФ прерывается предъявлением иска в установленном порядке и в случае отказа в удовлетворении требования заявителя после вступления в законную силу решения суда начинается заново.

  1. Предлагаемое автором или заявителем наименование фактически оказывается еще одним из признаков сорта или породы, проверяемым на отличимость от других общеизвестных селекционных достижений. Однако поиск здесь оказывается более широким, поскольку такой «признак», как наименование, должен отличаться не только от наименований сортов или пород того же ботанического или зоологического вида, но и от других «близких» видов.

При этом, будучи одним из признаков, одним из «критериев охраноспособности» <1> наименование все же не является.

———————————

<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. В 2 т. Т. 2 / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. С. 527.

 

  1. Российская Федерация как страна — член Конвенции UPOV приняла на себя обязательство не только информировать компетентные органы других стран-членов о представлении, регистрации и отмене наименований охраняемых сортов растений, о любых иных связанных с ними вопросах, но и принимать (и, следовательно, учитывать) ответные замечания (п. 6 ст. 20 Конвенции UPOV). Таким образом, необходимо считаться и с такой вполне реальной возможностью, когда окажется, что предложенное селекционером название сорта не удовлетворило компетентный орган не своего, а иного государства.

Для пород животных такой угрозы, естественно, не возникает.

  1. Если различные средства индивидуализации оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, общие положения части четвертой ГК РФ предусматривают, что преимущество в подобном случае имеет то средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло раньше (п. 6 ст. 1252). Правообладатель вправе потребовать признания недействительным предоставления правовой охраны «конкурирующему» обозначению.

К сожалению, эта норма не может быть распространена на наименования селекционных достижений даже по аналогии, поскольку те виды средств индивидуализации, в отношении которых (точнее, в случае «конфликта» между которыми) она может применяться, перечислены ГК РФ прямо: это фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение.

Для наименований селекционных достижений ГК РФ предусмотрен только один случай, в котором может быть применено аналогичное правило. Кодекс (п. 8 ст. 1483) запрещает регистрацию в качестве товарных знаков «в отношении однородных товаров», т.е. живых растений и семян, живых животных и племенного материала, обозначений, тождественных или сходных до степени смешения с наименованием селекционного достижения, зарегистрированного в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений, право на которое в Российской Федерации возникло у иного лица ранее даты приоритета регистрируемого товарного знака. При этом экспертиза обозначения, заявляемого в качестве товарного знака, на совпадение или сходство с наименованиями селекционных достижений не проводится (п. 1 ст. 1499 ГК) <1>. Регистрация товарного знака может быть лишь оспорена заинтересованным лицом впоследствии (подп. 1 п. 2 ст. 1512 ГК).

———————————

<1> В ходе проведения экспертизы проверяется соответствие заявленного обозначения только требованиям ст. 1477 и п. 1 — 7 ст. 1483 ГК РФ, «коллизия» товарного знака и наименования селекционного достижения предусмотрена п. 8 ст. 1483.

 

Наименование охраняемого сорта или породы либо обозначение, сходное с таким наименованием до степени смешения, может быть в отношении однородных товаров зарегистрировано как товарный знак только самим патентообладателем (п. 8 ст. 1483 ГК). Однако для сортов растений верно и обратное. Если в отношении однородных товаров ранее зарегистрирован «чужой» товарный знак, попытка обозначить сорт аналогичным или сходным наименованием не увенчается успехом. Поскольку регистрацией названия охраняемого сорта не могут затрагиваться ранее приобретенные права третьих лиц, то в ситуации, когда «в силу ранее приобретенного права» (в первую очередь в связи с ранее состоявшейся регистрацией этого наименования в качестве товарного знака третьим лицом для семян, живых растений или иных однородных товаров) для любого иного лица использование предложенного автором наименования сорта оказывается невозможным, федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям обязан будет потребовать от заявителя представить другое наименование для заявленного сорта (п. 4 ст. 20 Конвенции UPOV 1991 г.). Описанное обстоятельство потребует установления и поддержания постоянного рабочего взаимодействия между федеральными органами исполнительной власти, регистрирующими соответствующие объекты интеллектуальных прав.

Конвенция UPOV в редакции 1978 г. (п. 3 ст. 13) запрещала правообладателю давать сорту название, ранее уже зарегистрированное им как товарный знак, или же требовала отказаться от прав на такой знак после регистрации наименования сорта. В редакции Конвенции 1991 г. подобное требование отсутствует.

Такое изменение позиции Международного союза по охране новых сортов растений представляется вполне логичным. Если семена или племенной материал приобретены без нарушения исключительных прав, то дальнейшее использование наименования сорта или породы как в связи с таким материалом, так и в связи с животными или растениями, для выращивания которых они применялись в полном соответствии с законом и, следовательно, с согласия патентообладателя, правами на товарный знак ограничено быть не может в связи с их исчерпанием (ст. 1487 ГК). Если же материал для воспроизводства сорта или породы контрафактен, то регистрация товарного знака лишь предоставляет правообладателю дополнительные возможности для защиты своих прав.

  1. Положение о том, что любое лицо, использующее охраняемое селекционное достижение, должно применять его зарегистрированное наименование (абз. 4 ст. 6 Закона о селекционных достижениях), в итоговом тексте части четвертой Кодекса сохранено не было, хотя и присутствовало во внесенном на рассмотрение законопроекте. Однако в отношении сортов растений такое требование к посадочному материалу прямо установлено п. 7 ст. 20 Конвенции UPOV; в отношении племенного материала пород животных оно фактически подразумевается п. 2 ст. 1446 ГК РФ, поскольку его неисполнение в ряде случаев рассматривается как нарушение прав патентообладателя.

При этом необходимо учитывать, что Конвенция возлагает такую обязанность на лицо, реализующее семена, но обязанность, а не ответственность. Поэтому ГК РФ вправе был установить, что субъектом нарушения права на наименование является лицо, присвоившее семенам или племенному материалу «неправильное» наименование, а не лицо, производящее или реализующее уже поименованные семена.

Итак, любое лицо, реализующее семена охраняемого сорта, обязано использовать наименование этого сорта (п. 7 ст. 20 Конвенции). Каждая страна — участница Конвенции UPOV обязана обеспечить, чтобы никакие права в отношении наименования сорта не препятствовали его свободному использованию «даже после истечения срока действия права селекционера» (подп. «b» п. 1 ст. 20 Конвенции). Ситуация, когда патентообладатель теряет исключительное право на селекционное достижение в связи с истечением срока его действия, однако сохраняет «ранее приобретенное» право на правомерно зарегистрированный им тождественный товарный знак, оказывается злоупотреблением правом. Сорт поступает в общественное достояние, появляются новые источники оригинальных семян, по отношению к выпуску которых в гражданский оборот согласие обладателя прав на товарный знак (бывшего патентообладателя) не давалось, поскольку отныне не требуется, и, следовательно, исчерпания прав на товарный знак не происходит. В результате использование наименования в связи с ранее охранявшимся сортом, обязательное для любого лица, желающего использовать такой сорт, перестает быть для него «свободным».

Формально федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям, чтобы устранить возникшие препятствия, может потребовать от бывшего патентообладателя, являющегося актуальным обладателем прав на аналогичный товарный знак, представить другое название для ранее охранявшегося сорта (п. 4 ст. 20 Конвенции). Однако гораздо логичнее и проще отказать такому «праву» в защите.

Кстати, некоторые меры, направленные на недопущение возникновения таких препятствий, прямо предусмотрены упоминавшимися выше Правилами по присвоению названия селекционному достижению. Неприемлемы, в частности, названия, на которые заявитель имеет права (на название или товарный знак), позволяющие ему запретить использовать название в любое время, даже после истечения срока его охраны (подп. «а» п. 1 пятого положения).

  1. Проект части четвертой ГК РФ предусматривал воспроизведение и некоторых иных норм ст. 6 Закона о селекционных достижениях. Так, предполагалось, что при наличии уважительных причин наименование селекционного достижения может быть изменено с согласия компетентного органа, а прежнее наименование аннулировано.

Означает ли отказ окончательной редакции Кодекса от положения, что сегодня селекционное достижение ни при каких обстоятельствах не может быть переименовано? Вероятно, нет. Например, если авторство успешно оспорено, то окажется, что и личным правом на наименование воспользовалось и распорядилось ненадлежащее лицо.

  1. Право на наименование селекционного достижения, будучи личным неимущественным правом, действительно возникает в момент создания сорта или породы. Но защищается это право только в отношении «селекционного достижения» (ст. 1408 ГК) в том смысле, в котором использует это понятие ГК РФ, т.е. в отношении сорта и породы, претендующих на правовую охрану, охраняемых или перешедших в общественное достояние в связи с истечением срока действия патента. Право на наименование неохраняемого сорта, неохраняемой породы может, разумеется, защищаться массой иных способов, например путем регистрации товарного знака, но не путем применения правовых средств, предоставленных патентообладателю гл. 73 Кодекса, в том числе настоящей статьей.

Ранее действовавшим законодательством (абз. 1 ст. 6 Закона о селекционных достижениях) вместо права на наименование была фактически предусмотрена обязанность селекционера дать название селекционному достижению. Так, В.И. Еременко <1> полагает, что и в настоящее время присвоение названия селекционному достижению является скорее обязанностью автора, чем его правом. Сегодня наличие у сорта или породы наименования, удовлетворяющего сформулированным ГК РФ критериям, является необходимым условием регистрации селекционного достижения. Если наименование отсутствует или не соответствует требованиям закона, заявитель не получит патент, а его исключительное право не будет признано, однако сами сорт или порода останутся. Между тем к наименованиям неохраняемых селекционных достижений никаких специальных требований Кодекс не предъявляет. Следовательно, наименования неохраняемых селекционных достижений в рамках гражданского права регулируются только общими положениями об идентификации объектов гражданского оборота (о товарных знаках, о защите прав потребителей и т.п.), а также вполне могут в принципе быть урегулированы в рамках специального законодательства о семеноводстве и племенном животноводстве.

———————————

<1> Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). С. 638.

 

  1. Возможные нарушения, связанные с присвоением произведенным или продаваемым семенам наименования (п. 2 — 4 ст. 1446 ГК), должны были бы признаваться нарушением личного неимущественного права на наименования. Они, собственно, и являются нарушением указанного личного права. Однако, поскольку ст. 1446 ГК РФ посвящена защите прав патентообладателя, т.е. имущественных прав, и даже права автора в отношении указанных нарушений защищаются в том случае, если отсутствует «иной патентообладатель», необходимо признать, что наименование селекционного достижения оказывается в данном случае не только объектом личного неимущественного права, но и своеобразным средством индивидуализации, видом коммерческого обозначения, на которое Кодексом фактически установлено также и имущественное право.
  2. Случай, когда при введении в оборот зарегистрированное наименование сорта дополняется товарным знаком или коммерческим обозначением, не оговорен ГК РФ, однако прямо предусмотрен Конвенцией UPOV (п. 8 ст. 20) и, следовательно, не может составлять нарушения. Единственное условие — «в случае такого сочетания наименование сорта должно быть тем не менее легко узнаваемым».
  3. Нарушением прав патентообладателя ГК РФ названо присвоение иного наименования не собственно сорту или породе как таковым, а только семенам или племенному материалу зарегистрированного селекционного достижения, конкретной партии конкретного товара (п. 2 ст. 1446). Таким образом, буквальное толкование приводит к неожиданному на первый взгляд выводу о том, что переименование растительного материала или товарного животного (биологического объекта, уже имеющего развитый фенотип, несоответствие которого признакам сорта или породы может быть обнаружено непосредственно) с точки зрения публичного права, разумеется, может быть в зависимости от обстоятельств квалифицировано как административное правонарушение в сфере законодательства о семеноводстве или племенном животноводстве, как обман потребителей, даже как мошенничество, но с точки зрения частного права не составляет нарушения ни интеллектуальных прав, ни исключительного права патентообладателя, ни личного неимущественного права автора на наименование селекционного достижения. Такое толкование полностью соответствует принципиальной позиции ГК РФ, который по общему правилу не распространяет категорию интеллектуальных прав на объекты, не предназначенные для воспроизводства сорта или породы.

 

Статья 1420. Право на получение патента на селекционное достижение

 

Комментарий к статье 1420

 

  1. Право на получение патента принадлежит автору селекционного достижения «в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом» (п. 2 ст. 1408 ГК). Комментируемая статья посвящена разграничению тех «случаев», в которых это право принадлежит либо автору, либо другому лицу, основаниям, по которым возможна замена субъекта, и некоторым правовым последствиям перехода права на получение патента. Право на получение патента на селекционное достижение, первоначально принадлежащее автору (п. 1), может перейти к другому лицу или быть ему передано в случаях и по основаниям, которые установлены законом. Настоящая статья (п. 2) не дает собственно перечня «случаев и оснований», она носит главным образом отсылочный характер. Однако хотя для гражданско-правового метода регулирования по преимуществу характерна диспозитивность, «случаи и основания», пусть и не противоречащие закону, но не предусмотренные Кодексом или иными федеральными законами прямо и непосредственно, не должны признаваться допустимыми и законными.

Так, Н.Г. Кузьмина полагает, что право на получение патента носит личный неимущественный характер <1>. Однако личные неимущественные права неотчуждаемы (п. 2 ст. 1228 ГК), а право на получение патента может не только «перейти» к другому лицу, но и быть ему «передано».

———————————

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный): Часть четвертая / Э.П. Гаврилов, О.А. Городов, С.П. Гришаев и др. С. 526.

 

  1. Несоблюдение письменной формы сделки влечет ее недействительность в случаях, прямо указанных в законе (п. 2 ст. 162 ГК).

Следствием несоблюдения письменной формы договора об отчуждении права на получение патента на селекционное достижение оказывается недействительность такого договора (п. 3 комментируемой статьи); отчуждение права на получение патента является ничтожной сделкой, поскольку закон не предусматривает иных последствий (ст. 168 ГК). Поскольку право на получение патента может перейти к работодателю на основании трудового договора, может показаться, что отсутствие оформленного надлежащим образом трудового договора хотя и не повлечет признание его незаключенным (ст. 67 ТК), однако уже не позволит работодателю подать заявку на получение патента. На первый взгляд создается парадоксальная ситуация, когда один и тот же трудовой договор с точки зрения трудового права заключен и вполне действителен, хотя в нарушение закона и не оформлен письменно, а с точки зрения права гражданского недействителен. Однако такое понимание представляется ошибочным.

Положение о том, что право на получение патента может быть «передано» по трудовому договору, сформулировано ГК РФ не вполне точно. Прежде всего такая передача не охватывается предметом трудового договора (ст. 56, 57 ГК). Кроме того, Кодекс связывает переход исключительного права к работодателю отнюдь не с наличием трудового договора (см. п. 6 ст. 1430 ГК). Из текста п. 2 комментируемой статьи следует, что «переход» и «передача» права — две однопорядковые, но разные категории. И в данном случае исключительное право не передается работодателю по договору, а именно переходит к нему (более того, непосредственно возникает у него, пусть и будучи вторичным) по предусмотренному законом основанию — в связи с получением автором творческого результата в ходе выполнения общих трудовых обязанностей или конкретного трудового задания (п. 1 и 4 ст. 1430 ГК). Логическая цепочка «договор — передача права» несоблюдением письменной формы этого договора была бы разорвана; для цепочки же «трудовой договор — трудовые отношения — служебное задание — его выполнение — получение творческого результата — переход исключительного права на такой результат» дефект формы в ее первом звене не затрагивает действительности последнего звена.

  1. Распоряжение правом на получение патента на селекционное достижение осуществляется соавторами совместно (п. 3 ст. 1411 ГК). О совместном распоряжении имущественными правами на селекционное достижение см. комментарий к ст. 1426 ГК РФ.
  2. Право на получение патента возникает в момент создания селекционного достижения и исчерпывается получением патента. Оно может быть передано другому лицу в любой момент этого временного промежутка, как до, так и после подачи заявки; комментируемая статья не накладывает на распоряжение правом на получение патента никаких временных ограничений. В период временной правовой охраны селекционного достижения, т.е. в период между подачей заявки и выдачей патента, заявителю разрешена продажа или иная передача семян или племенного материала, связанная с отчуждением права на получение патента (п. 3 ст. 1436 ГК), следовательно, такое отчуждение вполне допускается Кодексом.
  3. Соглашением соавторов порядок распоряжения правом на получение патента изменен быть не может; в принципе достижения и фиксации какой-либо договоренности между соавторами не требуется (см. комментарий к ст. 1411 ГК). Здесь сразу же возникает существенная сложность: это «право» не зарегистрировано, вообще пока никак не оформлено. В то, что других соавторов, которые могли бы заявить протест против распоряжения правом на получение патента, нет и внезапно не появится, приобретатель права на получение патента вынужден верить, полагаясь на слово имеющихся авторов. Отметим, что к «риску неохраноспособности», который по умолчанию ложится на приобретателя (п. 4 комментируемой статьи), это не имеет отношения.
  4. Комментируемая статья (п. 4) вводит понятие «риск неохраноспособности» (для объектов изобретательского права — непатентоспособности — п. 4 ст. 1357 ГК). Под риском в данном случае понимается принятие на себя невыгодных последствий возможного результата объективно случайного события <1>.

———————————

<1> См.: Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве. Душанбе: Ирфон, 1974. С. 77.

 

Риск неохраноспособности, т.е. несоответствия сорта или породы критериям охраноспособности (ст. 1413 ГК) по причинам, не зависящим от селекционера, может считаться «объективным». Он должен отграничиваться от угрозы утраты возможности истребования правовой охраны, которая может, например, возникнуть в связи с действиями автора или его правопреемника, способными привести к утрате новизны, или со злоупотреблением автором правом на наименование (см. комментарии к ст. 1419, 1430 ГК).

  1. Возможный переход от приобретателя права на получение патента к автору селекционного достижения риска непатентоспособности последнего может быть предусмотрен договором об отчуждении права. Однако п. 4 комментируемой статьи ставит вопрос шире: он говорит не о договоре, а о соглашении сторон этого договора. Следовательно, договоренность о возложении риска не зависит от договора и может быть достигнута независимо от него. Доказывание факта существования договоренности сторон договора по этому вопросу осуществляется в общем порядке, в том числе и в тех случаях, когда не соблюдена письменная форма такого соглашения (ст. 162 ГК), а также если достижение договоренности сторон было возможно в устной форме (ст. 159 ГК).

О распределении рисков в отношении служебного селекционного достижения между сторонами трудового договора см. комментарий к ст. 1430 ГК РФ.

 

Статья 1421. Исключительное право на селекционное достижение

 

Комментарий к статье 1421

 

  1. Комментируемая статья имеет важнейшее значение для всей гл. 73 ГК РФ: и для выделения селекции как вида творческой интеллектуальной деятельности, и для юридического определения понятия «селекционное достижение» как охраняемого результата такой деятельности, и для разграничения сфер правового регулирования селекционного и изобретательского права. Именно эта статья (п. 1 и 3) формулирует содержание исключительного права на селекционное достижение.
  2. Прежде всего п. 1 комментируемой статьи по-другому определяет субъект исключительного права. Если ст. 1408 ГК РФ (подп. 1 п. 1) называет обладателем этого права автора, то комментируемая статья устанавливает, что исключительное право принадлежит патентообладателю. Противоречия здесь нет: ст. 1408 говорит о возникновении субъективного гражданского права, а комментируемая статья — о последующей практической реализации этого права. Поскольку речь здесь идет о патентообладателе, следовательно, патент на селекционное достижение выдан, а исключительное право признано и охраняется на территории Российской Федерации.
  3. Исключительное право на селекционное достижение определено гл. 73 ГК РФ лишь позитивно, т.е. не полностью. В отношении возможности использовать селекционное достижение, а также распоряжаться исключительным правом комментируемая статья не говорит ни о праве патентообладателя «разрешать и запрещать», ни о необходимости для любого иного лица испрашивать согласие патентообладателя. Лишь п. 2 вскользь упоминает о семенах и племенном материале, которые были введены в гражданский оборот «без разрешения патентообладателя», подразумевая тем самым, что такое разрешение все же является необходимым.

Конвенция UPOV, напротив, определяет «право селекционера» негативно: любое лицо обязано испросить разрешение (authorization) правообладателя на использование селекционного достижения, а тот вправе обусловить дачу такого разрешения «условиями и ограничениями» (подп. «a» п. 1 ст. 14). Закон о селекционных достижениях (п. 1 ст. 13) также давал негативное определение: «Исключительное право патентообладателя состоит в том, что любое лицо должно получить от обладателя патента лицензию…»

Общее негативное определение исключительного права дает ст. 1229 ГК РФ (абз. 2 и 3 п. 1): «Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности… Другие лица не могут использовать… результат интеллектуальной деятельности… без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом». Таким образом, полное определение исключительного права на селекционное достижение, содержащее оба компонента, гл. 73 не дано и должно конструироваться специально.

Позиция законодателя для всех видов объектов интеллектуальных прав совершенно аналогична. Негативное определение «исключительного права» как такового содержится только в гл. 69 «Общие положения» ГК РФ (ст. 1229), является единым для всех видов объектов исключительных прав и во всех случаях должно применяться как общая норма. Соответствующие же статьи специальных глав части четвертой Кодекса, определяющие исключительное право на различные виды результатов интеллектуальной деятельности, каждый раз дополняют общую дефиницию ст. 1229 «своим» позитивным определением, учитывающим специфические особенности данного вида объектов исключительных прав (ст. 1270, 1317, 1324, 1330, 1334, 1339, 1358, 1454, 1466, 1474, 1484, 1519, 1539). Комментируемая статья занимает в этом ряду свое естественное место.

  1. В корреспонденции с п. 1 ст. 1229 ГК РФ перечень, даваемый п. 3 комментируемой статьи, определяет не только (и не столько) то, что вправе делать сам правообладатель, сколько то, что он вправе «разрешать и запрещать», на совершение чего необходимо его согласие.

«Рудимент» негативного определения остался в тексте п. 1 ст. 1446 ГК РФ, речь в котором идет о нарушении «требований пункта 3 статьи 1421», хотя очевидно, что п. 3 комментируемой статьи сам по себе никаких «требований» не содержит. Использование без разрешения правообладателя семян и племенного материала теми способами, которые перечислены в п. 3 комментируемой статьи, составляет нарушение требований п. 1 ст. 1229 ГК РФ.

  1. Важнейший из возможных (для семян) видов использования — их посев в грунт с целью дальнейшего получения урожая — в перечне, даваемом п. 3 комментируемой статьи, не упомянут и разрешения патентообладателя не требует. Однако фактически именно такому не предусмотренному Кодексом прямо виду использования посвящена правовая норма п. 2 этой же статьи.

Семена посеяны, выращены, получен урожай. Из племенного материала выросло взрослое животное. В том случае, если исходный материал селекционного достижения был введен в гражданский оборот без разрешения патентообладателя, полученный растительный материал или товарное животное оказываются объектом его исключительного права.

Каков объем исключительного права в ситуации, предусмотренной п. 2 комментируемой статьи? Определяется ли он положениями п. 3 комментируемой статьи, т.е. распространяется ли лишь на использование урожая только в качестве семян или посадочного материала? Или же в данном случае непосредственно применим п. 1 ст. 1229 ГК РФ и урожай нельзя использовать без разрешения патентообладателя любым способом? Как ни странно, в этой ситуации — единственный раз во всей гл. 73 — верным представляется второй вариант ответа. Во-первых, п. 2 говорит именно о растительном материале, используемом в целях, отличных от целей воспроизводства сорта, т.е. о материале, который по определению (оно, кстати, прямо воспроизведено в тексте рассматриваемого пункта, хотя и дублирует п. 2 ст. 1412) не является семенами, по крайней мере не предназначен для использования в качестве семян (а ведь п. 3 комментируемой статьи посвящен использованию именно семян и племенного материала). Во-вторых, п. 2 комментируемой статьи не содержит отсылки к п. 3 этой же статьи и, следовательно, в отличие от п. 1 не содержит прямого указания на норму, ограничивающую возможные способы использования.

Второй вопрос: если под семенами понимается все, что может быть использовано для воспроизводства сорта, следует ли из этого, что в данном случае под «племенным животным» понимается все, что можно использовать для воспроизводства породы? Представляется, что использование в п. 2 комментируемой статьи термина «племенное животное» вместо термина «племенной материал», включающего не только животных, предназначенных для воспроизводства породы (собственно племенных животных), но и их гаметы или зиготы (п. 3 ст. 1412 ГК; см. также ст. 2 Закона о племенном животноводстве), является технической неточностью. Узкое толкование комментируемой нормы поставило бы селекционеров-животноводов в неравное положение с коллегами-растениеводами, для вторых противоправным оказывалось бы любое воспроизведение селекционного достижения, тогда как в отношении прав первых существовал бы способ «обойти» хотя бы в некоторых случаях правовую охрану новой породы.

  1. Правовая норма п. 2 комментируемой статьи позволяет распространить исключительное право патентообладателя только на «сырой» растительный материал и живых товарных животных. На любую продукцию, произведенную из такого материала, на убоину, а тем более на продукты переработки ее действие не распространяется. Однако этот вывод должен формулироваться и обосновываться специально, поскольку непосредственно из буквального содержания п. 2 комментируемой статьи он никак не следует.

Конвенция UPOV разделяет действительные и потенциальные объекты права селекционера, точнее, материальные носители селекционного достижения, на три группы, на три последовательных уровня (п. 2 ст. 16):

1) семена и посадочный материал;

2) растительный материал, включая целые растения и части растений;

3) продукция, изготовленная из такого растительного материала <1>.

———————————

<1> Для зоологических объектов в тексте гл. 73 ГК РФ этим трем категориям ботанических объектов, выделенным Конвенцией, соответствуют племенной материал, товарные животные и продукция животноводства.

 

И «трехступенчатая» логика ст. 14 Конвенции UPOV, определяющей понятие права селекционера, выстраивается следующим образом:

а) действия с семенами, перечисленные в п. 3 комментируемой статьи, a priori требуют разрешения правообладателя; в этом, собственно, и заключается «право селекционера» (п. 1 ст. 14 Конвенции);

б) если правообладатель не имел достаточной возможности реализовать свое право в отношении семян, требуют разрешения правообладателя аналогичные действия с растительным материалом (п. 2 ст. 14 Конвенции);

в) если правообладатель не имел достаточной возможности реализовать свое право и в отношении растительного материала, требуют разрешения правообладателя аналогичные действия с продукцией, изготовленной непосредственно (directly; directement) из такого растительного материала (п. 3 ст. 14 Конвенции).

При этом в отличие от нормы п. 2 ст. 14 для растительного материала положение п. 3 ст. 14 Конвенции UPOV не является императивным; страны-участницы «вправе» его предусмотреть. Российский законодатель этим правом не воспользовался; ГК РФ, воспроизведя в п. 2 комментируемой статьи буквальный смысл п. 2 ст. 14 Конвенции в отношении растительного материала, правовую норму п. 3 этой же статьи, касающуюся возможности распространения исключительного права на продукты, произведенные непосредственно из этого материала, не предусмотрел. В подавляющем большинстве государств — членов UPOV «конечные продукты» также не охраняются <1>.

———————————

<1> См.: Смирнов Ю.Г., Орешкин В.А. Правовая охрана сортов растений и пород животных // Патенты и лицензии. 1999. N 4. С. 7.

 

В силу принципа единства правового регулирования сформулированный вывод применим и к продукции животного происхождения.

  1. Необходимо также обратить внимание на следующее малозаметное, но важное обстоятельство. Согласно Конвенции UPOV речь должна идти о том, была ли предоставлена правообладателю возможность «разумной реализации» своего права (to have reasonable opportunity to exercise his right; povoir raisonnablement exercer son droit) в отношении семян, из которых впоследствии был произведен растительный материал. Проще говоря, у него должны были спросить разрешения. И если он явным образом не отказывался дать такое разрешение, не запрещал использование семян прямо и недвусмысленно, то его исключительное право на произведенный из таких семян растительный материал распространено быть не может. Заинтересованное лицо должно лишь доказать, что задало вопрос. Доказывать, что ответ, во-первых, был дан и, во-вторых, был отрицательным, должен уже правообладатель. Ему была «предоставлена возможность», а он ею не воспользовался…

Согласно же общей норме ГК РФ (п. 1 ст. 1229), которая за отсутствием в составе гл. 73 специальной нормы должна быть распространена и на рассматриваемую ситуацию, «отсутствие запрета не считается согласием (разрешением)» во всех случаях без каких бы то ни было исключений. Таким образом, Кодекс (п. 2 комментируемой статьи) исходит здесь по сравнению с Конвенцией UPOV из прямо противоположной презумпции.

  1. Еще один аспект той же проблемы. И Конвенция UPOV, и ст. 1229 ГК РФ применительно к исключительному праву говорят о праве разрешать и запрещать, о необходимости получения разрешения, а не о непосредственном использовании. Исключительное право не связано с правом собственности (п. 1 ст. 1227 ГК), и правообладатель не вправе распоряжаться растительным материалом как своим. Он вправе только или запретить использование (и то лишь способами, предусмотренными п. 3 комментируемой статьи, с учетом «льгот», предоставленных ст. 1422 ГК), или требовать заключения лицензионного договора. Если условия такого договора окажутся «завышенными», владелец растительного материала, вероятно, вправе в определенных случаях даже «парировать» их встречным требованием принудительной лицензии (ст. 1423 ГК).

Имеется и оборотная сторона той же проблемы: пока в распоряжении патентообладателя остается возможность реализовать свое исключительное право (to exercise his right), т.е. выдать лицензию, у него нет права предъявить требование о возмещении убытков. Если же такая возможность утрачена (в том числе и в том случае, если растительный материал уже переработан), то требование возмещения убытков правомерно, однако предъявлено оно может быть не к владельцу продукции и не к ее переработчику, а к лицу, противоправно использовавшему семена для производства исходного растительного материала.

  1. В случае, предусмотренном п. 2 комментируемой статьи, исключительное право может быть распространено на растительный материал или товарных животных, которые были получены соответственно из семян или от племенных животных, если такие семена или племенные животные были введены в гражданский оборот без разрешения патентообладателя. Текст этого положения Кодекса существенно отличается от аналогичной формулировки Конвенции UPOV (п. 2 ст. 14), которая говорит о растительном материале, полученном «в результате использования без разрешения семенного материала охраняемого сорта».

Закон о селекционных достижениях (п. 2 ст. 13) говорил о «введении в хозяйственный оборот», что в принципе при широком толковании позволяло охватить и любые возможные случаи «внутрихозяйственного» использования семян и племенного материала. При подготовке законопроекта в тексте правовой нормы реально было заменено одно-единственное слово: оборот семян и племенного материала вместо «хозяйственного» стал «гражданским». Однако в результате заметно изменилось ее содержание, поскольку объем понятия «введение в гражданский оборот» (Гражданский кодекс) много уже понятия «использование» (Конвенция). И если семена, из которых был получен растительный материал, никем в гражданский оборот не вводились, а были произведены непосредственно в хозяйстве-«нарушителе» и затем посеяны в нем же, то положение п. 2 комментируемой статьи на полученный в результате урожай сегодня распространено быть не может. Правда, производство таких семян составляет самостоятельное нарушение исключительного права (подп. 1 п. 3 комментируемой статьи).

  1. Помимо определения судьбы растительного материала и товарных животных, произведенных из контрафактного селекционного материала, п. 2 комментируемой статьи попутно вводит определения двух важных понятий, которые завершают начатую Кодексом в ст. 1412 классификацию объектов, «представляющих» селекционное достижение.

Статья 1412 ГК РФ определила понятия сорта, породы, семян (правда, не упомянув этого термина) и племенного материала. Комментируемая статья в п. 2 «доопределяет» явным образом понятие «семена», а также дает определения растительного материала и товарного животного.

Возникает вопрос о том, как разграничивать эти группы, какой критерий позволяет отличить семена от растительного материала, а племенное животное от товарного. Племенное животное предназначено для воспроизводства породы; товарное же используется в иных целях. Семена применяются для воспроизводства сорта (п. 2), а растительный материал используется для других целей.

Получается, что здесь не одна классификация, а по меньшей мере три: в ст. 1412 ГК РФ некоторые биологические объекты предназначены или не предназначены для использования в определенных целях, в ст. 1421 — используются или не используются в этих целях (реально), а в ст. 1422 — могут или не могут быть использованы (потенциально) <1>.

———————————

<1> В ст. 1422 ГК РФ говорится о «растительном материале или товарных животных, позволяющих размножить сорт растений, породу животных».

 

В том случае, если в качестве цели приобретения семян указано производство товарной продукции, обязанность доказывания факта их использования в других целях, в частности, для производства собственных семян второго поколения в целях размножения охраняемого сорта, лежит на патентообладателе <1>. Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в интересующей нас сфере, считает, что «критерием отнесения товаров к семенам сортов растений, племенному материалу пород животных должна служить информация, содержащаяся в сопроводительных документах. Так, партия зерна, поступающая согласно сопроводительным документам (контракту) на мелькомбинат, является товарным зерном… В равной степени поголовье скота, поступающее на мясокомбинат, не является племенным материалом…» (письмо Минсельхозпрода России от 16 мая 2000 г. N 6-42/1654).

———————————

<1> Определение ВАС РФ от 21 января 2009 г. N 17296/08.

 

  1. Одной из самых характерных особенностей селекционного достижения как объекта интеллектуальных прав является, несомненно, исчерпывающий характер перечня видов использования, составляющих объем исключительного права (п. 3 комментируемой статьи). «Закрытость» этого перечня — едва ли не самое оспариваемое положение гл. 73 Кодекса. При этом основным аргументом, как правило, выступает наличие в п. 1 комментируемой статьи ссылки на ст. 1229 ГК РФ.

Перечень способов использования селекционного достижения, составляющих содержание исключительного права патентообладателя, даваемый п. 3 комментируемой статьи, дословно воспроизводит норму п. 3 ст. 14 Конвенции UPOV. Конвенция оставила государствам-участникам возможность по своему усмотрению расширить этот список (п. 4 ст. 14), в том числе, вероятно, и сделать его открытым. Российский законодатель в данном случае не воспользовался предоставленной ему возможностью, причем совершенно сознательно. Внесенный Президентом РФ законопроект предполагал, что селекционеру принадлежит исключительное право использовать селекционное достижение «любым не противоречащим закону способом… в том числе способами, указанными в пункте 3 настоящей статьи», однако в ходе подготовки текста части четвертой ГК РФ данная формулировка была существенно переработана <1>.

———————————

<1> Очень многие комментаторы части четвертой ГК РФ, рассматривавшие селекционные достижения в общем ряду иных объектов интеллектуальных прав, утверждают, что перечень, даваемый п. 3 комментируемой статьи, нельзя считать закрытым (см., например: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Ч. 4. М.: АСТ, 2008. С. 298 и др.). Как правило, в данном и во многих других случаях (например, при комментировании ст. 1444 ГК) это может быть объяснено тем, что соответствующие комментарии готовились авторами еще на стадии законопроекта и не учли изменений, внесенных Государственной Думой РФ в текст проекта части четвертой Кодекса во втором и третьем чтении.

 

При этом появление в тексте п. 1 комментируемой статьи прямого указания о праве использовать селекционное достижение лишь «способами, указанными в пункте 3 настоящей статьи» одновременно со ссылкой на ст. 1229 ГК РФ, в общем случае распространяющую исключительное право на результат интеллектуальной деятельности на «любой не противоречащий закону способ» его использования, может означать только одно: на любые иные возможные способы использования селекционного достижения исключительное право патентообладателя не распространяется. Не случайно ст. 1446 ГК РФ, посвященная нарушениям прав патентообладателей, не только не перечисляет возможные способы использования селекционного достижения, являющиеся нарушением исключительного права (п. 1), но и не содержит (в отличие от п. 1 комментируемой статьи) ссылки на ст. 1229 ГК РФ. Напротив, она прямо отсылает к п. 3 комментируемой статьи, поскольку в общем случае только совершение без разрешения патентообладателя действий, прямо перечисленных в указанном пункте, может быть признано нарушением права.

Итак, даваемый ГК РФ перечень видов использования селекционного достижения, входящих в объем исключительного права патентообладателя, является исчерпывающим и не может толковаться расширительно.

  1. Гражданский кодекс РФ иногда употребляет слово «использование» в более широком смысле. Так, доход от использования селекционного достижения включает также и доход от предоставления лицензий (п. 5 ст. 1430). Разумеется, лицензионные платежи не являются доходом от использования сорта или породы в смысле, определенном и ограниченном п. 3 комментируемой статьи, поскольку распоряжение исключительным правом (даже частичное) лежит за рамками использования селекционного достижения как формы осуществления этого права.
  2. С юридико-логической точки зрения «видов» использования селекционного достижения как таковых значительно меньше. На территории Российской Федерации речь должна идти по сути только о производстве и реализации. Так, например, принудительная лицензия предоставляется на «использование на территории Российской Федерации», однако испрашивается она именно на «производство или реализацию» (п. 1 ст. 1423 ГК). На границе Российской Федерации возможны еще два специфических варианта использования — импорт (фактический аналог производства: на территории государства появляется продукция, ранее там отсутствовавшая) и экспорт (аналог потребления как конечной фазы реализации: с территории страны возмездно удаляется продукция, ранее там находившаяся). Все остальное (п. 3 комментируемой статьи) с правовой точки зрения не что иное, как «приготовление» к реализации (кондиционирование и хранение — подп. 2 и 7 п. 3 комментируемой статьи) или «покушение» на реализацию (предложение к продаже — подп. 3 п. 3 комментируемой статьи).

Под «производством» в комментируемой статье (подп. 1 п. 3) имеется в виду только производство семян, а не производство растительного материала из семян. Это подтверждается в первую очередь тем, что растительная продукция, произведенная из легальных семян, подпадает под действие специальной нормы п. 6 ст. 1422, произведенная из контрафактных семян — под действие специальной нормы п. 2 комментируемой статьи, т.е. в обоих случаях — не под действие общей нормы подп. 1 п. 3 комментируемой статьи.

«Предложение к продаже» (подп. 3 п. 3 комментируемой статьи) охватывает как собственно оферты договора купли-продажи семян или племенного материала, в том числе и публичные, так и приглашения к оферте, в том числе предложение товара в его рекламе, каталогах, описаниях и иных обращениях к неопределенному кругу лиц, не являющихся офертой (п. 1 ст. 437, п. 1 ст. 494 ГК).

  1. Гражданский кодекс РФ не содержит общего запрета ввоза и вывоза семян и племенного материала, он предоставляет право разрешения или запрещения патентообладателю (ст. 1229 ГК, подп. 5 и 6 п. 3 комментируемой статьи). Закон о селекционных достижениях поступал совершенно аналогично. Общий порядок контроля за соблюдением интеллектуальных прав при экспорте и импорте их объектов установлен Таможенным кодексом РФ и реализуется в рамках таможенного реестра объектов интеллектуальной собственности (ст. 395 Таможенного кодекса). Однако меры, связанные с приостановлением выпуска товаров, могут приниматься таможенными органами только на основании заявления обладателя исключительных прав (ст. 393 Таможенного кодекса). Органы государственной власти в целях защиты гражданином или юридическим лицом своих прав по его просьбе могут оказать ему необходимое содействие, но не вправе совершать какие-либо действия в частноправовой сфере по собственной инициативе.

Селекционные достижения составляют единственное исключение из этого общего правила. Так, Постановлением Правительства РФ от 12 августа 1994 г. N 918 «О мерах по реализации Закона Российской Федерации «О селекционных достижениях» «ввоз и вывоз с территории Российской Федерации без разрешения патентообладателя семян сортов растений и племенного материала пород животных, охраняемых соответствующим патентом» были фактически запрещены (п. 2). Инструкция о ввозе на территорию Российской Федерации и вывозе с территории Российской Федерации семян сортов растений и племенного материала пород животных, утвержденная Минсельхозпродом России и ГТК России 8 мая 1997 г. N 12-04/5, 01-23/8667, разработанная, заметим, «во исполнение пункта 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 12 августа 1994 года N 918» (а не самого Закона о селекционных достижениях, не дававшего к этому никаких оснований), предусматривает, что «соответствие ввозимых и вывозимых семян сортов растений и племенного материала пород животных требованиям, установленным постановлением Правительства» удостоверяет Министерство сельского хозяйства РФ.

Закон о селекционных достижениях утратил силу с 1 января 2008 г. (п. 44 ст. 2 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ), Постановление Правительства РФ от 12 августа 1994 г. N 918 о мерах по его реализации отменено (п. 2 Постановления Правительства РФ от 14 сентября 2009 г. N 735). Однако «ввоз в Российскую Федерацию и вывоз из Российской Федерации партий семян охраняемых государством сортов растений в случае несоблюдения гражданского законодательства» до настоящего времени запрещены (абз. 4 ст. 33 Закона о семеноводстве). В результате в перечнях документов и сведений, необходимых для таможенного оформления товаров (приложения к Приказу ФТС России от 25 апреля 2007 г. N 536), и поныне фигурирует «заключение Государственной комиссии по испытанию и охране селекционных достижений» <1>. При этом такое заключение почему-то упомянуто (код 6035, графа 44 ГТД) в числе документов, необходимых для подтверждения государственного карантинного фитосанитарного контроля (приложение N 10 к Приказу ФТС России от 21 августа 2007 г. N 1003), несмотря на то что применение карантинных фитосанитарных мер в любых их формах для решения задач, не относящихся к обеспечению карантина растений, запрещено (абз. 9 ст. 9 Федерального закона от 15 июля 2000 г. N 99-ФЗ «О карантине растений»). Для племенного материала пород сельскохозяйственных животных как вида объектов, ограниченных в обороте (ст. 8, 23, 24 Закона о племенном животноводстве), прямо установлен разрешительный порядок экспорта и импорта (ст. 11 Закона). Правда, при этом Закон о племенном животноводстве не упоминает охраняемых пород животных и не связывает выдачу или отказ в выдаче разрешений на ввоз или вывоз племенного материала с охраной интеллектуальных прав.

———————————

<1> Форма документа, именуемого «Подтверждение соблюдения требований по охране прав патентообладателей по вывозимым семенам сортов растений, племенному материалу пород животных», утверждена упомянутой выше Инструкцией (приложение N 5). Эта форма до настоящего времени предполагает, что подписывать соответствующие документы должен заместитель федерального министра. На практике сегодня «подтверждение» подписывается директором Департамента растениеводства, химизации и защиты растений Минсельхоза России.

 

  1. Как уже говорилось, в перечне, даваемом п. 3 комментируемой статьи, не упоминается такой вид использования семян и племенного материала, как посев для получения растительной продукции или непосредственное выращивание животного. В этом перечне не перечисляются также любые действия, совершаемые с растительным материалом и товарными животными, в том числе самое естественное и распространенное действие в отношении растительной и животной продукции — непосредственное потребление, например, в пищу.
  2. Любое селекционное достижение, новый сорт или новая порода — это всегда результат изменения какого-то другого, исходного, уже существующего сорта или породы. Основой для нового сорта всегда служит старый сорт, порой — например, для гетерозисных <1> гибридов F1 — несколько (как минимум два) сортов или иных охраняемых категорий (линий, гибридов). Распространение «прав селекционера» на эту сферу физически, точнее, биологически остановило бы прогресс мировой селекции. Поэтому «использование охраняемого селекционного достижения в качестве исходного материала для создания других сортов растений и пород животных» (подп. 3 ст. 1422 ГК) не признается и никогда не признавалось нарушением прав патентообладателя. Владелец исключительных прав на сорт растения или породу животных не вправе претендовать на какие-либо права в отношении нового сорта или породы, которые удалось «вывести» с использованием его селекционного достижения в качестве исходного материала, за несколькими исключениями, прямо предусмотренными п. 4 комментируемой статьи.

———————————

<1> Гетерозис — явление, называемое также гибридной силой, свойство гибридов первого поколения (F1) в ряде случаев проявлять по сравнению с родительскими формами заметное увеличение размеров (вплоть до гигантизма), а также повышенную жизнестойкость, плодовитость, способность к ускоренному росту и т.п. Во втором и последующих поколениях (F2, F3 и т.д.), как правило, затухает.

 

Правовые нормы п. 4 комментируемой статьи дословно дублируют ряд норм ч. 3 ст. 13 Закона о селекционных достижениях. Последние в свою очередь отталкивались от русского перевода п. 5 ст. 14 Международной конвенции по охране новых сортов растений. И именно здесь тщательный анализ аутентичных текстов Конвенции заставляет по-иному взглянуть на основополагающие нормы Кодекса.

  1. Исключительное право патентообладателя распространяется и на сорт растений или породу животных, которые «существенным образом» наследуют признаки исходного селекционного достижения, охраняемого патентом (абз. 2 п. 4 комментируемой статьи). Унаследованное от русского перевода Конвенции UPOV выражение «существенным образом», к сожалению, обманчиво. Речь идет не о степени проявления тех или иных признаков, а об их сущностном, субстанциальном характере.

Конвенция (п. 5 ст. 14) вводит здесь важнейшее понятие, которое можно было бы перевести так: сорт, по существу своему производный от другого сорта (дословно: «сущностно происходящий» — essentially derived; essentieilement derivee; wesentlichen abgeleitet) <1>. Сорт признается производным, если он, хотя и обладает отличимостью, преобладающим образом следует исходному сорту (predominantly derived; principalement derivee; vorwiegend abgeleitet ist), т.е. практически совпадает с ним (conforms) в сохраненной новым сортом выраженности всех сущностных признаков (in the expression of the essential characteristics), определяемых генотипом исходного сорта (являющихся следствием генотипа, выражающих генотип в фенотипе), а его отличимость от исходного сорта связана с наличием только таких признаков, которые являются результатом самого воздействия, направленного на отклонение от исходного сорта (result from the act of derivation).

———————————

<1> Предыдущий русский перевод Конвенции UPOV, использовавшийся в правоприменительной практике более 15 лет, не был дословным, а скорее разъяснял смысл понятия «сорт, существенным образом наследующий признаки другого сорта». В настоящее время соответствующее выражение переводится как «сорт, производный по существу от другого сорта».

 

Буквальный текст п. 4 комментируемой статьи сформулирован следующим образом: исключительное право автора исходного селекционного достижения должно быть распространено также и на новые сорта или породы в тех двух различных случаях, когда такие селекционные достижения при явном отличии от исходного или (1) наследуют его «наиболее существенные» внешние признаки (абз. 6 п. 4) <1> или (2) «почти» соответствуют его генотипу (абз. 7). В отличие от настоящего Кодекса Конвенция UPOV не трактует эти случаи как «различные»; она предполагает реализацию всех трех условий одновременно (в оригинальных текстах везде используется союз «и»: «and»; «it»; «and», а не «или»: «or»; «ou»; «oder»).

———————————

<1> Исключительное право «распространяется… на семена, племенной материал, которые существенным образом наследуют признаки». Разумеется, существенным образом наследовать внешние признаки другого селекционного достижения, а также отличаться от него, явно или неявно, по степени выраженности этих признаков способны не семена или племенной материал сами по себе, а только выращенное с их использованием растение или животное. Словесную конструкцию, унаследованную Кодексом от Закона о селекционных достижениях, нельзя признать удачной.

 

Кроме того, Конвенция UPOV явно говорит о фенотипе (внешней «выраженности сущностных характеристик»: expression of the essential characteristics; l’expression des caracteres essentiels, определяемых генотипом: that result from the genotype; qui resultent du genotype — подп. «b» — «iii» п. 5 ст. 14). Гражданский кодекс РФ в том же контексте говорит о соответствии непосредственно генотипу, что далеко не одно и то же и является совершенно самостоятельным предметом доказывания.

  1. Введя понятие «производный сорт», Конвенция UPOV приводит далее несколько примеров того, какими, например (for example; par exemple; beispielsweise), методами могут быть получены производные сорта:

— путем отбора результата мутации (естественной или индуцированной, т.е. вызванной искусственно) либо сомаклональной вариации (изменчивости на клеточном уровне);

— путем отбора индивидуального варианта из растений исходного сорта;

— путем внесения в исходный сорт изменений методами беккросса («обратного» или «возвратного» скрещивания, т.е. неоднократного скрещивания получаемых гибридов с одной из родительских форм с целью «внедрения» в характерный для нее комплекс признаков одного или нескольких признаков, свойственных другой родительской форме);

— методами генной инженерии.

Закон о селекционных достижениях, а вслед за ним и ГК РФ (абз. 7 п. 4 комментируемой статьи) ведут речь не о фактических характеристиках производного сорта, которые, собственно, и делают его «производным», а о методе, которым сорт получен; об особенностях самого процесса, а не о его результате. Если Конвенция UPOV лишь устанавливает неявную презумпцию в отношении некоторых способов получения новых сортов, то ГК РФ, следуя Закону о селекционных достижениях, налагает прямой запрет, основанный на юридической фикции. Между тем из того посыла, что сорта, обладающие искомыми характеристиками, могут быть, «например», получены определенными методами, вывод о том, что все сорта, полученные упомянутыми методами, должны признаваться производными (a priori, без права доказывать иное), никоим образом не следует. Итак, комментируемая статья фактически отказывает селекционерам в самостоятельной правовой охране результатов любого из четырех конкретных, прямо упомянутых способов изменения исходного генотипа.

  1. Можно назвать несколько причин того, что из возможных способов «преобразования» исходного сорта или породы ГК РФ вслед за Конвенцией UPOV называет всего четыре.

Во-первых, часть перечисленных действий не имеет творческого характера, представляя собой простой факт обнаружения, выявления отдельного измененного (естественным или искусственным путем) экземпляра, которое само по себе не способно сделать кого-либо селекционером (см. комментарий к ст. 1410 ГК). Во-вторых, ряд методов является по сути не чем иным, кроме как реализацией чисто технологического процесса, результаты которого (даже при применении методов традиционной селекции, например беккросса) можно порой точно предсказать заранее, следовательно, можно и независимо воспроизвести <1>.

———————————

<1> См.: Дозорцев В.А. Комментарий к схеме «Система исключительных прав» // Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. М.: Статут, 2003. С. 40.

 

Наконец, для недобросовестного конкурента необходимо исключить возможность «обойти» патент, как это делается иногда в отношении изобретений, и использовать чужой сорт, изменив в нем методами, позволяющими это сделать (к числу которых из методов традиционной селекции может быть отнесен именно беккросс), какой-то один, не самый важный, не существенный, но заметный, яркий, явно отличимый (clearly distinguishable; se distingue nettement; deutlich unterscheidet) признак. Если селекционер в результате многолетнего труда вывел белую розу, отличающуюся розовой «бахромой» на лепестках цветков, такая роза будет защищена патентом на его имя. Полезность сорта определяется в данном случае его отличимостью; продаваться, иметь коммерческую ценность в гражданском обороте новый сорт будет именно вследствие наличия у него такого нового признака. Однако если кем-то выведен, скажем, сорт яблони, показывающий выдающуюся урожайность при небывалой устойчивости к болезням, вредителям и заморозкам, то попытка запатентовать на свое имя другой сорт, отличающийся от исходного только той же самой розовой «бахромой» на белых цветках, должна квалифицироваться как нарушение права патентообладателя. Новый сорт налицо, формально он удовлетворяет всем предъявляемым настоящим Кодексом требованиям и вполне патентоспособен, однако исключительные права на него должны принадлежать автору исходного сорта. Ценность нового сорта в коммерческом обороте определяется не отличием от сорта-предшественника в одном из признаков, а сохранившимся сходством во всей совокупности прочих действительно существенных признаков.

  1. Важнейшее, актуальное и, как следствие, чрезвычайно спорное понятие «генная инженерия» ГК РФ единственный раз использует именно в тексте п. 4 комментируемой статьи. Появление этого словосочетания в данном контексте явным образом свидетельствует о том, что и законодательство Российской Федерации, и Международная конвенция по охране новых сортов растений рассматривают генную инженерию в качестве одного из методов биотехнологии, позволяющих вносить в генотип сорта необходимые и конкретные изменения, корректировать отдельные признаки растения или животного либо добавлять новые признаки, ранее этому биологическому объекту не свойственные. Собственно в буквальном смысле слова «генетически модифицированным» можно считать любой результат селекции.

Картахенский протокол к Конвенции о биологическом разнообразии дал основания для деления всех методов, которые используются в целях получения живых организмов, обладающих новой комбинацией генетического материала, на методы, относящиеся к современной биотехнологии (modern biotechnology), и методы, используемые в традиционном выведении и отборе (techniques used in traditional breeding and selection — п. «i» ст. 3 Протокола). Первые в отличие от методов традиционной селекции позволяют исследователям «преодолеть естественные физиологические репродуктивные или рекомбинационные барьеры». Однако, как уже говорилось выше (см. комментарий к ст. 1412 ГК), метод, которым получен новый сорт, не имеет значения для возникновения исключительного права. Он может иметь значение только для установления того, у кого возникнет это право — у автора нового сорта или у автора сорта исходного.

  1. Реально в п. 4 комментируемой статьи речь идет о специфическом дефекте такого критерия, как отличимость. При этом последствия наличия этого дефекта определяются правовым статусом исходного селекционного достижения.

Отсутствие явной отличимости от сорта, не охраняемого на территории РФ, является абсолютным препятствием для правовой охраны (п. 4 ст. 1413, п. 1 ст. 1439 ГК). Совершенно аналогичное отсутствие явной отличимости от охраняемого сорта препятствует только самостоятельной правовой охране, но не охране как таковой (абз. 3 п. 4 комментируемой статьи). Сорт не получит самостоятельной охраны, если он, во-первых, отличается от исходного сорта «неявно»; во-вторых, если отличается пусть и явно, но не тем признаком, который позволяет признать эту отличимость. Если исходный сорт охранялся, то на новый, производный сорт будет распространено исключительное право, ранее уже существовавшее у патентообладателя в отношении исходного сорта.

  1. Еще один вопрос, который должен быть поставлен и рассмотрен именно здесь: как именно должно осуществляться это «распространение права»? Если сорт на основании п. 4 комментируемой статьи признается производным, является ли необходимым его отдельное патентование правообладателем исходного сорта? Или исключительное право на производный сорт не только возникает, но и начинает признаваться и охраняться непосредственно на основании патента на исходный сорт?

Представляется, что изменения, которые внесены в исходное селекционное достижение, явные и очевидные с точки зрения ботаники или зоологии, юридического значения не имеют; подгруппа исходной группы растений или животных, имеющая такой измененный признак, продолжает охватываться объемом правовой охраны (п. 2 ст. 1415 ГК) исходного селекционного достижения.

Клон, линия, гибрид, кросс, популяция, не являясь сортами или породами биологически, признаются «охраняемыми категориями сорта», т.е. сортами в юридическом смысле, и получают самостоятельную правовую охрану (ст. 1412 ГК). «Производный» же сорт, будучи по своей ботанической природе полноценным сортом, юридически таковым не признается, сам по себе он оказывается «неохраняемой категорией». На такой сорт распространяется охрана исходного селекционного достижения в полном объеме, включая личность субъекта, в интересах которого такая охрана сорту предоставляется.

  1. Исходному патентообладателю исключительное право не «передается», оно даже не «принадлежит» ему, являясь вторичным по отношению к праву автора, как, например, происходит с работодателем в случае создания служебного селекционного достижения (ст. 1430 ГК). Напротив, исключительное право, в данном случае на исходное селекционное достижение, уже существует и в случае создания производного сорта или породы лишь «распространяется» на них. Таким образом, обладатель исключительного права на исходное селекционное достижение является совершенно самостоятельным правообладателем, а не правопреемником автора производного селекционного достижения.

Правовая норма п. 4 комментируемой статьи распространяет на производные сорта и породы только исключительное право патентообладателя исходного селекционного достижения, не касаясь ни права авторства, ни права на наименование. Однако представляется, что, поскольку производное селекционное достижение юридически не существует и его создание как самостоятельного сорта или породы не признается правом, автор соответствующего биологического объекта не имеет оснований быть признанным в качестве автора объекта интеллектуальных прав и не может претендовать не только на исключительное право, но и на весь комплекс личных неимущественных прав.

  1. Распространение исключительного права патентообладателя исходного сорта или породы на производное селекционное достижение является исключением из общего правила. Гражданским кодексом РФ из этого исключения сделано исключение «второго порядка» (абз. 2 п. 4 комментируемой статьи). Распространение исключительного права не происходит, если такое охраняемое селекционное достижение в свою очередь является производным.

При этом необходимо обратить внимание на то важнейшее обстоятельство, что к «первому» исходному сорту, производным от которого является охраняемый сорт, служащий исходным в рассматриваемой ситуации, ни Кодекс, ни Конвенция UPOV (подп. «a» — «i» п. 5 ст. 14) не предъявляют требования, чтобы «вдвойне исходный» сорт охранялся патентом.

Отсутствие указания на наличие патента совершенно логично. Если такой сорт-«дед» был запатентован, производный от него сорт автоматически подпадает под действие исключительного права первого патентообладателя. Тогда этот сорт, как только что обсуждалось, с точки зрения охраноспособности не признается самостоятельным. В «цепочке» селекционных достижений «исходный сорт — первый производный от него сорт, являющийся исходным для последующего, — второй производный сорт, претендующий на правовую охрану» — среднее звено, возможно, вполне определенное как биологический объект, юридически не существует. Следовательно, описанная последовательность, трехзвенная с точки зрения ботаники (или зоологии для пород животных), с точки зрения права является двухзвенной, и ситуация, предусмотренная правовой нормой абз. 2 п. 4 комментируемой статьи, просто не возникает.

Если же исходный охраняемый сорт является производным от неохраняемого и, следовательно, общедоступного сорта, то предоставление патентообладателю исключительного права на любой последующий производный сорт фактически означает косвенный контроль над генетическими ресурсами исходного селекционного достижения, находящегося в общественном достоянии (ст. 1425 ГК), что, безусловно, не должно допускаться.

  1. Исключительное право на селекционное достижение может перейти к другому лицу по договору (о добровольном отчуждении исключительного права см. комментарии к ст. 1426, 1436 ГК). Исключительное право может перейти и без договора (ст. 1241 ГК) — в случаях и по основаниям, которые предусмотрены законом (см. комментарий к ст. 1430 ГК), в том числе в порядке правопреемства.

Поскольку исключительное право на селекционное достижение допускает возможность отчуждения, на такое право наряду с другим имуществом правообладателя может быть обращено взыскание. В этом случае заключение договора также не требуется. Основанием для государственной регистрации перехода исключительного права к лицу, которое приобрело исключительное право на селекционное достижение на аукционе при распродаже имущества патентообладателя (ст. 448 ГК, ч. 3 ст. 87 Закона об исполнительном производстве), служит протокол о результатах торгов, подписанный приобретателем права и организатором аукциона. Если исключительное право не было реализовано на аукционе, его передача взыскателю оформляется актом приема-передачи (ч. 14 ст. 87 Закона об исполнительном производстве), который и служит в данном случае основанием для государственной регистрации перехода права <1>.

———————————

<1> Пункт 20 Постановления Пленума ВС РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г.

 

  1. Проект части четвертой ГК РФ, внесенный в Государственную Думу Президентом России, именно в комментируемой статье (а не в ст. 1444 ГК, как требовала бы логика «исходного» содержания Закона о селекционных достижениях) содержал правовую норму, предполагавшую разрешительный порядок допуска селекционных достижений к использованию в Российской Федерации: «Предложение к продаже, продажа или иные способы введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации семян или племенного материала селекционного достижения могут осуществляться после получения допуска селекционного достижения к использованию». Это положение было исключено из текста законопроекта еще на этапе второго чтения.

 

Статья 1422. Действия, не являющиеся нарушением исключительного права на селекционное достижение

 

Комментарий к статье 1422

 

  1. Комментируемая статья воспроизводит с небольшими коррективами ст. 14 Закона о селекционных достижениях, которая опиралась на положения ст. 15 и 16 Конвенции UPOV; в результате в составе комментируемой статьи оказались объединены два разнородных комплекса правовых норм.

Первый из них (подп. 1 — 5) посвящен ограничениям сферы действия исключительного права. При этом правовые нормы подп. 1 — 3 комментируемой статьи составляют так называемые обязательные исключения из права селекционера, предусмотренные ст. 15 Конвенции UPOV; норма подп. 4 эксплицирует «необязательное» исключение, предусмотренное Конвенцией UPOV для сортов растений (так называемую фермерскую привилегию), а норма подп. 5 распространяет ее mutatis mutandis на породы животных.

Второй «комплекс» (подп. 6 комментируемой статьи) посвящен так называемому исчерпанию прав на селекционное достижение.

  1. Приведенный в комментируемой статье перечень действий, не составляющих нарушения исключительного права, является исчерпывающим. Перечень действий, способных стать нарушением исключительного права (п. 3 ст. 1421 ГК), также оказывается закрытым, что, казалось бы, способно породить неопределенную пограничную ситуацию. Однако в действительности коллизии здесь возникнуть не может. Дело в том, что комментируемая статья не носит самостоятельный характер. Фактически она предусматривает не новое правило, а лишь исключение из правила, установленного предыдущей статьей. Правовая норма этой статьи «вложена» в ст. 1421 ГК РФ; в ней перечислены не «действия, не являющиеся нарушением» сами по себе, а случаи, в которых не признаются нарушением исключительного права действия, предусмотренные п. 3 ст. 1421.

Более того, правовые нормы абз. 2 и 3 подп. 6 комментируемой статьи «вложены» в нее, являясь в данном случае исключением из исключения.

  1. Никакие действия не способны составить нарушения исключительного права, если они не преследуют целей получения прибыли или дохода (подп. 1 комментируемой статьи), в терминологии Конвенции UPOV — направлены на использование селекционного достижения частным образом (privately) и в некоммерческих целях (for non-commercial purposes — ст. 15 Конвенции). При этом понятие коммерческой цели трактуется Кодексом самым широким образом. Как известно, предпринимательской признается деятельность, направленная на систематическое получение прибыли (п. 1 ст. 2 ГК). Гражданский кодекс РФ для целей применения подп. 1 комментируемой статьи исключает получение не только прибыли (и систематическое, и спорадическое), но и любого дохода. Однако, ограничив производителей сельскохозяйственной продукции в возможности получения «дохода», Кодекс самим фактом использования в данном случае соответствующего термина, введенного и определяемого частью первой ГК РФ, снял практически все возможные ограничения для тех случаев, когда использование селекционного достижения связано с получением «плодов», т.е. урожая в натуральной форме, или «продукции» как результата переработки такого урожая. Как известно, «плоды», «продукция» и «доходы» рассматриваются гражданским законодательством как «непересекающиеся» категории (ст. 136 ГК).

Разумеется, здесь вполне возможны споры о характере использования селекционного достижения. Вишневое дерево, выращенное из саженца, — растительный материал. Ягоды с этого дерева — плоды. Древесина — продукция, мебель — продукция «вторичной переработки». Деньги, вырученные от продажи черенков, — доходы. Деньги, вырученные от продажи собственно ягод или продуктов их переработки, — тоже доходы. И если целью использования «первичного» саженца являлась последующая торговля вишневым вареньем или спальными гарнитурами, такое использование формально также способно оказаться нарушением исключительного права.

  1. Для коммерческой и иной приносящей доход деятельности важнейшее значение имеет источник получения семян или племенного материала.

Если генетический материал введен в гражданский оборот на законных основаниях, с согласия патентообладателя, то исключительное право оказывается исчерпанным (ст. 16 Конвенции UPOV), подавляющее большинство возможных действий уже не составляет нарушения исключительного права (п. 6 комментируемой статьи) <1>. Запрещены лишь использование этого биологического материала для размножения сорта или породы (с учетом фермерской привилегии; п. 4 комментируемой статьи), а также его вывоз в страну, где соответствующее селекционное достижение невозможно запатентовать.

———————————

<1> Распространяя эту норму на «растительный материал или товарное животное, позволяющие размножить сорт растений, породу животных», ГК РФ в данном случае — единственный раз в тексте гл. 73 — ведет речь не о целевом признаке, не о том, для чего «предназначен» этот материал, а о том, для чего он может быть использован физически, о его биологической пригодности для размножения.

 

Если же семена или племенной материал были получены незаконно, на выращенный из них растительный материал или товарных животных непосредственно распространяется исключительное право патентообладателя (п. 2 ст. 1421 ГК).

  1. Многие комментаторы <1> полагают, что «научно-исследовательские или экспериментальные цели», упоминаемые подп. 2 комментируемой статьи (как и «научные цели», предусмотренные п. 3 ст. 1436 ГК), могут быть связаны прежде всего с селекционными работами. Однако ГК РФ в комментируемой статье явным образом разделяет научные и экспериментальные исследования как таковые (подп. 2) и создание новых сортов и пород (подп. 3), не давая никаких оснований ни отождествлять их, ни трактовать второй возможный вид использования селекционного достижения как подмножество первого.

———————————

<1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный): Часть четвертая / Э.П. Гаврилов, О.А. Городов, С.П. Гришаев и др. С. 564 и др.

 

  1. Доступ к генетическим ресурсам имеет большое значение для решения задач «удовлетворения потребностей в продовольствии и здравоохранении, а также других потребностей растущего населения Земли» (преамбула Конвенции UNEP о биологическом разнообразии 1992 г.). Человечество крайне заинтересовано в максимальной реализации генетического потенциала культурных растений и одомашненных животных. Именно поэтому использование охраняемого селекционного достижения в целях создания других сортов растений и пород животных (подп. 3 комментируемой статьи) не признается и никогда не признавалось нарушением прав селекционера.
  2. Неоднократно выдвигался тезис о необходимости «охраны исходного материала» при создании новых селекционных достижений и о праве на вознаграждение для авторов исходного сорта <1>.

———————————

<1> См.: Третьякова В.Г. Правовые проблемы охраны селекционных достижений: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М.: ВЮЗИ, 1988. С. 17; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э.П. Гаврилов, О.А. Городов, С.П. Гришаев и др. С. 531 и др.

 

«Справедливое вознаграждение» (ст. 17 Конвенции UPOV) является основным условием самой возможности ограничения прав селекционера, когда необходимость введения такого ограничения законодательством государства-участника вызвана общественными интересами. Однако на четыре вида ограничений, непосредственно предусмотренных Конвенцией, в том числе и на использование охраняемого результата селекции для создания новых селекционных достижений, это положение не распространяется.

  1. В перечне видов использования селекционного достижения, даваемом п. 3 ст. 1421 ГК РФ, не упомянут еще один из важнейших способов — производство семян другого селекционного достижения.

С одной стороны, само скрещивание с охраняемым сортом (линией) — это создание гибрида, т.е. охраняемой категории сорта. Использование «чужой» линии для создания собственного гибрида прямо разрешено подп. 3 комментируемой статьи. С другой стороны, «неоднократное» (repeated) использование охраняемой линии для получения семян гибрида F1 — это уже не «создание», это производство, предусмотренное подп. 1 п. 3 ст. 1421 ГК РФ. Производятся здесь семена нового гибрида, охраняемой категории сорта, что, казалось бы, прямо разрешено подп. 3 комментируемой статьи, в котором, однако, прямо говорится: «…за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4 статьи 1421…». А эта правовая норма в ее буквальном толковании фактически распространяет на новый гибрид исключительное право патентообладателя исходной линии.

Подобные случаи практически исключены; селекционеры, естественно, стараются не работать с «чужими» линиями. И такая практика, несомненно, обедняет свободу селекционного творчества.

Вероятно, правильным было бы прямое распространение действия подп. 3 комментируемой статьи на производство новых селекционных достижений при одновременном установлении специальных оснований для истребования принудительной лицензии на использование охраняемых патентом сортов (линий) в качестве родительских форм для производства гибридов. Однако этому прямо препятствует Конвенция UPOV (подп. п. 5 ст. 14), которая совершенно недвусмысленно распространяет исключительное право патентообладателя «исходного» сорта растений на семена, производство которых требует неоднократного использования охраняемого сорта <1>.

———————————

<1> Именно так переведен соответствующий термин в абз. 4 п. 4 ст. 1421 ГК РФ, хотя естественно, что любая конкретная партия семян, даже гибридов, требует лишь однократного использования исходного сорта. Конвенция UPOV имеет в виду повторяющееся, а по-немецки — длящееся, продолжающееся использование (the repeated use; l’emploi repete; fortlaufende Verwendung).

 

  1. Реализация последовательности «легальные семена — урожай — продукция — продажа» абсолютно законна во всех случаях, без каких бы то ни было исключений. В то же время деятельность по схеме «легальные семена — «первый» урожай — собственные семена второго поколения — «второй» урожай — продукция — продажа» почти всегда является нарушением исключительного права. Единственное исключение из этого правила — «фермерская привилегия».

При производстве некоторых особо важных сельскохозяйственных растений последняя из приведенных выше схем является допустимой «в течение двух лет». Это «необязательное» исключение, допускаемое Конвенцией UPOV, применительно к российским реалиям конкретизировано подп. 4 комментируемой статьи.

  1. Единственное допускаемое Конвенцией UPOV основание для ограничения национальным законодательством стран-участниц права селекционера, прямо не предусмотренного самой Конвенцией, — «общественные интересы». Как уже упоминалось, в этих случаях обязательным условием предоставления третьим лицам права совершать действия, по общему правилу требующие разрешения правообладателя, является «справедливое вознаграждение» (ст. 17 Конвенции).

«Фермерская привилегия» под это правило не подпадает. Для нее Конвенция также формулирует два условия: «разумные пределы» ограничения прав и «соблюдение законных интересов селекционера» (п. 2 ст. 15). Как двухлетний срок фермерской привилегии, установленный п. 4 комментируемой статьи, так и ограничение родов и видов растений, на которые она распространяется, специальным перечнем (во-первых, весьма коротким, во-вторых, в октябре 2007 г. сокращенным еще более) и призваны реализовать эти условия; сама Конвенция ни срока действия «фермерской привилегии», ни ограничений по кругу сельскохозяйственных культур непосредственно не предусматривает.

  1. Первый Перечень родов и видов растений, охватываемых «фермерской привилегией», был утвержден Постановлением Правительства РФ от 12 августа 1994 г. N 918 «О мерах по реализации Закона Российской Федерации «О селекционных достижениях». В настоящее время действует новый Перечень родов и видов растений, в отношении которых использование растительного материала не является нарушением исключительного права на селекционное достижение в соответствии с комментируемой статьей, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 4 октября 2007 г. N 643. Сегодня в этом Перечне всего девять родов и видов культурных растений:

1) горох посевной (Pisum sativum L. sensu lato);

2) гречиха (Fagopyrum esculentum Moench);

3) картофель (Solatium tuberosum L.);

4) овес (Avena sativa L.);

5) просо (Panicum miliaceum L.);

6) пшеница мягкая (Triticum aestivum X.) и твердая (Triticum durum Desf.);

7) рожь (Secale cereale L.);

8) тритикале (X Triticosecale Wittm. ex A. Camus);

9) ячмень (Hordeum vulgare L.) и один гибрид.

По сравнению с ранее действовавшей редакцией из Перечня исключены три вида растений: лен-долгунец (Linum usitatissimum L.f. elongata), рис (Oryza sativa L.) и соя (Glycine max (L.) Merrill).

  1. Словесная конструкция «использование растительного материала… в качестве семян» (подп. 4 комментируемой статьи) содержит в себе логическое противоречие. Однако возникло оно снова в результате неудачного перевода текста Конвенции UPOV. В отношении «фермерской привилегии» Конвенция использует выражение «product of the harvest; le produit de la recolte». Таким образом, подп. 4 комментируемой статьи имеет в виду использование не «растительного материала, полученного в хозяйстве», а продукции урожая, выращенного в хозяйстве, — в данном случае именно урожая семян.

Такой урожай («растительный материал»), выращенный в хозяйстве, должен быть использован в качестве семян «на территории этого хозяйства». Следовательно, здесь исключается даже передача третьему лицу без перехода права собственности (в частности, на условиях подряда), допускаемая, например, в период временной охраны для создания «запаса семян». В данном случае ГК РФ охраняет сорт от физической «утечки», от самого факта попадания в чужие руки, а не от юридического введения в оборот. Кодекс использует здесь термин «хозяйство» в отличие от Закона о селекционных достижениях, который употреблял слово «предприятие», что в сопоставлении с аутентичными текстами Конвенции UPOV призвано подчеркнуть два важнейших аспекта. Во-первых, право на изъятие из общих правомочий патентообладателя имеет только лицо, непосредственно осуществляющее сельскохозяйственное производство, обрабатывающее землю, а не собственник участка и не заказчик продукции; не случайно привилегия традиционно именуется «фермерской» <1>. Во-вторых, замена «предприятия» «хозяйством» позволяет прямо и непосредственно распространить правовую норму подп. 4 комментируемой статьи на таких традиционных для России производителей сельскохозяйственной продукции, как личные подсобные хозяйства, дачные и садово-огородные участки <2>, предприятиями во всяком случае не являющиеся.

———————————

<1> Слово «farmer» действительно традиционно переводится как «фермер». В русскоязычном контексте при непосредственном переводе получился бы субъект, «привязанный» к вполне определенной организационно-правовой форме. Однако глагол «to farm» обычно все же используется в его общем значении «обрабатывать землю», а слово «farming» столь же традиционно переводится как «занятие сельским хозяйством». Не случайно французский текст Конвенции UPOV употребляет здесь слово «agriculteur». Что же касается «хозяйства», то Конвенцией использован термин «their own holdings», что по-английски традиционно означает «земельный участок», не обязательно находящийся в собственности, более того, как правило, арендованный. Французский текст («leur propre exploitation») также подчеркивает характер используемого земельного участка: не обязательно принадлежащий сельскохозяйственному товаропроизводителю на праве собственности, но обрабатываемый непосредственно им самим.

<2> См.: ст. 1 Федерального закона от 15 апреля 1998 г. N 66-ФЗ «О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан», п. 1 ст. 2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 112-ФЗ «О личном подсобном хозяйстве», подп. 1 п. 2 ст. 3 Федерального закона от 29 декабря 2006 г. N 264-ФЗ «О развитии сельского хозяйства».

 

  1. Поскольку в подп. 4 комментируемой статьи речь идет именно об использовании продукции урожая, а не исходных семян, из которых он выращен, то установленный ГК РФ двухлетний срок начинает течь со дня сбора урожая собственных семян, а не с момента приобретения или посева семян, полученных от патентообладателя или лицензиата.
  2. «Фермерская привилегия», предусмотренная для сортов растений Конвенцией UPOV, ГК РФ фактически по аналогии распространена и на породы животных (подп. 5 комментируемой статьи). Причем в отличие от семян и растительного материала без установленного предельного срока и без ограничения каким-либо перечнем.

Если хозяйство разводит коров, то продавать их оно не имеет права. Продажа племенных животных в целях разведения породы является нарушением исключительного права, предусмотренного подп. 4 п. 3 ст. 1421 ГК РФ. Точно так же фермер не вправе пользоваться своей привилегией (подп. 4 комментируемой статьи) для выращивания семян на продажу. Продажа живых товарных животных противоречит императивному требованию «использования в данном хозяйстве» (подп. 5). Но продавать молоко (для получения которого и используются в данном хозяйстве эти коровы), шерсть, если это овцы, козы или кролики, даже мясо собственного производства такой фермер вполне имеет право. Это еще раз доказывает, что производство товарной продукции, как правило, не охватывается исключительным правом на селекционное достижение.

  1. В буквальном прочтении норма подп. 6 комментируемой статьи разрешает любые действия с легальными семенами, за исключением прямо названных в абз. 2 и 3 этого же подпункта. Таким образом, их вывоз за пределы территории РФ не должен был бы составлять нарушения исключительного права. Однако абз. 2 подп. 6 говорит прямо: «…кроме последующего размножения сорта растений и породы животных…» Здесь имеется в виду именно размножение семян, получение семян нового урожая. Выращивание же растительного материала разрешено в любом случае. Таким образом, «семена и племенной материал» в юридическом смысле, как субстанции селекционного достижения, предназначенные для его размножения, вывозиться из Российской Федерации на основании подп. 6 комментируемой статьи не могут.

Те же самые субстанции, если они не предназначены для воспроизводства сорта или породы, именуются уже не «семена» и «племенной материал», а «растительный материал» и «товарные животные» (п. 2 ст. 1421 ГК). Если они позволяют размножить сорт или породу, то остаются физически вполне пригодными для действия, которое юридически не предполагается. Такие объекты, даже абсолютно аналогичные биологически семенам и племенному материалу, могут тем не менее вывозиться за рубеж совершенно свободно. Однако только в те страны, где охраняется соответствующий род или вид растений или животных. Если в этой стране сорт или порода запатентованы, они будут охраняться в соответствии с национальным законодательством страны-импортера. Если же сорт растений или порода животных не защищены здесь патентом и будут противоправно воспроизведены, предполагается, что российский патентообладатель сознательно не воспользовался имевшейся у него возможностью патентования своего селекционного достижения. Вывоз же в страны, где возможность правовой охраны сорта или породы исключена полностью, также полностью исключен.

Семена растений можно смело вывозить в любую страну, подписавшую Конвенцию UPOV более 10 лет назад. Каждая страна-участница приняла на себя обязательство по истечении 10-летнего срока применять Конвенцию ко всем родам и видам растений без исключения (подп. «ii» п. 2 ст. 3).

 

Статья 1423. Принудительная лицензия на селекционное достижение

 

Комментарий к статье 1423

 

  1. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (п. 1 ст. 1229 ГК). Для селекционного достижения традиционное соединение правомочий «разрешать или запрещать» редуцировано. Разрешать патентообладатель вправе, но запретить, по крайней мере полностью, вообще говоря, не может.
  2. Конвенция UPOV по умолчанию позволяет ограничивать право селекционера «только в силу причин, обусловленных общественными интересами» (ст. 17). Любые другие случаи должны были бы быть специально предусмотрены (expressly provided; ausdruckilch… vorsieht) в тексте Конвенции; между тем ничего подобного институту принудительной лицензии Конвенция не предусматривает. Таким образом, принуждение патентообладателя к выдаче лицензий, что называется, «по определению» совершается в интересах общества. Само расположение статьи с названием «Принудительная лицензия на селекционное достижение» именно здесь, после ст. 1422, свидетельствует о том, что принудительная лицензия является не одним из способов распоряжения исключительным правом на селекционное достижение (ст. 1427 ГК и след.), а допускаемой законом формой ограничения прав патентообладателя.

Человечество заинтересовано в максимально возможном использовании новых сортов растений и пород животных, в поощрении биологического разнообразия, в создании условий, в которых каждое новое достижение селекции способно в полной мере проявить свои конкурентные преимущества. Поэтому в отличие от изобретений и пр. ГК РФ не связывает возможность истребования принудительной лицензии с неиспользованием или недостаточным использованием селекционного достижения, «что приводит к недостаточному предложению соответствующих товаров» (п. 1 ст. 1362 ГК), с необходимостью «предотвращения злоупотреблений, которые могут возникнуть в результате осуществления исключительного права» (подп. (A) 2 ст. 5 Парижской конвенции по охране промышленной собственности) или с угрозой неблагоприятного воздействия на конкуренцию (ст. 40 Соглашения TRIPS). В результате сама конструкция принудительной лицензии на селекционное достижение оказывается весьма близкой к институту публичного договора (ст. 426 ГК).

  1. Использовать селекционное достижение в режиме принудительной лицензии можно отнюдь не всеми возможными способами, даже не всеми шестью способами, перечисленными в п. 3 ст. 1421 ГК РФ. Предмет принудительной лицензии четко очерчен Кодексом. Это «производство или реализация» семян или племенного материала (именно на них должна была испрашиваться лицензия, в предоставлении которой отказано) «на территории Российской Федерации».

Пределы использования селекционного достижения не только определены качественно, но и должны быть явным образом ограничены количественно. В числе условий принудительной лицензии комментируемая статья упоминает объем использования селекционного достижения (абз. 1 п. 1). При этом для обычной лицензии (ст. 1428 ГК) условие об объеме использования существенным не является. Поэтому возможна ситуация, когда в составе «условий, соответствующих установившейся практике» условия об объеме не окажется и суду придется конструировать его самостоятельно.

  1. Требовать принудительной лицензии вправе «любое лицо, желающее и готовое использовать селекционное достижение». В данном случае имеется в виду именно реальная техническая, «физическая» готовность — наличие необходимых посевных площадей, производственных мощностей, оборудования, подготовленного персонала, в крайнем случае — наличие необходимых финансовых ресурсов и предварительных договоренностей с поставщиками и подрядчиками. Моральная готовность уже имплицитно заключена в желании соискателя, но одного желания явно недостаточно.
  2. Прежде всего суд должен установить наличие у соискателя самого права требовать предоставления принудительной лицензии. Затем подлежат разрешению разногласия сторон по ее отдельным условиям <1>.

———————————

<1> Пункт 18 Постановления Пленума ВС РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г.

 

Одним из условий появления права требования назван отказ правообладателя от заключения лицензионного договора. Следовательно, в первую очередь соискатель должен сделать предложение, обратиться к патентообладателю за офертой. Выставить оферту сам он не в состоянии, поскольку не знает «сложившейся практики», и его предложение, направляемое патентообладателю, просто не может содержать всех существенных условий (п. 1 ст. 435 ГК). Это значит, что указывать в таком предложении условия лицензии, вообще говоря, не обязательно. Достаточно выразить согласие заключить лицензионный договор «на условиях, соответствующих установившейся практике», какими бы они ни оказались. Предлагаемые патентообладателю условия соискатель должен будет впоследствии указать в исковом заявлении, но не в первоначальном предложении, направляемом патентообладателю.

Поскольку соискатель лицензии обращается к правообладателю за офертой, единственной формой выражения согласия может быть только направление такой оферты. Таким образом, бездействие (молчание) патентообладателя также является в данном случае формой отказа.

  1. Для отказа в выдаче лицензии должны отсутствовать уважительные причины, связанные с любыми иными заслуживающими внимания обстоятельствами. При этом ГК РФ фактически установлена презумпция неуважительности причин отказа в выдаче лицензии. Обязанность обоснования отказа возложена на патентообладателя.

Если практика не сложилась, поскольку лицензии не выдавались, суд будет рассматривать условия, предложенные соискателем принудительной лицензии. Если же патентообладатель выдавал лицензии, определенная практика должна была сложиться. Вообще говоря, трехлетний срок дан Кодексом патентообладателю именно для этого. Причем обязанность доказывания ее наличия (и несоответствия ей предложения соискателя) фактически также возложена Кодексом на патентообладателя. Положение о «сравнимых обстоятельствах» содержится в абз. 2 п. 1 комментируемой статьи.

  1. Патентообладатель, без сомнения, вправе обусловить предоставление лицензии определенными условиями и ограничениями (подп. «b» п. 1 ст. 14 Конвенции UPOV). Если такие условия предъявляются соискателям лицензий в течение первых трех лет после получения патента, они, что естественно, войдут в состав «складывающейся практики». Но, будучи предъявлены позднее, они способны побудить соискателя к отказу от договорного процесса и переходу в режим истребования принудительной лицензии, в котором уже сложившейся ранее практике новые условия будут противоречить.

Разумеется, позиция правообладателя и в этом случае может быть учтена судом, однако теперь только в составе «уважительных причин» (абз. 2 п. 1 комментируемой статьи). Отказ соискателя от требований правообладателя может привести к отказу в выдаче лицензии. Однако одновременно принять решение о выдаче принудительной лицензии и о включении в нее по требованию патентообладателя «условий и ограничений», выходящих за рамки ранее сложившейся практики, без согласия соискателя лицензии суд не вправе.

  1. В отличие от Закона о селекционных достижениях ГК РФ в комментируемой статье уточняет, что принудительная лицензия может быть только простой (неисключительной).

Представляется, что это уточнение носит чисто технический характер. Сложно представить, что общественным интересам (ст. 17 Конвенции UPOV) соответствовало бы не только предоставление соискателю возможности использовать селекционное достижение, но и одновременное лишение такого права любых иных заинтересованных лиц помимо самого патентообладателя. Таким образом, исключительной принудительная лицензия быть в принципе не может вне зависимости от указания или неуказания об этом в нормативном правовом акте.

  1. Поскольку норма ст. 1428 ГК РФ об «обычных» лицензиях практически неинформативна, в тексте гл. 73 Кодекса нет даже указания на общую обязанность патентообладателя содействовать лицензиату. А в гл. 69 Кодекса говорится только об обязанности «воздерживаться от каких-либо действий, способных затруднить осуществление лицензиатом предоставленного ему права», т.е. о бездействии (п. 2 ст. 1237 ГК).

На основании решения суда патентообладатель обязан предоставить лицензиату семена или племенной материал в количестве, достаточном для использования лицензии. Однако «предоставить», а не «предоставлять», поскольку это однократный акт. А затем лицензиат может столкнуться с необходимостью стать оригинатором селекционного достижения и поддерживать сорт (или породу) самостоятельно.

Особенно сложной представляется ситуация с запатентованными растительными гибридами. Хотя использование охраняемого селекционного достижения в качестве исходного материала для создания других сортов растений не является нарушением исключительного права (п. 3 ст. 1422 ГК), но исключительное право на селекционное достижение распространяется также на семена, для производства которых требуется неоднократное использование охраняемого сорта растений (п. 4 ст. 1421 ГК). В том случае, если исходные родительские линии также охраняются патентами, суду необходимо быть готовым рассматривать комплексное требование о предоставлении двух-трех взаимосвязанных принудительных лицензий — на производство собственно гибрида и на использование для этого родительских линий.

  1. Поскольку права патентообладателя ограничиваются против его воли, лицо, вытребовавшее себе принудительную лицензию, обязано соблюдать все ее условия буквально и безупречно. В отличие от общего порядка расторжения договоров (подп. 1 п. 2 ст. 450) ГК РФ не связывает право патентообладателя потребовать в судебном порядке прекращения принудительной лицензии в случае нарушения лицензиатом условий, на которых она была предоставлена, со степенью «существенности» этих нарушений.
  2. Односторонний отказ от принудительной лицензии не допускается <1>. Однако представляется, что эта правовая позиция высших органов судебной власти Российской Федерации должна трактоваться как диспозитивная. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, допускается в случаях, предусмотренных договором (ст. 310 ГК). И если соискателю, включившему условие о возможности одностороннего отказа от лицензионного договора в состав своих предложений, удастся доказать, что оно соответствует «сложившейся практике», такое условие, вероятно, может быть включено судом в число условий принудительной лицензии.

———————————

<1> Пункт 18 Постановления Пленума ВС РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г.

Часть 1   Часть 2   Часть 3   Часть 4   Часть 5   Часть 6   Часть 7   Часть 8   Часть 9   Часть 10   Часть 11

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code