Глава 4. СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА

Эффективность введения тех или иных правовых норм может быть проверена при возникновении спорных ситуаций и попыток разрешения их сторонами с помощью государственного суда. Его авторитетное мнение служит ориентиром для всех субъектов предпринимательской деятельности, когда перед ними встает вопрос о соответствии их договорных отношений правовой модели, закрепленной на внутригосударственном или международном уровне. Хотя неизбежным недостатком судебной практики как источника права или фактора, оказывающего «более скромное» воздействие на формирование правовой системы, является обусловленность фактическими обстоятельствами, исследованными в судебном процессе, необходимо принимать во внимание, что именно в судебном решении реализуется принцип справедливости в своей окончательной форме.

Судебной практике отведена ключевая роль в применении унифицированных норм, созданных путем трансформации международно-правовых норм в национальное право. Государственным судьям надлежит правильно установить их содержание, чтобы обеспечить единообразное регулирование соответствующих правоотношений, что является целью любой унификации. В сферу судебного исследования входят сами нормы международных договоров, подготовительные материалы, используемые при их разработке, а также комментарии известных ученых. В случаях, когда унификация содержит элементы наднационального права, как это проявляется в праве ЕС, судья должен изучить еще и практику специального суда, созданного Договаривающимися государствами для толкования и единообразного применения унифицированных норм.

Особенности применения Брюссельской конвенции 1968 г. и Регламента ЕС 44/2001 представляют собой яркую иллюстрацию противодействия двух противоположных подходов, сформировавшихся для решения конфликта юрисдикций при оспаривании арбитражного соглашения. Как уже было сказано ранее, первый подход ведет к созданию единого правового регулирования вопросов международного гражданского процесса и арбитража. Сторонники второго подхода предпочитают сохранить существующий порядок вещей, основанный на универсальном характере Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и отсутствии необходимости в создании новых региональных механизмов.

В настоящей главе приведен правовой анализ решений Европейского суда справедливости (ЕСС) и судов Соединенного Королевства. Именно судьи этой страны последовательно отстаивали право на особый путь, который не всегда совпадал с общим вектором развития. Приверженность национальным традициям в области гражданского процесса и арбитража оказывала негативный эффект на попытки выработать единообразный подход к разрешению конфликта юрисдикций. Система доводов, использованных английскими судьями при толковании норм Брюссельской конвенции 1968 г. и Регламента ЕС 44/2001, а также решений ЕСС, позволяет говорить о формировании партикулярного подхода. Его суть заключается в соблюдении, прежде всего, национальных интересов и политик при подтверждении юрисдикции иностранных государственных судов или поддержке национального арбитража.

 

4.1. Формирование и применение партикулярного подхода

 

Первым тревожным сигналом для английской правовой системы послужило рассмотрение ЕСС дела Marc Rich. Впервые юрисдикция английского суда по спорным вопросам арбитражного разбирательства и параллельному судебному процессу в иностранном государственном суде была подвергнута оценке на таком высоком уровне.

 

4.1.1. Marc Rich v Societa Italiana Impianti P.A. (Marc Rich)

 

Дело Marc Rich v Societa Italiana Impianti P.A. (The «Atlantic Emperor»)
Фабула дела В начале 1987 г. истцы направили оферту о покупке у ответчиков иранской сырой нефти на условиях FOB. Ответчики акцептовали оферту истцов с некоторыми оговорками, которые были приняты истцами. Вскоре истцы направили телекс с конкретизацией условий сделки и внесением арбитражной оговорки, предусматривающей английское право в качестве применимого права и разрешение споров в Лондоне тремя арбитрами. После окончания загрузки судна «Atlantic Emperor» обнаружилось серьезное загрязнение товара, что привело к предъявлению истцами претензии, которую ответчики не признали.
Процессуальная история Ответчики начали судебный процесс в Италии о признании отсутствия своей вины перед истцами. После вручения истцам повестки о данном судебном процессе последние в тот же день начали арбитражные процедуры в Лондоне. Ответчики отказались назначить своего арбитра. Истцы обратились с ходатайством в английский суд о назначении арбитра за ответчиков и получением разрешения вручить повестки ответчикам в Италии. Ответчики оспорили выдачу данного разрешения, ссылаясь на то, что спор подпадает под сферу действия Брюссельской конвенции 1968 г. и подлежит рассмотрению в Италии. Истцы сослались на правило об исключении арбитража. Апелляционный суд Англии и Уэльса воспользовался своим дискреционным правом и передал вопрос о толковании правила об исключении арбитража на рассмотрение ЕСС.
Вопрос к ЕСС Распространяется ли правило об исключении арбитража на судебный процесс или судебное решение, связанное с оспариванием арбитражного соглашения?
Решение ЕСС (1) Исключая арбитраж из сферы действия Брюссельской конвенции 1968 г. на том основании, что он уже подпадает под регулирование международных конвенций, Договаривающиеся государства намеревались исключить арбитраж полностью, включая процедуры, начатые в национальных судах. Назначение арбитра национальным судом являлось мерой, предпринятой государством как часть процесса по сохранению эффективности арбитражных процедур, и такая мера входит в сферу арбитража и подпадает под правило об исключении арбитража.(2) Только предмет спора имеет значение для установления того факта, что этот спор подпадает под сферу действия Брюссельской конвенции 1968 г. Если такой предмет спора, как назначение арбитра, указывал на то, что спор выходит за пределы действия Брюссельской конвенции 1968 г., никакой предварительный вопрос, стоящий перед судом, не мог оправдать применение Брюссельской конвенции 1968 г.

(3) Тот факт, что предварительный вопрос касался существования или действительности арбитражного соглашения, не мог повлиять на исключение из сферы применения Брюссельской конвенции 1968 г. спора о назначении арбитра.

(4) Правило об исключении арбитража распространялось на возбужденный процесс перед национальным судом в отношении назначения арбитра, даже если предварительным вопросом этого процесса являлось существование или недействительность арбитражного соглашения <101>.

 

———————————

<101> Marc Rich & Co. A. G. Societa Italiana Impianti P. A. (the «Atlantic Emperor»), European Court of Justice, 25 July 1991, [1992] 1 Lloyd’s Rep ().

 

Первое, что бросается в глаза, — это обилие выводов, к которым пришел ЕСС при вынесении решения по делу Marc Rich. Еще более удивляет, что все эти выводы были сделаны только по одному вопросу, переданному Апелляционным судом Англии и Уэльса (Апелляционным судом) на рассмотрение ЕСС. Хотя два других вопроса затрагивали не менее интересные аспекты применения Брюссельской конвенции 1968 г.: правила выбора подсудности, cause of action и lis pendens, они не получили освещения в решении ЕСС. Исходя из позиции ЕСС по первому вопросу, два других потеряли свою актуальность для разрешения дела Marc Rich. Предметом исследования в этом деле стала неопределенность в применении правила об исключении арбитража к судебным процессам, в которых «первоначальное существование арбитражного соглашения» подверглось сомнению. Позиция истцов основывалась на утверждении о том, что Брюссельская конвенция 1968 г. не подлежала применению к судебным процессам, если предмет спора в них непосредственно касался арбитража или средства судебной защиты, выполнявшего вспомогательную функцию по отношению к арбитражу. Причем оспаривание наличия арбитражного соглашения, за исключением случаев, когда такой вопрос мог быть разрешен в порядке упрощенного судопроизводства, не оказывало никакого влияния на применение конвенционного правила об исключении арбитража. Как известно, упрощенное судопроизводство подразумевает отсутствие активной позиции процессуального оппонента по предъявленным к нему требованиям и наличие обстоятельств, указывающих на явную бесспорность этих требований. Таким образом, правило об исключении арбитража, по мнению истцов, подлежало применению, даже когда сторона, выступавшая против проведения арбитражного разбирательства, считала себя свободной от обязательств, предусмотренных в арбитражном соглашении в силу его незаключенности или недействительности. Со ссылкой на Страсбургскую конвенцию о единообразном Законе об арбитраже от 1966 г. (не вступившей в силу) истцы допускали судебное вмешательство только на стадии отмены арбитражного решения. До этой стадии государственный суд мог осуществлять только вспомогательные функции в отношении арбитража, в которые не входила оценка действительности арбитражного соглашения. Этот вопрос, по мнению истцов, должен был находиться в компетенции самих арбитров.

Юрисдикция государственного суда, находящегося в стране места проведения арбитража, была поддержана официальными представителями Франции, Великобритании и Федеральной Республики Германии. Вместе с тем при обосновании своей позиции они ссылались на различные источники права. Французское правительство считало, что юрисдикция государственного суда ограничена лишь случаями, когда тщетность арбитражного соглашения явно выражена, т.е., используя терминологию правила о направлении стороны в арбитраж, предусмотренного Нью-Йоркской конвенцией 1958 г., «соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено». Фактически речь шла о лишении государственного суда полномочий на проведение всесторонней оценки и сужения ее тесными рамками теста prima facie.

В соответствии с английским подходом государственный суд, находящийся в стране места проведения арбитража, мог устанавливать существование арбитражного соглашения путем применения правила об исключении арбитража во взаимосвязи с правилом lis pendens. Немецкий же подход допускал применение правила об исключении арбитража только в случае, если действительность арбитражного соглашения являлась главным вопросом в споре. Когда государственный суд принимал решение о назначении арбитра, как в деле Marc Rich, действительность арбитражного соглашения могла быть оспорена в порядке предварительного вопроса. В этом случае, по мнению правительства ФРГ, государственный суд должен был установить свою юрисдикцию исходя из своего национального процессуального права, а не конвенционного правила об исключении арбитража.

Тактика защиты ответчика заключалась в предоставлении экспертных мнений Дженарда и Шлоссера — авторов известных докладов по применению Брюссельской конвенции 1968 г. Причем мнения этих двух авторитетных комментаторов были скорректированы с учетом обстоятельств дела Marc Rich и приведены для поддержки ключевого тезиса ответчика о том, что правило об исключении арбитража не распространяет свое действие на судебный процесс или судебное решение, в котором оспаривается существование арбитражного соглашения. Сама постановка этого вопроса как бы влекла подчинение спора конвенционному режиму. В качестве правового обоснования ответчиком была предложена ссылка на решение по делу Effer v Kantner:

«Истец вправе обратиться к юрисдикции судов, находящихся в стране места исполнения договора в соответствии со статьей 5 (1) Конвенции по вопросам юрисдикции и принудительного исполнения судебных решений в отношении гражданских и коммерческих споров от 27 сентября 1968 года, даже когда существование договора, на котором основан иск, является предметом спора между сторонами» <102>.

———————————

<102> Effer SpA v Hans-Joachim Kantner (reference for a preliminary ruling from the Bundesgerichtshof), Judgement of the Court (First Chamber) on March 4, 1982, Case 38/81, European Court reports 1982, p. 825, CELEX 61981J0038, at http://eur-lex.europa.eu/Result.do?code=61981J0038&Submit=Search&RechType=RECH_celex (дата последнего посещения: 11.06.2013).

 

В процитированном отрывке нигде нет упоминания об арбитражном соглашении. По-видимому, ответчик полагал, что арбитражное соглашение должно разделять судьбу основного договора по крайней мере в случаях, когда оспаривается его действительность как единого документа, содержащего, среди прочих условий, арбитражную оговорку. Таким образом, конвенционные положения о выборе юрисдикции, следуя этой логике, обладают приоритетом перед соглашением сторон об исключении юрисдикции государственных судов.

Вместе с тем необходимо иметь в виду, что решение по делу Effer v Kantner, скорее, не укрепляло, а ослабляло аргументацию ответчика. Несомненно, результат по данному делу — применение Брюссельской конвенции 1968 г. — соответствовал желанию ответчика. Однако нельзя игнорировать тот факт, что этот результат был основан на признании соглашения сторон, существование которого являлось предметом спора между ними. Почему же условие об исполнении оспариваемой сделки может являться основанием для применения конвенционных положений о выборе юрисдикции, а оспариваемое условие об арбитраже не может исключить применение Брюссельской конвенции 1968 г.? Как в том, так и в другом случае юрисдикция государственного суда не должна быть отвергнута только по причине сомнений ответчика в достоверности фактов, послуживших основанием для выбора истцом именно этой юрисдикции. Риски ответчика, связанные с недобросовестностью истца и возможной фальсификацией доказательств в пользу нежелательной для ответчика юрисдикции, должны нивелироваться взаимным доверием государственных судов, принадлежащих к различным правовым системам, но объединенных общими целями унификационного процесса.

Развивая свой ключевой тезис, ответчик внес в него существенное уточнение, направленное на использование терминологии, содержащейся в позиции правительства ФРГ. По мнению ответчика, правило об исключении арбитража не применяется в случае, когда арбитраж, являясь главным предметом судебного процесса в юрисдикции одного Договаривающегося государства, в то же время составляет вспомогательный (subsidiary) или второстепенный (incidental) вопрос в суде другого Договаривающегося государства по тому же основанию и между теми же сторонами.

ЕСС воспринял предложенный ответчиком вектор исследования и сформулировал мотивировочную часть своего решения в виде последовательных выводов, сделанных на основании утверждений ответчика. Тем не менее, формально используя терминологию ответчика, ЕСС подошел к решению проблемных вопросов с диаметрально противоположного угла зрения. Если ответчик делал акцент на решении юрисдикционной проблемы прежде всего с точки зрения государственного суда, отказывающего в признании арбитражного соглашения и рассматривающего спор по существу, то ЕСС «смотрел глазами» суда, принимающего решение о назначении арбитра. Так, например, ответчик выступал против применения правила об исключении арбитража, когда он являлся предварительным вопросом в судебном процессе, поскольку «если бы это было не так, то сторона могла бы избежать применения Конвенции, просто заявив о существовании арбитражного соглашения». Очевидно, что здесь речь шла о юрисдикции государственного суда, рассматривавшего спор по существу. ЕСС взял на вооружение тот же прием — reduction ad absurdum, но применил его уже в отношении судебного процесса о назначении арбитра:

«Было бы также несовместимо с принципом правовой определенности, который является одним из целей Конвенции (см. решение по делу 38/81, Effer v. Kantner, [1982] ECR 825, пункт 6), ставить вопрос о применении исключения, предусмотренного в ст. 1 (4) Конвенции, в зависимость от существования или наоборот отсутствия предварительного вопроса, который может быть поднят сторонами в любое время» <103>.

———————————

<103> , supra note 101, p. 351.

 

Интересно отметить, что ЕСС, так же как и ответчик, сослался на дело Effer v Kantner, только не на вывод суда, содержащийся в резолютивной части решения, а на один из его мотивов — принцип правовой определенности.

В целом приведенный ЕСС довод напоминает призыв к здравому смыслу при практическом применении правила об исключении арбитража. Еще при разрешении дела судьей Херстом (Hirst) ответчик пытался обосновать невозможность применения данного правила, когда само предварительное условие для проведения арбитражного разбирательства — наличие арбитражного соглашения — поставлено под сомнение <104>. Английский суд не имеет юрисдикции по рассмотрению вопроса о назначении арбитра, поскольку основной договор не содержит арбитражную оговорку и спор по существу должен быть разрешен в итальянском суде в силу применения Брюссельской конвенции 1968 г. Основу всякого арбитража составляет согласие сторон, и если этого согласия нет, нельзя говорить о применении правила об исключении арбитража, предусмотренного Брюссельской конвенцией 1968 г., поскольку отсутствует или оспаривается сам объект исключения. Логика подобного рассуждения приводит к возникновению ситуаций, когда сторона, выступающая против проведения арбитражного разбирательства, может легко обойти правило об исключении арбитража и настаивать на применении Брюссельской конвенции 1968 г. Для этого ей просто надо оспорить наличие арбитражного соглашения в государственном суде одной из Договаривающихся сторон, руководствуясь конвенционными правилами о выборе юрисдикции. Судья Херст, рассматривая данные аргументы г-на Гросса (Mr. Gross), представителя ответчика, пришел к выводу, схожему с вышеописанной позицией ЕСС:

———————————

<104> Подробнее см.: Ануров В.Н. Конфликт юрисдикции иностранных судов при нарушении третейского соглашения (судебные прецеденты английского права) // Третейский суд. 2002. N 5/6. С. 72 — 73.

 

«В той мере, в которой это касается соображений практического характера, толкование г-на Гросса привело бы к странному результату, заключающемуся в том, что сторона могла бы избежать применения исключения в ст. 1 (4) простой уловкой — оспариванием первоначальной действительности арбитражного соглашения. По моему мнению, невозможно поверить, что это соответствовало намерению разработчиков Конвенции (Брюссельской конвенции 1968 г. — В.А.)» <105>.

———————————

<105> Marc Rich & Co. A.G. v Societa Italiana Impianti P.A. (the «Atlantic Emperor»), Court of Appeal, 26 January 1989, [1989] 1 Lloyd’s Law Reports, p. 552 ().

 

Если согласиться с таким упрощенным подходом, то, по мнению судьи Херста, можно подвергнуть сомнению и еще один пример, приведенный Дженардом в качестве иллюстрации применения правила об исключении арбитража. Речь идет о судебном процессе по отмене арбитражного решения. Основанием для предъявления такого требования очень часто выступает оспаривание арбитражного соглашения. Однако вывести данную категорию дел за сферу действия правила об исключении арбитража равносильно отказу от применения этого правила, так как сложно представить себе иные судебные процессы, которые бы имели более тесную связь с разрешением вопросов арбитражного разбирательства и в большей степени соответствовали понятию «арбитраж».

Наконец, главный вывод ЕСС по делу заключается в определении предмета спора, являющегося основным критерием для ответа на вопрос: применяется ли правило об исключении арбитража или нет? При этом оценке ЕСС подлежит лишь судебный процесс, проведенный в Англии, что с точки зрения соблюдения всех формальностей не может вызвать никаких возражений, так как именно Апелляционный суд передал дело на рассмотрение ЕСС для вынесения предварительного решения и поставленные перед ним вопросы касались только судебного процесса о назначении арбитра.

В некоторых выводах ЕСС и заявлениях сторон предмет спора назван главным вопросом судебного процесса. Ему противопоставляется предварительный вопрос, выполняющий вспомогательную или второстепенную функцию для разрешения спора. Если экстраполировать эти термины в российское процессуальное право, то с определенной долей условности их можно заменить предметом исковых требований и основанием иска соответственно. В первом случае требование истца, составляющее предмет спора между ним и ответчиком, корректируется с учетом испрашиваемых средств правовой защиты, во втором случае приведенные истцом обстоятельства обосновывают правомерность предъявленного им требования. При установлении подчиненности между ними (кстати, отсутствующей в российском процессуальном праве) на главное место выходит требование о назначении арбитра, а на второстепенное — действительность арбитражного соглашения. Такой вывод следует из решения ЕСС.

Несколько иная позиция была продемонстрирована судьей Херстом. За основу своей аргументации он взял общий комментарий Дженарда, сделанный им в отношении вопросов, исключенных из сферы действия Брюссельской конвенции 1968 г.:

«Тем не менее вопросы, не подпадающие под сферу действия Конвенции (Брюссельской конвенции 1968 г. — В.А.), остаются вне сферы ее действия, если они являются главным вопросом судебного процесса. Таким образом, нельзя говорить об их исключении (из Брюссельской конвенции 1968 г. — В.А.), когда они сформулированы как вспомогательный вопрос в судебном процессе вне зависимости от стадий предварительного слушания или разбирательства по существу дела» <106>.

———————————

<106> Jenard Report. Op. cit. Ch. 3, par. IV.

 

В отличие от ЕСС судья Херст считал, что вопрос об арбитражном соглашении является главным вопросом исковых требований в рассматриваемом им деле. По этой причине классификация вопросов по степени их важности для судебного процесса, предложенная Дженардом, не могла принести пользы ответчику.

Прежде чем говорить о правомерности разделения вопросов на главный и предварительный, необходимо подчеркнуть искусственный и субъективный характер этой теоретической конструкции. Истец обладает полной свободой действий при возбуждении дела против ответчика и формулировании своих исковых требований. В связи с этим вопрос, который занимает главное место в одном судебном процессе, может выполнять вспомогательную функцию в другом. Невозможность разработать четкие критерии по определению степени важности вопросов, составляющих предмет судебной оценки, с одной стороны, серьезно осложняет задачу судьи, а с другой — расширяет рамки его усмотрения. В ход идут пространные рассуждения о намерении законодателей, спекуляции, о целях правовых норм или конструировании гипотетических ситуаций. Такой простор для юридической мысли чем-то напоминает схоластические методы статуариев, особенно тот из них, который известен как грамматический способ толкования текста, приписываемый Бартоло. Суть его заключается в определении места ключевого термина в коллизионной норме, подлежащей исследованию: «какое слово стоит раньше, какое — после» <107>.

———————————

<107> Брун М.И. Лекции по международному частному праву, читанные в 1908 — 1909 акад. году // Золотой фонд российской науки международного права. Т. 2. М., 2009, С. 138. Здесь необходимо сделать оговорку, что, по мнению М.И. Бруна, взгляды Бартоло были искажены его критиками, ухватившимися за приведенный им пример в отношении наследования имущества в Англии и в Италии для разделения статутов на личные и реальные. На самом деле его учение не сводилось исключительно к грамматическому разбору предложения: «Идея Бартоло была та, что применение статутов нужно расширять, когда этого требует справедливость, и суживать в обратном случае…» (Брун М.И. Указ. соч. С. 138).

 

Следующим возможным тестом по проверке правильности главного вывода ЕСС по делу Marc Rich является логический анализ умозаключения, в основе которого лежит разделение вопросов на главный и предварительный. Способ построения аргументов ЕСС соответствует простому категорическому силлогизму. В качестве большей посылки выступает тезис о том, что все вопросы арбитража, рассматриваемые как главный вопрос в соответствующем судебном процессе, подпадают под правило об исключении арбитража из сферы действия Брюссельской конвенции 1968 г. Используя широко известные в логике переменные, можно прийти к формуле: все M суть P, где под M понимаются все вопросы арбитража, а под P — правило об исключении арбитража. Меньшей посылкой является утверждение о том, что все требования о назначении арбитра являются главным вопросом в судебном процессе, связанном с арбитражем. Меньшей посылке соответствует формула: все S суть M, где под S понимаются все требования о назначении арбитра. Таким образом, распределив средний термин M в большей посылке, можно прийти к следующему заключению: все требования о назначении арбитра подпадают под правило об исключении арбитража (все S суть P). Данному модусу присвоено название Barbara. Этот модус, у которого заключение является общеутвердительным, обладает высшей научной ценностью по сравнению с другими модусами. Таким образом, вывод ЕСС о применении правила об исключении арбитража ко всем судебным процессам о назначении арбитра может служить руководством для судей, рассматривающих аналогичные дела. Что же касается второго вывода, который, правда, не содержится в резолютивной части решения, но подразумеваемым образом вытекает из его мотивировочной части, то здесь ситуация не является такой ясной, как в первом случае. В большей посылке место среднего термина занимает вопрос об арбитраже, рассматриваемый как предварительный вопрос в судебном процессе, но посылка сформулирована не в утвердительном, а в отрицательном ключе: ни один вопрос об арбитраже, рассматриваемый как предварительный вопрос в судебном процессе, не подпадает под правило об исключении арбитража (ни одно M не суть P). В меньшей посылке под термином S понимается вопрос о действительности арбитражного соглашения. Исходя из судебной практики, можно сформулировать следующий тезис: некоторые вопросы о действительности арбитражного соглашения рассматриваются как предварительные вопросы (некоторые S суть M). В качестве заключения получается следующее суждение: некоторые вопросы о действительности арбитражного соглашения не подпадают под правило об исключении арбитража (некоторые S не суть P). Данному модусу присвоено название Ferio. Он тоже, как и Barbara, входит в первую фигуру категорического силлогизма и считается совершенным и не требующим никакого обоснования <108>. Единственный недостаток модуса Ferio состоит в том, что его заключение является частноотрицательным, т.е. остается открытым вопрос, когда меньший термин не совпадает с большим. Иными словами, судьи вынуждены в каждом конкретном случае принимать решение, правомерно ли вопрос о действительности арбитражного соглашения подчинять Брюссельской конвенции 1968 г. Тем самым решение ЕСС по делу Marc Rich не содержит критериев, помогающих определить характер вопроса об арбитраже, а именно квалифицировать его как главный или предварительный вопрос.

———————————

<108> Логика. Учебник / Под ред. А.И. Мигунова, И.Б. Микиртумова, Б.И. Федорова (автор главы — Я.А. Слинин). М., 2011. С. 173.

 

4.1.2. Heidberg v Grosvenor Grain (Heidberg)

 

Следующим этапом в формировании подхода к применению правила об исключении арбитража является дело Heidberg v Grosvenor Grain (Heidberg), рассмотренное Коммерческим судом Отделения королевской скамьи Высокого суда Англии и Уэльса (Высокого суда) в 1994 г. <109>. Как и в деле Marc Rich, спор возник в связи с морской перевозкой груза. Причиной возникновения спора послужило столкновение судна «Heidberg» с причалом на реке Гаронна вблизи города Бордо на юго-западе Франции, вследствие чего груз был поврежден. Суть разногласий между сторонами в отношении вопроса об арбитраже заключалась в существовании двух вариантов арбитражной оговорки. Первый вариант предусматривал передачу споров на рассмотрение арбитражем в Париже; второй вариант — в Лондоне. Факт достижения сторонами соглашения о применении второго варианта подтверждался только телефонными переговорами.

———————————

<109> Partenreederei M/S «Heidberg» and Vega Reederei Friedrich Dauber v Grosvenor Grain and Feed Co. Ltd., Union Nationale Des Cooperatives Agricoles De Cereales and Assurances Mutuelles Agricoles (the «Heidberg»), Queen’s Bench Division (Commercial Court), March 21.1994. Lloyd’s Law Reports [1994] Vol. 2. P. 287 — 314.

 

Спорящими сторонами в деле Heidberg было возбуждено множество судебных процедур. Причем одному из ответчиков, французской страховой компании «Assurances Mutuelles Agricoles», получившей право на возмещение убытков в порядке суброгации, удалось добиться вынесения Коммерческим трибуналом г. Бордо решения о наличии своей юрисдикции. Соответственно, французский суд отказал в признании второго варианта арбитражной оговорки. Данное судебное решение было вынесено после того, как судовладельцы и управляющие, выступающие истцами в этом деле, подали иск в Высокий суд о признании второго варианта арбитражной оговорки. Таким образом, первая задача, стоящая перед английским судом, заключалась в установлении наличия или отсутствия обязанности применить Брюссельскую конвенцию 1968 г. к вопросу о признании решения французского суда.

Примечательно, что свой правовой анализ судья Даймонд (Diamond), рассматривающий дело Heidberg, начинал с описания ситуации, в которой государственный суд подтверждает действительность арбитражного соглашения и направляет стороны в арбитраж в соответствии с п. 3 ст. 2 Нью-Йоркской конвенции 1958 г. Если допустить, что Брюссельская конвенция 1968 г. не применяется к таким решениям и, следовательно, они не обязательны для исполнения в других Договаривающихся государствах, то ничто не препятствует стороне, выступающей против арбитражного разбирательства, попытаться добиться вынесения более благоприятного для нее решения в каком-либо другом Договаривающемся государстве. Сама возможность вынесения двух противоположных решений по поводу действительности арбитражного соглашения провоцирует своеобразную «гонку» между сторонами в желании защитить свои интересы тем способом, который они считают наиболее выгодным для них.

Дальнейший ход рассуждений судьи Даймонда основан на взвешенном подходе, во главу угла которого положены в первую очередь соображения практического и политического характера (solid practical and policy reasons). Аргументы в пользу юрисдикции государственного суда, находящегося в стране арбитража, выглядят более убедительными, поскольку его высокая степень подготовленности к оценке действительности арбитражного соглашения не вызывает сомнений. Против применения такой модели могут выступать два фактора: отсутствие общепризнанного консенсуса в передаче полномочий данному суду и возможность существования ситуаций, когда место проведения арбитража не определено. Подтверждением первого фактора, по мнению судьи Даймонда, является Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г., которая не подлежит применению к арбитражным соглашениям. Второй фактор также находит свое отражение в деле Heidberg. Конфликт между двумя арбитражными оговорками, предусматривающими проведение арбитража в Париже и Лондоне, приводит к тому же эффекту, как если бы соглашение о месте проведения арбитража не было достигнуто вообще.

Данные факторы не выступают единственным препятствием к решению юрисдикционной проблемы в пользу суда, находящегося в стране арбитража. В состав аргументации судьи Даймонда входил и правовой анализ конвенционных и национальных норм. В частности, особое внимание было им уделено п. 3 и 4 ст. 27 Брюссельской конвенции 1968 г., содержащей перечень оснований для отказа в признании судебных решений:

 

пункт 3 статьи 27 Брюссельской конвенции 1968 г. Судебное решение не подлежит признанию: если оно несовместимо с судебным решением, вынесенным по спору между теми же сторонами в государстве, в котором подано ходатайство о его признании;
пункт 4 статьи 27 Брюссельской конвенции 1968 г. если при его вынесении суд государства происхождения рассмотрел предварительный вопрос, касающийся гражданского состояния или правоспособности физических лиц, имущественных прав, возникших из брачных отношений, завещаний или наследования по правилам, противоречащим нормам международного частного права государства, в котором подано ходатайство о признании этого судебного решения, если такой же результат не был бы достигнут посредством применения международного частного права этого государства.

 

Первое основание (п. 3 ст. 27 Брюссельской конвенции 1968 г.) для отказа в признании решения о недействительности арбитражного соглашения, по мнению судьи Даймонда, могло бы быть применимо, если бы суд в стране нахождения арбитража первым вынес решение о назначении арбитра. Несовместимость двух решений проявлялась в том, что оба суда так или иначе рассмотрели вопрос о действительности арбитражного соглашения и пришли к противоречащим результатам. Различие заключалось только в форме выражения своей позиции. В первом случае сама резолютивная часть решения прямо содержала указание на недействительность арбитражного соглашения. Во втором случае суд в стране нахождения арбитража косвенным образом подтвердил действительность арбитражного соглашения, когда назначил арбитра.

Позиция судьи Даймонда в отношении второго основания (п. 4 ст. 27 Брюссельской конвенции 1968 г.) на первый взгляд кажется простой: поскольку арбитраж не упоминается в перечне вопросов, подпадающих под специальное коллизионное регулирование, выбор права, применимого к арбитражному соглашению, без соблюдения коллизионных норм государства, в котором подано ходатайство о признании судебного решения, не может являться причиной для отказа в удовлетворении этого ходатайства. Вместе с тем значение п. 4 ст. 27 Брюссельской конвенции 1968 г. в формировании подхода к решению конфликта юрисдикций нельзя недооценивать. Во-первых, данная норма вводит общее правило о распространении конвенционного режима на предварительный вопрос, не входящий в сферу действия Брюссельской конвенции 1968 г., но рассмотренный государственным судом при вынесении судебного решения, обладающего конвенционной защитой. Если возможно применять это правило, не ограничиваясь специально перечисленными в п. 4 ст. 27 Брюссельской конвенции 1968 г. случаями, то можно прийти к ранее процитированному выводу Дженарда, сделанному им в форме общего комментария к вопросам, исключенным из сферы действия Брюссельской конвенции 1968 г. Тем самым конвенционный режим может распространяться и на вопрос об арбитраже, если он рассматривался государственным судом в качестве предварительного вопроса. Во-вторых, п. 4 ст. 27 Брюссельской конвенции 1968 г. предполагает, правда, косвенным образом, через механизм признания судебных решений, взаимосвязь между определением юрисдикции и применимым правом. Однако этого недостаточно для снятия юрисдикционной проблемы. На момент рассмотрения дела Heidberg, как, впрочем, и в настоящее время, не существует общепризнанного мнения о совпадении права места проведения арбитража с правом, применимым к арбитражному соглашению.

Завершая свой правовой анализ, судья Даймонд пришел к выводу о том, что состояние нормативного регулирования не позволяет ему разрешить конфликт юрисдикций, опираясь на какие-либо правила, выработанные Договаривающимися государствами посредством заключения международных договоров. Для целей же вынесения решения по делу Heidberg он предложил руководствоваться уже упомянутыми «вескими причинами практического и политического характера»:

«Я признаю силу аргументов, основанных на том, что правило об исключении (4) Брюссельской конвенции (правило об исключении арбитража. — В.А.) не должно применяться к судебным решениям, вынесенным в отношении действительности арбитражных соглашений, потому что такие судебные решения не ограничиваются арбитражем, а включают и толкование основного договора между сторонами, а также главным образом потому что существуют веские причины практического и политического характера, объясняющие необходимость признания судебного решения, вынесенного в отношении недействительности арбитражного соглашения в первом Договаривающемся государстве, в других Договаривающихся государствах» <110>.

———————————

<110> Heidberg, supra note 109, P. 303.

 

Как и в деле Marc Rich, ключевой довод, положенный в основу судебного решения, заключается не в ссылке на правовую норму, а в конструировании гипотетических ситуаций и оценке их с точки зрения соответствия той модели, которая в представлении судей является наиболее подходящей для регулирования спорного правоотношения. Не случайно фраза судьи Даймонда о «веских причинах практического и политического характера» повторяется в резолютивной части его ответа на первый вопрос о применении правила об исключении арбитража. Несмотря на то что в решении по делу Heidberg можно найти критические высказывания в адрес ЕСС, судья Даймонд использует тот же самый подход: когда отсутствует правовое решение проблемы, остается оперировать только соображениями целесообразности. Такой подход предоставляет широкую возможность для пространных рассуждений, не обремененных юридическим инструментарием или, наоборот, содержащих целую палитру правовых принципов и институтов. Зачастую они приводятся лишь для обоснования первоначально поставленной задачи, которая сформулирована судьей вне правового поля. В то же время нельзя отвергать практическую ценность данного подхода только из-за отсутствия системности в оценке спорных вопросов права или индивидуальных предпочтений судьи, его принадлежности к той или иной научной школе. Многие судебные решения, особенно вынесенные английскими судьями, представляют собой самостоятельное исследование сложных теоретических вопросов, используемых их коллегами при рассмотрении последующих аналогичных споров. Также дело Heidberg, с учетом некоторых оговорок, является логическим продолжением позиции, выработанной ЕСС в деле Marc Rich, хотя аргументы, составляющие основу обоих решений, существенно отличаются друг от друга. Если применить логический анализ при оценке обстоятельств дела Heidberg, можно прийти к выводу о соответствии их модусу Ferio. Ведь именно частноутвердительное заключение данного модуса содержится в резолютивной части решения судьи Даймонда: некоторые вопросы о действительности арбитражного соглашения не подпадают под правило об исключении арбитража (некоторые S не суть P). Как было ранее сказано, сложность заключается лишь в определении ситуаций, когда судебное решение, указывающее на недействительность арбитражного соглашения, подчиняется конвенционному режиму. Судья Даймонд отказался от критерия, предложенного в деле Marc Rich, — квалификации вопроса о действительности арбитражного соглашения как главного или предварительного вопроса:

«Такое разграничение не всегда легко провести. Можно сказать, что устанавливается действительность арбитражной оговорки: в качестве предварительного вопроса в процессе о формировании состава арбитража или самодостаточного вопроса в отдельном процессе обе ситуации приводят к одному ответу… Эти критерии, можно сказать, делают невозможным отстаивание точки зрения о том, что решения о действительности арбитражного соглашения подпадают под сферу действия Конвенции (Брюссельской конвенции 1968 г. — В.А.)» <111>.

———————————

<111> Infra.

 

Здесь нельзя согласиться с судьей Даймондом. Особенность проведения судебного процесса во Франции свидетельствует о том, что действительность арбитражного соглашения рассматривалась в порядке установления содержания договорных условий. Вопрос об автономности арбитражной оговорки, т.е. рассмотрения этой оговорки как отдельной сделки, отличающейся от основного договора порядком или формой ее заключения, не ставился в судебном процессе. Тем самым действительность арбитражного соглашения подлежала определению в режиме оценки всех иных условий сделки в совокупности, так как иск ответчиков, поданный ими во французский суд, состоял из требований о выплате компенсации за ущерб, нанесенный грузу, и за проведение спасательных операций. Таким образом, действительность арбитражного соглашения рассматривалась как вопрос предварительного характера. Главным вопросом этого процесса являлись материально-правовые требования ответчиков, подпадающих под сферу действия Брюссельской конвенции 1968 г. Следовательно, на решение французского суда распространялся конвенционный режим без применения правила об исключении арбитража.

 

4.1.3. Philip Alexander Securities v. Bamberger (Bamberger)

 

Аргументы судьи Даймонда сыграли важную роль в формировании позиции английских судов по признанию иностранных судебных решений, вынесенных в нарушение арбитражного соглашения, и применению конвенционного правила об исключении арбитража. Все эти вопросы были рассмотрены в следующем деле Bamberger и объединены под общим названием — вопрос Heidberg. Судья Воллер (Waller) вынес решение по делу Bamberger в 1996 г., которое затем было подтверждено Апелляционным судом <112>. В данном деле несколько немецких потребителей (ответчиков), имена которых содержатся в названии этого судебного прецедента, возбудили судебное производство в Германии, а истцы обратились в английский арбитраж и получили арбитражное решение в свою пользу. Суть спора заключалась в причинении убытков немецким потребителям в результате заключения сделок в форме фьючерсов и опционов посредством привлечения немецких брокеров и истцов. В отношении одного из ответчиков (Riedel) истцы добивались выдачи английским судом окончательного предписания, запрещающего проведение судебного процесса в Германии, судебное решение по которому еще не было вынесено немецким судом. В отношении других ответчиков истцы добивались вынесения английским судом декларации о признании арбитражного соглашения действительным и запрете признания и исполнения в Великобритании немецких судебных решений, вынесенных в пользу ответчиков. Особенность отношений между истцами и ответчиками заключалась в том, что некоторые ответчики были извещены о вынесении английским судом предварительных предписаний о запрещении проведения немецкого судебного процесса до вынесения судебных решений по существу спора в судах Германии, а некоторые — нет.

———————————

<112> Philip Alexander Securities and Futures Limited v. Bamberger, Theele, Kefer, Riedel, Franz and Gilhause (the «Bamberger»). Queen’s Bench Division (Commercial Court). May 15. 1996. Court of Appeal. July 12, 1996 [1997] I. L. Pr. 73. P. 73 — 117.

 

Попытка получить судебный запретительный приказ предпринималась стороной арбитражного соглашения, выступающей против проведения судебного процесса за границей. Такую же попытку предприняли истцы в деле Marc Rich, но уже после вынесения решения ЕСС <113>. Однако вследствие совершения истцами действий, свидетельствующих о подчинении юрисдикции итальянского суда, в выдаче вышеназванного приказа им было отказано. К такому же решению пришел судья Воллер в деле Bamberger. Он разъяснил, что простое утверждение о наличии третейского соглашения не является основанием для выдачи судебного запретительного приказа. Поскольку ответчик (Riedel) начал судебное разбирательство ранее, чем истцы, — арбитражное разбирательство, нельзя говорить о том, что действия ответчика носили досаждающий (vexatious) характер и были направлены исключительно на создание препятствий для проведения арбитражного разбирательства.

———————————

<113> , supra note 105, p. 624 — 634.

 

Примечательна реакция немецких судов на экстерриториальный эффект подобного рода судебных запретительных приказов. Еще до вынесения решения ЕСС по делу Turner v Grovit они рассматривались как неуважительное вмешательство в порядок отправления правосудия иностранного государства и нарушение его суверенитета:

«Рассматривая вопрос широко, немецкий суд хочет сказать следующее: 1) в соответствии с немецким процессом суды зависят от сотрудничества между сторонами и, таким образом, судебный запретительный приказ, направленный против стороны, оказывает прямое влияние на деятельность суда; 2) свободный доступ к немецким судам является правом каждого отдельного гражданина; 3) только немецкий суд должен решить вопрос о своей компетенции в конкретных делах, и попытка иностранного суда по охране своей собственной компетенции не отменит данную обязанность» <114>.

———————————

<114> Bamberger, supra note 112. P. 77.

 

Другим вопросом, предваряющим решение проблемы о конфликте юрисдикций, выступал вопрос о толковании арбитражного соглашения. Как и в деле Heidberg, истцам не удалось доказать наличие арбитражного соглашения, исключающего юрисдикцию государственных судов. Существующие в английском законодательстве ограничения по сумме исков в спорах с участием потребителей и инкорпорированные в соответствующие арбитражные оговорки, лишали истцов права на обращение в арбитраж.

В связи с тем что толкование арбитражного соглашения было произведено судьей Воллером в пользу ответчиков, вопрос Heidberg не имел первостепенного значения для вынесения решения по делу Bamberger. Тем не менее данный вопрос вызвал широкую дискуссию, результаты которой послужили дополнительным обоснованием судебного решения.

Линия защиты ответчика представляла собой сложную систему тезисов, выдвигаемых им в случае, если предыдущий тезис мог не найти поддержки у суда. В качестве первого тезиса выступает опровержение классической формулы, сделанной г-м Андерсеном (Anderson), представителем истцов, на основании решения ЕСС по делу Marc Rich о разграничении главного и предварительного вопросов как критерия применения Брюссельской конвенции 1968 г. Второй тезис г-на Мориса (Morris), представителя ответчиков, выходил за рамки сформированного подхода по применению правила об исключении арбитража. Он предлагал решать спорную проблему путем обращения к п. 1 ст. 27 Брюссельской конвенции 1968 г.:

 

пункт 1 статьи 27 Брюссельской конвенции 1968 г. Судебное решение не подлежит признанию: если оно несовместимо с публичным порядком государства, в котором подано ходатайство о его признании.

 

Как видно из содержания процитированной нормы в интерпретации г-на Мориса, иностранное решение по существу спора, вынесенное на основе вывода о недействительности арбитражного соглашения, может быть рассмотрено не как юрисдикционный вопрос, а как вопрос публичного порядка.

Завершающим аргументом в защите ответчиков являлась постановка вопроса о возмещении убытков в случае нарушения арбитражного соглашения. Этот довод выглядит как «сохранение лица» при общем поражении и никак не влияет на основную проблему, рассматриваемую в настоящем исследовании, — разрешение конфликта юрисдикций.

Как и в деле Heidberg, судья Воллер обратил внимание на неопределенность, содержащуюся в главном выводе ЕСС о применении правила об исключении арбитража в деле Marc Rich:

«Судебное решение, безусловно, не предусматривает, что из сферы действия Конвенции (Брюссельской конвенции 1968 г. — В.А.) исключено судебное решение, вынесенное по существу спора несмотря на арбитражное соглашение, в отношении которого нельзя сказать однозначно, может ли оно быть исполнено или нет. Более того, нет указания на то, что судебное решение или постановление по вопросу о действительности арбитражного соглашения включено или исключено из сферы действия Конвенции» <115>.

———————————

<115> Ibid. P. 96.

 

Недостаток частноутвердительного заключения модуса Ferio вновь возвращает государственный суд, столкнувшийся с конфликтом юрисдикций, в начало пути. По-прежнему ему предстоит самому определить случаи, когда правило об исключении арбитража подлежит применению, а когда нет. В деле Heidberg судья Даймонд отказался от применения критерия, предложенного в деле Marc Rich и построенного на квалификации вопроса о действительности арбитражного соглашения как главного или предварительного вопроса. В деле Bamberger судья Воллер указывал на возможность применения еще одного критерия — определение стадии рассмотрения вопроса об арбитраже в судебном процессе. По его мнению, довольно привлекательной выглядит позиция, устанавливающая сферу действия Брюссельской конвенции 1968 г. в зависимости от того, входит ли решение о действительности арбитражного соглашения в судебное решение по существу спора как его неотъемлемая часть или оно принято в отдельном судебном процессе, в котором решается вопрос о юрисдикции государственного суда. Впрочем, судья Воллер сам отказался от обозначенного им критерия и предпочел рассматривать вопрос Heidberg в рамках признания иностранных судебных решений.

Необходимо отметить, что аргументы судьи Воллера не составляют законченную систему взглядов на проблему конфликта юрисдикций, а скорее обозначают узловые моменты, требующие дальнейшего исследования. С одной стороны, действительность арбитражного соглашения нельзя отнести к юрисдикционным вопросам. Подобная квалификация сняла бы запрет на обращение к оговорке о публичном порядке при признании иностранного судебного решения, предусмотренный в ст. 28 Брюссельской конвенции 1968 г. С другой стороны, нельзя придать этому вопросу предварительный характер, упоминаемый в п. 4 ст. 27 Брюссельской конвенции 1968 г., и тем самым обосновать отказ в признании иностранного судебного решения. По мнению судьи Воллера, вопрос о действительности арбитражного соглашения никак не относится к существу спора, а указывает на наличие или отсутствие у государственного суда юрисдикции по рассмотрению этого спора.

Вместе с тем признание иностранного судебного решения в Соединенном Королевстве не ограничивается толкованием вышеназванных норм. Если это решение вынесено в нарушение арбитражного соглашения, то допустимо применить оговорку о публичном порядке. К такому выводу судья Воллер пришел после изучения лекций Адриана Бригса (Adrian Briggs). Неисполнение иностранным судом судебного запретительного приказа является явным, но не обязательным признаком, указывающим на нарушение публичного порядка Великобритании. Английский судья в каждом конкретном случае должен установить цели, которыми руководствовалась сторона, выступающая против проведения арбитражного разбирательства. Если все обстоятельства дела указывают на явное игнорирование (blatant disregard) арбитражного соглашения и крайне недобросовестный характер судебного процесса, возбужденного с целью наступления для другой стороны досаждающих и тягостных (vexatious and oppressive) последствий, иностранное судебное решение не подлежит признанию. Если же в силу толкования арбитражного соглашения следует, что в сферу его действия не входит спор, рассмотренный государственным судом по существу, или оно вообще не является частью основного договора, нет никаких оснований для английского суда занимать такую жесткую позицию, как в первом случае.

Как видно из приведенных аргументов, ход рассуждений судьи Воллера построен на представлении о «священном характере заключенной сделки», которая, по-видимому, имеет более важное значение, чем отношение к ней иностранного государства. Фактически такой подход сводится к сохранению у английского суда права в любой ситуации пересматривать иностранное судебное решение, если оно вынесено в нарушение арбитражного соглашения:

«Соответственно, мое предложение заключается в том, что, несмотря на распространение конвенционного режима на судебное решение по существу спора, в его признании может быть отказано на основании статьи 27 Конвенции (Брюссельской конвенции 1968 г. — В.А.), если оно было получено в нарушение арбитражного соглашения» <116>.

———————————

<116> Ibid. P. 101 — 102.

 

Иными словами, на первое место ставится не процессуальная особенность арбитража, способного конкурировать с юрисдикцией государственного суда, а материально-правовая природа арбитражного соглашения. Тем самым вопрос о его действительности рассматривается через призму соблюдения материально-правового принципа неприкосновенности соглашения сторон, а не конфликта юрисдикций между судами Договаривающихся государств.

 

4.1.4. Van Uden v Deco-Line (Van Uden)

 

Своеобразным продолжением дискуссии, развернувшейся на страницах вышеупомянутых решений, является дело Van Uden v Deco-Line (Van Uden). Его отличие от предыдущих дел заключалось в проверке юрисдикции государственного суда, рассмотревшего вопрос не о действительности арбитражного соглашения, а о предоставлении мер обеспечительного характера.

 

Дело Van Uden v Deco-Line <117>
Фабула дела В марте 1993 г. истец и ответчик заключили договор фрахтования, в соответствии с которым истец взял на себя обязательство обеспечить предоставление грузового места на борту судов, используемых самим истцом или совместно с другими судовладельцами. Ответчик не выполнил своего обязательства по оплате счетов, выставленных истцом.
Процессуальная история В связи с нарушением договора фрахтования истец начал арбитражное разбирательство в Нидерландах. Истец также обратился в районный суд Роттердама в порядке предоставления обеспечительных мер в связи с тем, что ответчик не проявил должной заботливости по назначению арбитров и неоплата счетов истца нарушает его денежный оборот. Ходатайство истца было частично удовлетворено. В процессе обжалования вопрос о юрисдикции районного суда Роттердама был передан на рассмотрение ЕСС.
Вопросы к ЕСС (1) Когда договорное обязательство по выплате денежной суммы должно быть исполнено в Договаривающемся государстве, имеют ли государственные суды этого Договаривающегося государства право принять к рассмотрению и рассмотреть заявление о предоставлении обеспечительных мер, поданное кредитором к должнику, на стадии предварительного слушания?(2) Будет ли иметь значение для ответа на данный вопрос тот факт, что договор, заключенный между сторонами, содержит арбитражную оговорку?
Решение ЕСС Когда предмет спора подпадает под регулирование Брюссельской конвенции 1968 г., суд, рассматривающий заявление о предоставлении обеспечительных мер, обладает юрисдикцией, даже если начаты арбитражные процедуры по разрешению дела по существу.

 

———————————

<117> Van Uden Maritime BV, trading as Van Uden Africa Line v Kommanditgesellschaft in Firma Deco-Line and Another (Van Uden), (Case C-391/95) Court of Justice of the European Communities, November 17, 1998.

 

Используя формулу, предложенную комментаторами Брюссельской конвенции 1968 г. для применения правила об исключении арбитража, ЕСС поставил перед собой главную задачу — определить юридическую природу обеспечительных мер, принимаемых государственным судом на стадии предварительного судебного заседания. Позиция ответчика заключалась в придании отказу сторон от юрисдикции государственных судов, выраженного в арбитражной оговорке, абсолютного характера. Если нет сомнений в действительности арбитражного соглашения, то оно является достаточным основанием для исключения любой возможности передать на рассмотрение государственного суда вопрос, связанный с существом спора. По мнению ЕСС, существующий конфликт юрисдикций не мог быть разрешен таким однозначным способом. В случае если оспариваемое судебное решение вынесено по вопросу, имеющему вспомогательный характер по отношению к арбитражу, то нельзя распространять на него конвенционный режим в силу применения правила об исключении арбитража. Именно этот вспомогательный характер (критерий Шлоссера) может вывести материально-правовой или процессуальный вопрос из-под юрисдикции государственного суда и подчинить его арбитражному режиму.

ЕСС в деле Van Uden пришел к выводу о том, что акцессорный характер обеспечительных мер подразумевает более тесную связь с материально-правовыми требованиями обращающейся стороны, нежели с альтернативным механизмом разрешения спора. Главное предназначение этих мер заключается в предоставлении временной и предварительной защиты тем правам и интересам обращающейся стороны, которые подлежат оценке государственного суда при рассмотрении дела по существу. Исключение юрисдикции государственных судов не разрушает вышеназванную связь и не является достаточным основанием для квалификации обеспечительных мер как вопроса, имеющего вспомогательный характер по отношению к арбитражу:

«Кроме того, в этой связи необходимо отметить, что временные меры не являются, в принципе, вспомогательными для арбитражных процедур, но принимаются параллельно к таким процедурам и задуманы как меры поддержки. Они не касаются арбитража как такового, а относятся к защите широкого круга прав. Их место в сфере применения Конвенции (Брюссельской конвенции 1968 г. — В.А.) определяется не их собственной природой, а природой прав, для защиты которых они служат» <118>.

———————————

<118> Ibid. Par. 33.

 

В силу того что ключевой вопрос, относящийся к арбитражу, был передан на рассмотрение ЕСС в ряду других вопросов, касающихся юрисдикции Договаривающегося государства выносить решения о предоставлении обеспечительных мер, Алексис Мур (Alexis Mourre) и Александр Вагенхейм (Alexandre Vagenheim) обращают внимание на так называемый реверсивный подход, продемонстрированный ЕСС в деле Van Uden. Суть данного подхода заключается в распространении правил об определении судебной юрисдикции на случаи, когда между сторонами заключено арбитражное соглашение. Статья 24 Брюссельской конвенции 1968 г. предусматривает исключение из конвенционного режима при возникновении необходимости в предоставлении обеспечительных мер:

 

статья 24 Брюссельской конвенции 1968 г. Заявление о предоставлении временных мер, включая меры обеспечительного характера, может быть подано в суды Договаривающегося государства, если такие меры могут быть предоставлены согласно праву такого государства, даже если в соответствии с настоящей Конвенцией суды другого Договаривающегося государства обладают юрисдикцией по рассмотрению основного материально-правового требования.

 

Несмотря на применение общих положений об определении судебной юрисдикции, закрепленных в ст. 5 Брюссельской конвенции 1968 г., вопрос о предоставлении обеспечительных мер всегда будет решаться по праву страны суда, в который обратилось заинтересованное лицо. Если на место государственного суда поставить арбитраж, то можно прийти к аналогичному результату. Компетенция арбитражного трибунала уступит юрисдикции государственного суда, рассматривающего заявление о предоставлении обеспечительных мер. Правило об исключении арбитража не подлежит применению в силу того, что в предмет судебного исследования не входит проверка действительности арбитражного соглашения:

«Правовой анализ дела Van Uden осуществляется исходя из идеи реверсивного характера о том, что предметом судебного процесса является арбитраж, если цель этого процесса заключается в сохранении права на признание и исполнение арбитражного соглашения» <119>.

———————————

<119> Mourre A., Vagenheim A. Op. cit. P. 76.

 

Если действительность арбитражного соглашения, как и компетенция арбитражного трибунала, не подвергается сомнению, нет оснований для предоставления каких-либо преимуществ арбитражу по сравнению с государственным судом Договаривающегося государства, вынужденным не выдвигать своих притязаний на рассмотрение вопроса о предоставлении обеспечительных мер, которые он имеет в силу действия общих правил об определении судебной юрисдикции. Вместе с тем необходимо отметить, что реверсивный подход основывается на отождествлении юрисдикции государственного суда и компетенции арбитража, что с точки зрения юридической природы этих двух органов недопустимо.

Дело Van Uden завершило формирование подхода ЕСС по решению пограничных ситуаций, когда пророгационные положения Брюссельской конвенции могут привести к коллизии с арбитражным соглашением. Если в деле Marc Rich был продемонстрирован позитивный пример, позволяющий распространить правило об исключении арбитража на вопрос о назначении арбитра, то дело Van Uden иллюстрирует негативное отношение ЕСС к попытке применить данное правило к обеспечительным мерам.

 

4.2. Пересмотр партикулярного подхода

 

Как уже было сказано ранее, попытки стороны, начавшей арбитражное разбирательство, воспрепятствовать другой стороне продолжать судебный процесс за границей, предпринимались еще в деле Marc Rich. Однако обращение заинтересованной стороны к этому средству судебной защиты произошло после вынесения ЕСС своего решения. Не получило логического завершения и решение английского Апелляционного суда о передаче на рассмотрение ЕСС вопроса о правомочности вынесения судебного запретительного приказа по делу Toepfer v Cargill <120>. Стороны достигли мирового соглашения о разрешении спора. Тем не менее это дело представляет первую попытку вынести рассмотрение вопроса о вынесении судебного запретительного приказа за рамки национального уровня. Признавая правильность выводов судьи Колмана (Colman), основанных на традиционном английском подходе, Апелляционный суд не стал принимать окончательное решение, а делегировал рассмотрение спорного вопроса «более высшему трибуналу».

———————————

<120> Alfred C Toepfer International GmbH v Soclete Cargill France (Topfer) [1997] EWCA Civ 2811, November 25, 1997.

 

4.2.1. Toepfer v Cargill (Toepfer)

 

Причиной спора в деле Toepfer послужила претензия покупателя, компании Cargill, к качеству товара, доставленного на судне «Gulf Wave» в порт города Монтуар, расположенного на западе Франции. Компания Cargill, обратилась в суд французского города Сен-Назер с просьбой о назначении судебного эксперта, который запросил у продавца, компании Toepfer, сертификаты анализа из порта отгрузки. Компания Toepfer отказалась предоставить данные сертификаты. При разгрузке судна компания Cargill забраковала большую часть товара и инициировала процедуру арбитража по правилам GAFTA. Каждая сторона назначила своего арбитра. По истечении нескольких месяцев компания Cargill возбудила судебный процесс во французском суде о возмещении ущерба с компании Toepfer, которая, в свою очередь, подала иск в арбитраж GAFTA с аналогичными требованиями к своему процессуальному оппоненту, но основанными на нарушении им арбитражной оговорки. В конце концов компания Toepfer обратилась в Высокий суд с просьбой о вынесении предписания, запрещающего возбуждение или проведение судебного процесса во французском суде. Судья Колман вынес судебный запретительный приказ. Его позиция основывалась на применении широкого толкования правила об исключении арбитража. Рассмотрение вопроса о действительности арбитражного соглашения за рамками данного правила, по его мнению, вступило в противоречие с решением ЕСС по делу Marc Rich <121>. Не согласившись с решением судьи Колмана, компания Cargill подала апелляционную жалобу.

———————————

<121> Критикуемый судьей Колманом тезис сформулирован со ссылкой на вывод судьи Мэнсона в деле Toepher International GmbH v Molino Boschi Sri [1996] 1 Lloyd’s Rep 510 at 512 — 513. По мнению судьи Айкенса, решение по этому делу не было основано на правиле об исключении арбитража, предусмотренном в ст. 1 (4) Брюссельской конвенции 1968 г.

 

Решение Апелляционного суда лишь обозначило проблему, которая не могла быть решена на национальном уровне. Лорды-судьи Стейтон (Staughton), Филипс (Phillips), Вокер (Walker) не стали рассматривать возможность вынесения судебного запретительного приказа через призму разделения вопросов на главный и предварительный. Они ограничились перечислением различных точек зрения, выраженных в общеизвестных комментариях к правилу об исключении арбитража. Среди них особое место занимает мысль Генерального адвоката Дармона (Darmon), высказанная им в деле Marc Rich. Она заключается в простой констатации факта того, что на тот момент не существовало альтернативы юрисдикции государственного суда, расположенного в стране проведения арбитражного разбирательства. Если стремиться к гармонизации судебных решений, выносимых по вопросам конфликта юрисдикций, затрагивающих арбитраж, решение ЕСС по делу Marc Rich нельзя рассматривать как руководство по разрешению этого конфликта:

«Европейский суд оставил неразрешенным вопрос, подпадает ли самостоятельный спор о действительности арбитражной оговорки, под сферу применения статьи 1 (4) исключения» <122>.

———————————

<122> Infra.

 

4.2.2. Navigation Maritime v Rustal (Ivan Zagubanski)

 

Фабула дела Navigation Maritime v Rustal (Ivan Zagubanski) <123> напоминает обстоятельства дела Toepfer. Истцами выступали болгарские владельцы судов «Ivan Zagubanski» и «Stanko Staikov». В число многочисленных ответчиков входили грузоотправители, грузополучатели и страховые компании. При пересечении Индийского океана на судне «Ivan Zagubanski» произошел взрыв, предположительной причиной которого стал ремонт топливного бака, проведенный экипажем судна. По инициативе грузоотправителей суд города Марселя назначил судебного сюрвейера для расследования инцидента. Назначение сюрвейера было расценено истцами как намерение ответчиков передать спор на рассмотрение французского суда в нарушение арбитражной оговорки, содержащейся в договоре фрахтования судна. В соответствии с этой оговоркой, на которую в соответствующих коносаментах были сделаны ссылки, арбитраж должен был проходить в Лондоне по правилам Лондонской морской ассоциации арбитров (London Maritime Arbitrators Association (LMAA)). Дальнейший ход событий состоял из последовательных мер, предпринятых спорящими сторонами в целях противодействия друг другу. Истцы назначили своего арбитра, не разрешили сюрвейеру подняться на борт суда «Ivan Zagubanski» и добились вынесения марсельским судом приказа об аресте судна «Stanko Staikov» в качестве обеспечительной меры по возмещению ущерба, причиненного товару. По просьбе истцов судья Колман вынес приказ, запрещающий ответчикам продолжать свое участие в судебном процессе, возбужденном в суде города Марселя, а также начинать какие-либо иные судебные процессы против судовладельцев. На стадии рассмотрения дела судьей Айкенсом (Aikens) истцы ходатайствовали о продлении действия предварительных судебных запретительных приказов, а ответчики — о вынесении Высоким судом решения об отсутствии юрисдикции, отмене вышеназванных приказов как не подпадающих под правило об исключении арбитража, предусмотренного Брюссельской конвенцией 1968 г. и Луганской конвенцией 1988 г. о юрисдикции и принудительном исполнении иностранных судебных решений по гражданским и коммерческим делам.

———————————

<123> Navigation Maritime Bulgare v Rustal Trading Limited (a company incorporated under the laws of Ireland), Axa Global Risks, AGF Mat S.A., S.I.A.T., Le Continent S.A., Groupama Navigation & Transports, Rustal Trading Limited (a company incorporated under the laws of the British Virgin Islands), Hilal Bitar Group t/a Al Bitar Trading, Al Bitar Group t/a Al Bitar Trading, Al Bitar Trading Est (Ivan Zagubanski) [2000] EWHC 222 (Comm).

 

Решение судьи Айкенса предварял обширный обзор предыдущих судебных решений, вынесенных Высоким судом. Его симпатии, как и симпатии судьи Колмана, лежали на стороне широкого толкования правила об исключении арбитража. В отличие от судьи Даймонда, выразившего скептическое отношение по поводу использования решения ЕСС по делу Marc Rich в качестве руководства для разрешения споров, связанных с оспариванием арбитражного соглашения, судья Айкенс использовал его как правовое обоснование своих выводов. Прежде всего, он обратил внимание на мнение Генерального адвоката Дармона об исключении применения Брюссельской конвенции 1968 г. к признанию и приведению в исполнение судебных решений, вынесенных по вопросам существования и действительности арбитражных соглашений. Ключевым же аргументом в пользу применения правила об исключении арбитража послужило слово «полностью» (entirely), используемое ЕСС в своем решении вместе с термином «арбитраж»:

«Несмотря на мое почтительное отношение к судье Даймонду, на мой взгляд, его вывод о сфере действия статьи 1 (4) противоречит содержанию решения ЕСС по делу Marc Rich, особенно параграфам 18, 26 и с 27 по 29. Параграф 18 решения ЕСС дает четкое руководство о том, что «арбитраж полностью» исключен из Брюссельской конвенции. Нельзя читать параграф 28 решения как указание на то, что если перед английским судом будет поставлен только вопрос о действительности арбитражного соглашения, он должен будет рассматривать его как подпадающий под сферу действия конвенции. Исходя из широкого заявления, содержащегося в параграфе 18 решения, он должен проводить процесс в отношении действительности арбитражного соглашения вне рамок конвенции» <124>.

———————————

<124> Infra.

 

Широкое толкование правила об исключении арбитража позволило судье Айкенсу квалифицировать обращение истца о выдаче судебного запретительного приказа как «основной фокус» или «главный вопрос» судебного процесса и тем самым преодолеть порог, который, по выражению Генерального адвоката Дармона, мог препятствовать применению вышеназванного правила <125>.

———————————

<125> В деле Qingdao Ocean Shipping Co v Grace Shipping Establishment («The Xing Su Hai») [1995] 2 Lloyd’s Rep 510 судья Рикс пришел к выводу о том, что вынесение предписания «Mareva» не подпадает под сферу действия правила об исключении арбитража. В деле Lexmar Corporation and The Steamship Mutual Underwriting Association (Bermuda) Ltd v Nordisk Skibsrederforensig and Northern Tankers (Cyprus) Ltd («The Lexmar case») [1997] 1 Lloyd’s Rep 289 судья Колман пришел к аналогичному выводу в отношении письменного обязательства по исполнению мировой сделки о расходах по арбитражу.

 

При оценке фактических обстоятельств дела судья Айкенс руководствовался основным тестом, состоящим из двух частей. Первая часть заключалась в ответе на вопрос: представляют ли собой действия ответчиков реальную угрозу для исполнения арбитражного соглашения? Хотя доводы г-на МакПарлэнда (McParland) о том, что процедура назначения судебного эксперта не может рассматриваться как судебный процесс, в котором разрешается материально-правовое требование заявителя, нашли понимание у судьи Айкенса, все равно возобладала точка зрения истца. Судья Айкенс проанализировал все действия, совершенные страховым брокером и советником ответчиков, в совокупности и пришел к выводу о его явном негативном отношении к арбитражу в Лондоне. Вторая часть основного текста касалась установления веского основания для отказа в даче разрешения английским судом на применение судебного запретительного приказа. Экспертное мнение профессора Бонасиеса (Bonassies) об оценке данного приказа как «оскорбительного вмешательства» в деятельность французских судов оказалось неубедительным для судьи Айкенса из-за отсутствия примеров из реальной судебной практики. В итоге, решение по делу Ivan Zagubanski усилило позиции сторонников широкого толкования правила об исключении арбитража и вынесении английскими судами предписаний, запрещающих проведение судебного процесса, возбужденного иностранным судом в нарушение арбитражного соглашения.

Как видно из приведенного обзора дел, рассмотренных английскими судьями, конфликт юрисдикций возникал из-за различных взглядов спорящих сторон на обязательность применения к ним условий арбитражного соглашения. Вследствие того, что оно было заключено в виде договора присоединения, сторона, возражающая против проведения арбитражного разбирательства, считала себя свободной от запрета обращаться в государственный суд за защитой своих прав. Можно говорить даже о формировании стандартной модели правоотношений, содержащих в себе потенциальный конфликт юрисдикций. Все условия о передаче споров на рассмотрение арбитража предусмотрены в договоре о фрахтовании судна или правилах о страховании. В коносаменте содержится лишь ссылка на обязательность применения этих условий к грузовладельцам. При возникновении спора о недостатках или утрате груза судовладельцы или их страховые компании настаивают на проведении арбитражного разбирательства, так как считается, что грузовладелец присоединился к арбитражному соглашению. Данная конструкция правоотношений, хотя и ставит грузовладельца в неблагоприятное положение, не позволяет упрекать английские суды в предвзятости, когда они поддерживают арбитражное соглашение. При наличии достаточной доказательственной базы можно установить связь между двумя документами и установить согласие присоединившейся стороны на арбитраж. В деле Through Transport v New India Assurance (Through Transport) <126> такая связь отсутствовала.

———————————

<126> Through Transport, supra note 40.

 

4.2.3. Through Transport v New India Assurance

(Through Transport)

 

В этом деле спор возник между двумя страховыми компаниями о возмещении стоимости утраченного груза. Маршрут перевозки предусматривал погрузку товара в порту Калькутты на судно «Hari Bhum», затем выгрузку его в порту города Котка (Финляндия). Конечным пунктом назначения являлся город Москва. Утрата товара произошла на территории России. Ответственность финского перевозчика, который впоследствии был признан банкротом, была застрахована истцом, компанией Through Transport. Поскольку товар был застрахован ответчиком, компанией New India Assurance, к ней перешли все права требования о возмещении стоимости утраченного товара в порядке суброгации. Данное требование ответчик предъявил к истцу в Окружном суде финского города Котка. Истец пытался безуспешно оспорить юрисдикцию финского суда, ссылаясь на наличие арбитражного соглашения, предусмотренного в правилах страхования и действующего между финским перевозчиком и истцом. Финский суд разъяснил, что ни первоначальный грузоотправитель, ни ответчик не являлись сторонами арбитражного соглашения. Следуя сформировавшейся модели поведения компаний, предпочитающих защищать свои интересы в английских судах, истец обратился в Высокий суд с просьбой о выдаче судебного запретительного приказа. Судья Мур-Бик удовлетворил эту просьбу, попутно отметив, что ответчик может предъявить право требования к истцу только в арбитраже. Апелляционный суд согласился с этим замечанием, но отменил судебный запретительный приказ. По его мнению, ответчик не являлся первоначальной стороной арбитражного соглашения. Также к нему не перешли в порядке новации или цессии права и обязанности застрахованного лица в соответствии с правилами страхования, действующими между истцом и финской транспортной компанией. В то же время арбитражное соглашение представляет собой единственный способ разрешения споров, которым ответчик мог воспользоваться в случае предъявления требования к истцу о возмещении стоимости утерянного груза. Такое половинчатое решение оказалось достаточным для устранения главной причины, которая служила оправданием для английских судей при вынесении ими судебного запретительного приказа. Как было сказано выше, данной причиной являлось нарушение «священного» характера договорных обязательств, в частности арбитражного соглашения. Возбуждение судебного процесса в финском суде было основано на финском законодательстве, предусматривающем прямую ответственность страховщиков перед третьими лицами за нанесенный ущерб страхователями, которые были признаны несостоятельными. Поэтому действия ответчика по реализации своего права на судебную защиту в Финляндии не могли рассматриваться в качестве досаждающих и тягостных («vexatious and oppressive»), так как это право закреплено в финском законодательстве. Таким образом, истец не смог добиться вынесения судебного запретительного приказа, но не из-за изменения подхода английских судов к сфере применения правила об исключении арбитража, а в силу отсутствия доказательств, указывающих на нарушение арбитражного соглашения. Сам подход остался неизменным, в связи с чем дело Through Transport, вместе с делом Ivan Zagubanski можно зачислить в серию дел, поддерживающих право английских судей выносить такие приказы. Правовое обоснование такой позиции, выраженной лордами-судьями Кларком (Clarke) и Риксом (Rix) в деле Through Transport, сводилось к двум ключевым тезисам. Первый тезис заключался в отказе от применения принципа lis pendens в случаях, когда английский суд сталкивается с дилеммой: распространять или не распространять сферу действия Брюссельской конвенции 1968 г. или Регламента ЕС 44/2001 на вопросы, связанные с арбитражем:

«Очевидно, что Генеральный адвокат (Дармон. — В.А.) не считал, что итальянский суд как суд, первым получившим иск, решает вопрос о распространении на английский судебный процесс правила об исключении арбитража. Более того, решение ЕСС (по делу Marc Rich. — В.А.) не содержит каких-либо выводов, указывающих на то, что такой вопрос не подлежит решению судом, в котором идет процесс, подпадающий под правило об исключении арбитража, и которым, безусловно, является английский суд. Хотя ЕСС специально не рассматривал это вопрос, мы считаем, что таковой и была его точка зрения, и мы не можем согласиться с г-м Смитом (представителем ответчика в деле Through Transport. — В.А.) о том, что судья должен был приостановить процесс согласно статье 27 Регламента до вынесения решения финским судом о распространении на английский процесс правила об исключении арбитража в соответствии со статьей 1.2 (d) Регламента только из-за того, что финский суд являлся судом, первым получившим иск» <127>.

———————————

<127> Infra.

 

Второй тезис заключался в отказе от применения к этим вопросам также и принципа взаимного доверия, являющегося основанием для ограничения полномочий английских судов по вынесению судебных запретительных приказов в случаях конфликта юрисдикций, не связанных с проведением арбитражного разбирательства.

Дело West Tankers Inc v Allianz SpA (West Tankers), по мнению Мура и Вагенхейма, «положило конец этой серии дел» <128>.

———————————

<128> Mourre A., Vagenheim A. Op. cit. P. 77.

 

4.2.4. West Tankers Inc v Allianz SpA (West Tankers)

 

Дело West Tankers Inc v Allianz SpA (The «Front Comor») <129>
Фабула дела В августе 2000 г. произошло столкновение судна «Front Comor», владельцами которого являлись истцы, с нефтяным пирсом, расположенным в Италии и принадлежащим фрахтователю судна. Договор фрахтования судна содержал арбитражную оговорку, в соответствии с которой все споры должны разрешаться в Лондоне. Фрахтователь получил страховое возмещение от ответчиков и передал ему свои права в порядке суброгации.
Процессуальная история В июле 2003 г. ответчики начали судебный процесс против истцов в Италии о возмещении ущерба в результате столкновения и компенсации, выплаченной фрахтователю. В сентябре 2004 г. истцы начали судебный процесс против ответчиков о признании компетенции лондонского арбитража по спору, возникшему из договора фрахтования судна между ними и ответчиками, получившими право требования в порядке суброгации. Также истец ходатайствовал о вынесении судебного предписания, запрещающего ответчикам предпринимать какие-либо шаги за пределами арбитражного разбирательства, в частности, обязывающего ответчиков прекратить судебный процесс в Италии. После удовлетворения иска и вынесения английским судом предписания, запрещающего инициировать или продолжать судебный процесс, и последующими за этим апелляционными процедурами Палата лордов передала вопрос о толковании правила об исключении арбитража на рассмотрение ЕСС.
Вопрос к ЕСС Является ли совместимым с Регламентом ЕС 44/2001 вынесение судом Договаривающегося государства приказа, запрещающего лицу возбуждать или продолжать судебный процесс в другом Договаривающемся государстве на основании того, что такой процесс нарушает арбитражное соглашение?
Решение ЕСС Вынесение судом Договаривающегося государства предписания, запрещающего лицу инициировать или продолжать судебный процесс в суде другого Договаривающегося государства в силу того, что такой процесс противоречит арбитражному соглашению, несовместимо с Регламентом ЕС 44/2001.

 

———————————

<129> West Tankers Inc v Allianz SpA (formerly RAS Riunione Adriatica di Sicurta SpA) and another (Case C-185/07) Court of Justice of the European Communities, February 10, 2009, [2009] 1 A.C. 1138 ().

 

Вывод ЕСС о несовместимости судебных запретительных приказов Регламенту ЕС 44/2001 разрушил последний «бастион» сопротивления, оказываемого английскими судами после вынесения решения по делу Turner v Grovit. Поскольку в этом деле конфликт юрисдикций был связан с разрешением трудового спора и между спорящими сторонами отсутствовало арбитражное соглашение, толкование Брюссельской конвенции 1968 г., запрещающее вынесение судебных запретительных приказов, не могло, по мнению Палаты Лордов, распространяться на арбитраж, исключенный из конвенционного режима. Такой подход был продемонстрирован и судьей Колманом при рассмотрении дела в Высоком суде <130>. В его решении проведен тщательный анализ аргументов, выдвигаемых ответчиками против вынесения предписания о запрете продолжать судебный процесс в Италии, а также краткий обзор ключевых выводов, выработанных английской судебной практикой по этому вопросу.

———————————

<130> West Tankers Inc v RAS Riunione Adriatica di Sicurta («the Front Comor»), Queen’s Bench Division (Commercial Court), 21 March 2005, [2005] EWHC 454 (Comm), [2005] 2 Lloyd’s Rep. 257 ().

 

Позиция ответчиков была основана на опыте немецких судов, в частности Апелляционного суда г. Дюссельдорфа, по признанию и исполнению английского судебного запретительного приказа. Несмотря на то что запрет на продолжение судебного процесса был адресован не немецким судам, а стороне, по инициативе которой этот судебный процесс был возбужден, действие английского суда было расценено не только как нарушение юрисдикции немецких судов, но и как нарушение суверенитета Германии.

Важную роль в немецком процессуальном праве играет сотрудничество сторон. Налагая на одну из сторон ограничения по использованию своих процессуальных прав, английский суд косвенным образом вмешался в работу немецких судов. Кроме того, подобные ограничения вступили в противоречие с основной задачей немецких судов по соблюдению процессуальных прав сторон в судебном процессе, не говоря уже об угрозе привлечения сторон к ответственности за неуважение к английскому суду, если использование процессуальных прав привело бы к нарушению судебного запретительного приказа. Также было точно подмечено, что единственной целью вынесения этого приказа является сохранение юрисдикции иностранного суда в ущерб юрисдикции отечественного суда.

Поддерживая немецкую точку зрения, профессор Ригетти (Righetti), представитель ответчиков, в то же время не стал рассматривать вынесение судебного запретительного приказа как оскорбление или унижение, нанесенное итальянским судам. По его мнению, данный запрет просто не имел никакой юридической силы и расценивался бы в Италии как нейтральный и не имеющий отношения к юрисдикции итальянских судов <131>.

———————————

<131> , par. 44.

 

Свою систему аргументов судья Колман выстроил на анализе двух предшествующих прецедентов: Aggleki v Pagnan (The Angelic Grace) <132> и Through Transport. В первом деле во главу угла был поставлен принцип исполнения договорных обязательств, который является достаточным основанием для вынесения судебного запретительного приказа по сравнению с другими случаями, не означающими бесспорность наступления такого последствия:

———————————

<132> Aggeliki Charts Compania Maritime SA v Pagnan SpA (The Angeiic Grace) (CA) [1995] 1 Lloyd’s Rep. 87.

 

«Такая восприимчивость к чувствам иностранного суда достойна похвалы, когда обращение за выдачей предписания (судебного запретительного приказа. — В.А.) подается в рамках доктрины неудобного места проведения судебного процесса («forum non conveniens») или заявления общего характера о том, что иностранный процесс является досаждающим и тягостным («vexatious and oppressive»), но когда речь не идет о нарушении договора… По моему мнению, не существует разумной причины для проявления робости в выдаче предписания о запрете иностранного судебного процесса исходя из простого и ясного довода о том, что ответчик дал обещание не возбуждать этот процесс» <133>.

———————————

<133> . P. 9.

 

Исходя из этого подхода, ограничение полномочий английского суда по выдаче судебного запретительного приказа не исключает риска нарушения ответчиком своих договорных обязательств и, более того, способствует развитию такого нарушения, когда ответчик выдвигает возражения против заявления истца о приостановлении судебного процесса и направлении сторон в арбитраж. При анализе таких аргументов сразу бросается в глаза полная уверенность английского судьи в действительности арбитражного соглашения. Причем эта уверенность является нечто большим, чем презумпция, которая может быть опровергнута в результате судебного исследования доказательств по делу. Для английского судьи, вынесшего запрет на проведение судебного процесса, все ясно, и другого мнения быть не может. Тем самым своевременное вынесение этого предписания может устранить неловкие ситуации, связанные с принятием решения иностранным судом о наличии своей юрисдикции по спору, подлежащему разрешению арбитражем. Это также служит на пользу истцу, вынужденному нести дополнительные расходы по проведению судебного процесса за границей. По меткому замечанию Патрицио Сантомауро (Patrizio Santomauro), судебный запретительный приказ представляет собой повышенную чувствительность английской правовой системы к «священному» характеру сделки <134>.

———————————

<134> P. Santomauro Sense and Sensibility: Reviewing West Tankers and Dealing with its Implications in the wake of the Reform of EC Regulation 44/2001 Journal of Private International Law Vol. 6, # 2, 2010, P. 281 — 282.

 

Судебная система любой страны должна исходить из своей непогрешимости, иначе утрачивается вера ее жителей в легитимность государственной власти. При отсутствии правил, разрешающих конфликт юрисдикций между судами различных государств, неизбежно появляются взаимоисключающие судебные решения. Интеграционные процессы в современном мире направлены на сведение таких ситуаций к минимуму. Вместе с тем приведенные выше доводы лорда-судьи Миллета (Millet) в деле The Angelic Grace основаны на противоположном подходе. Отказ от осторожного применения судебного запретительного приказа означает переход к более радикальным мерам по распространению английской правовой культуры в других странах мира. По выражению лорда-судьи Миллета, настало время отказаться от «ритуальной магической формулы» (ritual incantation) об умеренном применении судебного запретительного приказа. Английский судья не должен проявлять робость в вынесении этого приказа в целях поддержки арбитражного соглашения, которое имеет такую же важность, как и положение об исключительной подсудности <135>.

———————————

<135> Infra.

 

Принцип исполнения договорных обязательств был также положен в основу позиции лорда-судьи Кларка в деле Through Transport. Он подчеркнул особый статус международного коммерческого арбитража в разрешении вопросов конфликта юрисдикций между государственными судами. Тем самым негативная оценка, выраженная ЕСС по поводу вынесения английскими судами судебных запретительных приказов, которые вступали в противоречие с конвенционными положениями об исключительной подсудности (дела Gasser v Sarl (Gasser) <136> и Turner v Grovit), не влияет на право английских судов выносить данные приказы, направленные на поддержку арбитражного разбирательства. Одобряя решения своих коллег, лорд-судья Кларк пошел дальше и заявил о готовности английской судебной системы принять неблагоприятные последствия, могущие возникнуть в качестве симметричного ответа со стороны иностранных государственных судов:

———————————

<136> Erich Gasser v Misat Sari [2004] 1 Lloyd’s Rep 222.

 

«…нет объяснения, почему какой-либо суд должен быть оскорблен вынесенным предписанием о запрете обращаться к юрисдикции в нарушение договорного обязательства о передаче споров на рассмотрение арбитража в Англии. Английский суд не был бы оскорблен, если истцу запретили бы возбуждать или продолжать судебный процесс в Англии в нарушение соглашения об арбитражном разбирательстве в другом Договаривающемся государстве» <137>.

———————————

<137> Through Transport. P. 88.

 

В этой короткой фразе, в сущности, содержится сигнал, который адресован всем иностранным государствам. Конфликт юрисдикций при разрешении споров в международном коммерческом арбитраже предлагается рассматривать через призму конкуренции арбитражей. Каждая страна вправе предусмотреть в своем процессуальном законодательстве достаточные меры для поддержки своих арбитражных институтов, функционирующих на постоянной основе или создаваемых для разрешения каждого конкретного спора (арбитраж ad hoc) при условии проведения арбитражного разбирательства в данной стране. Следуя логике английских судей, компетенция национального арбитража для правовой системы важнее, чем утрата судебного контроля над спорами, разрешаемыми иностранными арбитражами.

Игнорирование реакции иностранных государственных судов достигло своего апогея в рассуждениях судьи Колмана по делу West Tankers. По его мнению, использование любой терминологии (оскорбление, унижение) для того, чтобы продемонстрировать недопустимость признания судебных запретительных приказов в иностранных государствах, не может являться для английского суда сдерживающим фактором. Поэтому отпадает всякая необходимость в определении степени возмущения, которое могут испытывать иностранные суды, столкнувшиеся с этим экстерриториальным применением юрисдикции английских судов.

Палата лордов вывела обсуждение вопроса о судебных запретительных приказах на новый уровень, придав ему экономический оттенок. Высшая судебная инстанция Соединенного Королевства выразила крайнюю озабоченность в связи с возможным ограничением полномочий английских судов по поддержке арбитражного разбирательства, подлежащего проведению в Лондоне, как признанного центра по разрешению коммерческих споров международного характера. Лишение английских судов выносить судебные запретительные приказы, по мнению Палаты лордов, негативно может сказаться на конкуренции лондонского арбитража с арбитражами в Нью-Йорке, Сингапуре и на Бермудах, которые вправе рассчитывать на вышеназванную поддержку своих судов. Стороны, выбирая то или иное место арбитражного разбирательства, не желают быть вовлеченными в длительный судебный процесс, возбужденный одной из сторон, как правило, для оспаривания действительности арбитражного соглашения. В связи с этим сторона, заинтересованная в проведении арбитражного разбирательства, полагается на средства судебной защиты, предусмотренные в стране арбитража и направленные на обеспечение его эффективности. Другие Договаривающиеся государства должны иметь полную свободу в предоставлении национальным государственным судам схожих юридических инструментов для повышения привлекательности своей страны как места проведения арбитражного разбирательства. Как отмечает Филипп Пинзолли (Philippe Pinsolle), право арбитража развивается на «высококонкурентном рынке», на котором государства соперничают между собой по созданию благоприятного правового регулирования на своей территории для увеличения доходности своих арбитражных центров <138>.

———————————

<138> Pinsolle P. The proposed reform of Regulation 44/2001: a poison pill for arbitration in the EU? International Arbitration Law Review, 12(4) 2009. P. 65.

 

Вместе с тем опасения, выраженные Палатой лордов в связи с утратой права английских судов выносить судебные запретительные приказы, разделяются не всеми специалистами в области международного коммерческого арбитража. Филипп Клиффорд (Philip Clifford) и Оливер Броун (Oliver Browne) сравнили их с бурей в чашке чая:

«Итак: крушение в море или буря в чашке чая? Судебные запретительные приказы в поддержку арбитража терпят крушение в море, когда они направлены против судебного процесса в другом Договаривающемся государстве. Что же касается бури в чашке чая: последствия решения по делу West Tankers для арбитража в Англии преувеличены (нельзя сказать, что желательность Лондона как центра международного арбитража была уменьшена в результате вынесения решения), они больше выражают обеспокоенность увеличивающимся влиянием европейского права, к которому это решение привлекло такое большое внимание» <139>.

———————————

<139> Clifford P., Browne O. Lost at sea or a storm in teacup? Anti-suit injunctions after West Tankers International Arbitration Law Review, 12(2) 2009. P. 22.

 

Соображения экономического характера сыграли такую важную роль в построении позиции Палаты лордов, что Генеральный адвокат Кокот (Kokott) вынуждена была посвятить их анализу целый раздел в своем мнении. Ее исходная посылка заключается в недопустимости смешения различных по природе явлений: правовых норм и экономических факторов:

«Сначала необходимо указать, что цели чисто экономического характера не могут оправдать нарушений права Европейского сообщества» <140>.

———————————

<140> Opinion of Advocate General Kokott, , par. 66.

 

Несмотря на очевидность данного тезиса, на него необходимо обратить особое внимание, так как именно он является отправной точкой для критики английской судебной практики. Высокая чувствительность, которую проявляют английские судьи в отношении защиты арбитражного разбирательства, подлежащего проведению в Англии, в некоторых случаях выступает основанием для игнорирования правовых норм, влекущих неблагоприятные последствия. В качестве оправдания служат экономические интересы профессионального сообщества (известных арбитражных центров) или национальные интересы участников международной торговли, предпочитающих передавать споры со своими контрагентами на рассмотрение в арбитраж с местом проведения арбитражного разбирательств в определенной стране. Поэтому попытка обосновать правомерность применения судебных запретительных приказов конкуренцией между арбитражами ведет к порочному кругу нахождения других контрдоводов или злоупотреблений. Один из таких доводов приводит Генеральный адвокат Кокот, описывая негативные последствия признания судебных запретительных приказов:

«В частности, если другие Договаривающиеся государства последуют английскому примеру и введут судебные запретительные приказы, последует вынесение взаимных приказов. В конце концов юрисдикция, которая сможет установить более высокие штрафы за несоблюдение приказов, будет преобладать» <141>.

———————————

<141> Infra, par. 72.

 

Помимо этих негативных последствий признание судебных запретительных приказов вступает в противоречие с существующим правовым режимом, предусмотренным Нью-Йоркской конвенцией 1958 г. Речь идет об описанном выше правиле, предусмотренном в п. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции 1958 г. (правиле о направлении сторон в арбитраж). На первый взгляд данное правило не регулирует вопросы, связанные с конфликтом юрисдикций. Оно закрепляет обязанность суда Договаривающегося государства совершить процессуальные действия, означающие отказ от судебной юрисдикции при отсутствии доказательств, свидетельствующих о том, что арбитражное соглашение «недействительно, утратило силу или не может быть исполнено». Таким образом, суд любого Договаривающегося государства, в который поступило соответствующее исковое заявление о рассмотрении спора по существу в нарушение заключенного между сторонами арбитражного соглашения, обладает полномочиями по проведению самостоятельной оценки всех обстоятельств, выступающих основанием для принятия решения о наличии или отсутствии юрисдикции.

В мнении Генерального адвоката Кокот право государственного суда вынести решение о своей юрисдикции названо как проявление принципа «компетенции компетенции». Обычно этот принцип применяется в отношении международного коммерческого арбитража для того, чтобы подчеркнуть его самостоятельность и независимость от государственного суда. В деле West Tankers со ссылкой на дело Gasser возникла необходимость подтвердить самостоятельность и независимость государственного суда, поставленного перед выбором: направить стороны в арбитраж или продолжить рассмотрение дела по существу. Тем самым аргументы ответчика в деле Marc Rich обретают новую жизнь в интерпретации Генерального адвоката Кокот. Повторяется главное предостережение о том, что стороне, выступающей против арбитражного разбирательства, достаточно заявить о наличии арбитражного соглашения, чтобы приостановить судебный процесс. Если в деле Marc Rich ответчик рассматривает такое поведение, как злоупотребление своими правами недобросовестной стороной, то в деле West Tankers Генерального адвоката Кокот больше интересуют последствия, возникающие для добросовестной стороны, которая лишается доступа к правосудию.

На этом фоне позиция английских судов по отношению к иностранным судам выглядит неубедительной и предвзятой. Как было отмечено лордом-судьей Филипсом в деле The Angelic Grace, вынесение судебного запретительного приказа продиктовано недоверием спорящих сторон к судам других государств:

«Пункт 3 статьи II Нью-Йоркской конвенции 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений требует от суда Договаривающегося государства направить стороны в арбитраж, когда иск заявлен в нарушение арбитражного соглашения, имеющего обязательную силу. Можно предположить, что в интересах процессуальной экономии или вежливости этот пункт предоставляет ответчику право приостановить судебный процесс, когда он возбужден ненадлежащим образом в суде государства, подчиняющегося Нью-Йоркской конвенции, и в нарушение арбитражного соглашения. Тем не менее, по-видимому, стороны по делам, подпадающим под действие английских арбитражных оговорок, не готовы доверять иностранным судам в выполнении ими действий по приостановлению судебного процесса в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией; отсюда и сложилась привычка обращаться за вынесением судебных запретительных приказов, как в настоящем деле» <142>.

———————————

<142> The Angelic Grace. P. 386L.

 

Такое недоверие в совокупности с высокой чувствительностью к священному характеру сделки приводило английских судей к утверждению о действительности арбитражного соглашения, являющемуся отправной точкой в их рассуждениях. Генеральный адвокат Кокот подвергла сомнению аксиоматичность этого тезиса, признав за иностранными судами право принимать самостоятельные решения о действительности арбитражного соглашения. Согласно ее позиции, никакого пробела в правовом регулировании не происходит. Суд любого Договаривающегося государства обладает юрисдикцией рассмотреть ходатайство о приостановлении судебного процесса или «отказе в иске в связи с его неподсудностью в соответствии с национальным законодательством об арбитраже или процессуальным законодательством» <143>. Нельзя, конечно, избежать вынесения взаимоисключающих судебных решений, но такие случаи носят единичный характер и никак не влияют на общую поддержку, демонстрируемую государственными судами в отношении арбитражного разбирательства, при наличии четкого, явного и взаимного волеизъявления сторон о передаче споров в арбитраж.

———————————

<143> Руководство Международного совета по коммерческому арбитражу по толкованию Нью-Йоркской конвенции 1958 г.: Пособие для судей. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 33 — 34.

 

Позиция Генерального адвоката Кокот не ограничилась критикой английской судебной практики, в частности решения Палаты лордов. Ее главный тезис заключается в пересмотре самого вопроса, поставленного перед ЕСС. Если Палата лордов просила проверить судебный запретительный приказ на предмет совместимости с Регламентом ЕС 44/2001, то Генеральный адвокат Кокот сделала акцент на проведении судебного процесса в итальянском суде:

«Соответственно, решающий вопрос заключается не в том, подпадает ли применение судебного запретительного приказа — в этом деле, судебном процессе в английских судах — в сферу действия Регламента (Регламента ЕС 44/2001. — В.А.), а в том, подпадает ли под сферу его действия судебный процесс, против которого направлен этот судебный запретительный приказ — судебный процесс в суде Сиракуз» <144>.

———————————

<144> Opinion of Advocate General Kokott, , par. 33.

 

ЕСС поддержал предложенный Генеральным адвокатом Кокот подход по изменению формулировки главного вопроса и применил по образному выражению Сантомауро «дважды условную аргументацию»:

«West Tankers содержит здравомыслящую и всестороннюю правовую аргументацию и демонстрирует pa exellance трудности, созданные столкновением между двумя различными правовыми традициями при толковании термина «арбитраж» в статье 1 (2) (d) Брюссельского регламента. ЕСС использовал «дважды условную аргументацию» для разрешения этого столкновения. Ее первая часть относится к определению того судебного процесса, к которому применяется Регламент. Фокус смещается с английского процесса о выдаче судебного запрета к процессу, подпадающему под этот запрет и носящему, как утверждается, характер злоупотребления» <145>.

———————————

<145> Santomauro P. Op. cit. P. 287.

 

Смещение фокуса правового анализа повлекло кардинальное изменение в подходе к решению ключевой проблемы — конфликта юрисдикций между судами Договаривающихся государств. Во-первых, при толковании правила об исключении арбитража стала очевидной непримиримость двух точек зрения на сферу распространения дерогационного эффекта арбитражного соглашения. В соответствии с английским подходом данный эффект препятствует иностранным судам осуществлять свою юрисдикцию в отношении споров, подпадающих под арбитражное соглашение. Исключение арбитража из сферы действия Брюссельской конвенции 1968 г. и Регламента ЕС 44/2001 носит самодостаточный характер и не обусловлено решением суда, обладающего юрисдикцией в силу применения конвенционных правил о подсудности. Тем самым на первое место выходит процессуальная особенность арбитража, который позиционируется как самостоятельная форма защиты права, подчиняющаяся особому правовому режиму. Согласно континентальному подходу дерогационный эффект арбитражного соглашения не означает автоматическое изъятие спора из юрисдикции иностранного суда, закрепленной за ним в силу применения правил о подсудности, предусмотренных в Регламенте ЕС 44/2001. Нельзя лишить этот суд права самому рассмотреть вопрос о действительности арбитражного соглашения и принять решение о наличии или отсутствии своей юрисдикции:

«Ключевое различие между двумя подходами заключается в том, что в соответствии с первой точкой зрения правило об исключении арбитража понимается широко: если заявляется о наличии арбитражного соглашения, все споры, возникающие из правоотношений, подчиняются исключительно арбитражу, независимо от материального предмета спора. Только арбитражный орган и суды по месту арбитража вправе рассматривать вопрос о юрисдикции. Противоположная точка зрения учитывает в первую очередь материальный предмет спора. Если такой предмет спора подпадает под действие Регламента 44/2011, суд, который, в принципе, обладает по нему юрисдикцией, вправе рассмотреть вопрос о применении правила об исключении по статье 1 (2) (d) и в соответствии со своей оценкой эффективности и применимости арбитражной оговорки направить стороны в арбитражный орган или разрешить спор самому» <146>.

———————————

<146> Opinion of Advocate General Kokott, , par. 43, 44.

 

Во-вторых, стала очевидной искусственность разделения вопросов на главный и предварительный — формулы, используемой ЕСС при толковании правила об исключении арбитража. Следуя логике рассуждений ЕСС в деле Marc Rich, вынесение судебного запретительного приказа должно квалифицироваться как мера, направленная на сохранение эффективности проведения арбитражного разбирательства, которая включена в объем понятия «арбитраж» и, следовательно, подпадает под правило об исключении арбитража. Соответственно, главным вопросом в английском судебном процессе являлось средство правовой защиты, преследующее цель поддержки арбитража, а предварительным вопросом — действительность арбитражного соглашения.

Используя вышеназванную конструкцию, невозможно было прийти к выводу, сделанному ЕСС в деле West Tankers. Только путем смещения фокуса правового анализа, предложенного Генеральным адвокатом Кокот, выход был найден. В отличие от дела Marc Rich ЕСС ставит себя в положение не английского суда, издавшего судебный запретительный приказ, а итальянского суда, рассмотревшего спор по существу, несмотря на заявление истца о наличии арбитражного соглашения. В этом случае главный и предварительный вопрос меняются местами:

«Логика Marc Rich, которая основана на различии между главным и предварительным вопросами в споре, здесь перевернута и приводит к исключению исключения. В Marc Rich, в отличие от West Tankers, главным предметом спора являлся вопрос, подлежащий исключению без всяких сомнений, и судья вынужден был решать предварительный вопрос, который, как утверждалось, подпадал под действие Регламента (Регламента ЕС 44/2001. — В.А.). West Tankers представляет собой противоположную ситуацию, когда главный предмет спора подпадает под действие Регламента и судья вынужден решать предварительный вопрос, который исключен (в нашем изложении постановления ЕСС: действительность арбитражного соглашения)» <147>.

———————————

<147> Mourre A., Vagenheim A. Op. cit. P. 77.

 

Такое произвольное обращение с юридическим инструментарием вызывает серьезные возражения против правомерности вынесенных ЕСС решений по делу Marc Rich и West Tankers. Более того, создается впечатление, что аргументация этих двух решений состоит из доводов, носящих противоречивый и взаимоисключающий характер. Поэтому необходимо вернуться к логическому методу, который, как обычно, остается единственным эффективным средством для разрешения тупиковой ситуации.

Если в деле Marc Rich способ построения аргументов ЕСС соответствовал простому категорическому силлогизму, то в деле West Tankers возникла потребность перейти на более сложный уровень — теории силлогизмов со сложными посылками, а именно условно-категорическому силлогизму. В качестве большей посылки выступает тезис о том, что вынесение судебного запретительного приказа ведет к утрате юрисдикции суда Договаривающегося государства по оценке действительности арбитражного соглашения. Данный тезис соответствует формуле: если p — судебные запретительные приказы, то q — утрата юрисдикции. В качестве меньшей посылки утверждается о том, что утраты юрисдикции суда Договаривающегося государства по принятию вышеназванного решения быть не должно (Не-q). Отрицая существование следствия большей посылки, ЕСС приходит к отрицанию существования ее основания, что выражается в следующем заключении: значит не должно быть судебных запретительных приказов. Данному отрицательному модусу условно категорического силлогизма присвоено название modus tollens.

Построение аргументации в деле Marc Rich только на основе простого категорического силлогизма не учитывало закона множественности оснований, в соответствии с которым «следствие в общем случае может проистекать из различных оснований и отсутствие одного из них отнюдь не ведет к отсутствию следствия» <148>. В деле West Tankers ЕСС подверг сомнению универсальный характер формулы, использованной в деле Marc Rich. Как было сказано ранее, главный вопрос и в судебном процессе о назначении арбитра, и в судебном процессе о вынесении судебного запретительного приказа непосредственно касался арбитража и, следовательно, выходил за рамки действия Брюссельской конвенции 1968 г. и Регламента ЕС 44/2001. Однако если в первом случае применение правила об исключении арбитража не нарушало цели унификации европейского права, то во втором случае признание судебных запретительных приказов подрывало принцип взаимного доверия между судами Договаривающихся государств. Без этого доверия невозможно развивать межгосударственное сотрудничество в области международного гражданского процесса, в частности добиваться единообразного применения норм о международной подсудности.

———————————

<148> Логика. Учебник / Под ред. А.И. Мигунова, И.Б. Микиртумова, Б.И. Федорова (автор главы — Я.А. Слинин). М., 2011. С. 186 — 187.

 

Решение по делу West Tankers не означает признание ошибочности всех предыдущих решений, вынесенных в отношении правила об исключении арбитража. Вывод ЕСС предостерегает от широкого применения классификации вопросов на главный и предварительный в качестве единственного способа для разрешения конфликта юрисдикций. Используя терминологию логического анализа, аргументация Marc Rich, построенная на модусе первой фигуры категорического силлогизма Barbara, должна быть заменена в деле West Tankers на более «скромный» модус четвертой фигуры Fresison. Большая посылка из общеутвердительного суждения превращается в общеотрицательное: ни один из случаев исключения из сферы действия Регламента ЕС 44/2001 не является вынесением судебного запретительного приказа (ни одно P не есть M). В меньшей посылке утверждается, что некоторые судебные запретительные приказы выносятся в судебном процессе, в которых главный вопрос касается арбитража (некоторые M суть S). В результате распределения среднего термина можно прийти к частноотрицательному заключению: некоторые судебные процессы, в которых главный вопрос касается арбитража, не подпадают под исключение из сферы действия Регламента ЕС 44/2001 (некоторые S не суть P).

В деле Marc Rich предмет спора между сторонами заключался в назначении арбитра. От решения этого вопроса напрямую зависит проведение арбитражного разбирательства, поскольку без формирования состава арбитража невозможно представить эффективность функционирования данного института. Не удивительно, что фокус правового анализа ЕСС был смещен в сторону английского, а не итальянского судебного процесса. В деле West Tankers средство судебной защиты, которое испрашивалось истцом, лишь косвенным образом влияло на проведение арбитражного разбирательства. Ответчику предписывалось не продолжать начатый судебный процесс в Италии. Смещение фокуса правового анализа в сторону итальянского судебного процесса можно объяснить тем, что судебный запретительный приказ был, прежде всего, направлен против действий ответчика, совершенных им в нарушение арбитражного соглашения, а не для активной поддержки арбитражного разбирательства. В результате изменяется цель постановки предварительного вопроса о действительности арбитражного соглашения. Если в деле Marc Rich он носил негативный характер по отношению к арбитражному разбирательству, т.е. ответчик пытался оспорить действительность арбитражного соглашения, то в деле West Tankers все наоборот: истец пытался воспрепятствовать судебному процессу в Италии путем ссылки на арбитражное соглашение. Однако для целей решения вопроса о применении правила об исключении арбитража это не играет существенной роли. Берется в расчет лишь квалификация главного вопроса в рассматриваемом судебном процессе. В деле National Navigation v Endesa (Endesa) судья Воллер указывает на следующий критерий при вынесении решения в делах Marc Rich и West Tankers:

«Только от сферы и главного предмета процесса зависит: подпадает ли он или нет под действие Регламента — в Marc Rich он не подпадал, в The Front Comor — подпадал» <149>.

———————————

<149> National Navigation Co v Endesa Generation SA (Endesa), Court of Appeal (Civil Division), 17 December 2009, [2009] EWCA Civ 1397, 2009 WL 4667033 ( ), par. 35.

 

Тем самым до применения классификации вопросов на главный и предварительный необходимо определиться с судебным процессом, в рамках которого рассматриваются эти вопросы. Если суд придет к выводу о том, что главный вопрос подпадает под действие Регламента ЕС 44/2001, квалификация предварительного вопроса не имеет большого значения. В любом случае судебное решение будет подчиняться режиму, установленному Регламентом ЕС 44/2001, а не правилу об исключении арбитража.

 

4.2.5. National Navigation v Endesa (Endesa)

 

Решение по делу Endesa примечательно тем, что его первый проект был составлен и выслан сторонам до вынесения решения ЕСС по делу West Tankers. Изначально судья Глостер (Gloster) была настроена не откладывать рассмотрение дела и выдать разрешение на выдачу судебного запретительного приказа. Однако «по иронии судьбы», как выразилась сама судья Глостер, за три дня до официального объявления решения ЕСС вынес решение по делу West Tankers, что повлекло за собой проведение дополнительных процессуальных действий: представление сторонами письменных и устных доводов в связи с данным решением и пересмотр некоторых судебных выводов.

Спор в деле Endesa, как обычно, возник из морской перевозки груза. Истец, египетская компания National Navigation, являлся владельцем судна «Wadi Sudr», на борт которого был погружен уголь, предназначавшийся для ответчика, испанской компании Endesa. Из-за аварии, случившейся на судне, уголь не был выгружен в порту, указанном в коносаменте, вследствие чего ответчик понес дополнительные транспортные расходы. Следуя сложившейся практике по защите интересов грузополучателя, ответчик обратился в суд города Альмерия, расположенный на юге-востоке Испании, с заявлением об аресте судна в качестве меры обеспечения основного иска о возмещении убытков. Истец в тот же день возбудил судебный процесс в Высоком суде о признании отсутствия своей вины перед ответчиком по договору морской перевозки. Необходимо отметить, что на данном этапе истец не располагал договором фрахтования судна (voyage charter), в котором содержалась арбитражная оговорка о передаче споров на рассмотрение арбитража LMAA. Через месяц ответчик подал основной иск о возмещении убытков, причиненных ему в результате несения дополнительных транспортных расходов по перевозке груза в порт назначения. Истец оспорил юрисдикцию испанского суда и инициировал арбитражное разбирательство в Лондоне. Также истец подал второй иск в Высокий суд с требованием о признании арбитражной оговорки и вынесении предписания, запрещающего ответчику добиваться защиты своих прав, возникающих из коносамента, каким-либо другим способом, кроме арбитража. Решение испанского суда, последовавшее во время подготовки к слушаниям в Высоком суде, носило двойственный характер. Формально поддерживая возражения истца, испанский суд приостановил судебный процесс до вынесения Высоким судом решения о своей юрисдикции по первому требованию, заявленному истцом. Правовым обоснованием приостановления являлось применение принципа lis pendens, закрепленного в ст. 27 Регламента ЕС 44/2001. В то же время испанский суд пришел к выводу о том, что арбитражная оговорка не была инкорпорирована из договора фрахтования судна в коносамент. В соответствии с испанским правом соглашение об арбитраже и применимом праве должно быть «явным образом выражено в контракте между сторонами или в ссылке, содержащейся в данном контракте, на другие документы, прямо связывающие стороны» <150>. Кроме того, по мнению испанского суда, истец утратил свои права на арбитраж и заявление возражений против юрисдикции испанского суда вследствие начала судебного процесса в Высоком суде.

———————————

<150> National Navigation Co v Endesa Generation SA (Endesa), High Court (Queen’s Bench Division Commercial Court), 1 April 2009, [2009] EWHC 196 (Comm) ().

 

Для принятия решения по делу Endesa судье Глостер пришлось разрешить не только правовую проблему, связанную с различными подходами к конфликту юрисдикций, но и дать оценку сложному составу процессуальных и материально-правовых отношений сторон. Поэтому в ее решении значительное место уделяется описанию процедуры раскрытия доказательств (договора фрахтования судна), определению применимого права и совершению действий одной из сторон арбитражного соглашения, приводящих к его расторжению и утрате права на возражения против юрисдикции государственного суда. Несмотря на то что эти вопросы представляют большой интерес, в настоящей главе они не освещаются, так как не оказывают прямого влияния на решение главной проблемы — конфликт юрисдикций.

Отрицательное отношение ЕСС к практике вынесения судебного запретительного приказа английскими судами было сформулировано в деле West Tankers в явной форме. Г-н Лорд (Lord), представитель ответчика, и г-жа Селваратнам (Selvaratnam), представитель истца, пришли к согласию о том, что в выдаче приказа аналогичного типа должно быть отказано. Вместе с тем г-жа Селваратнам, со ссылкой на барристера Рафела (Raphael), предложила новый подход к сфере применения Регламента ЕС 44/2001. По ее мнению, вопрос о признании арбитражного соглашения подпадает под юрисдикцию английского суда в соответствии со ст. 5 (1) Регламента ЕС 44/2001 как места исполнения арбитражного соглашения. Судья Глостер отвергла данную точку зрения, следуя общераспространенному толкованию правила об исключении арбитража. Ее мысль заключается в том, что предварительный вопрос, подпадающий под сферу действия Регламента ЕС 44/2001, не может подчинить его действию судебный процесс, в котором главный вопрос относится к арбитражу. Причем это правило действует как в случаях, когда главный и предварительный вопрос возникают в рамках одного судебного процесса, так и в рамках судебных процессов, происходящих на территории разных государств:

«Таким образом, английский судебный процесс рассматривался как процесс, главный вопрос которого заключался в защите прав West Tankers на арбитраж и поэтому выходил за рамки действия Регламента, на что указывала Генеральный адвокат Кокот в своем мнении в The Front Comor. То, что Суд квалифицировал предварительный вопрос (в отношении исполнимости и действительности арбитражного соглашения), поднятый в контексте юрисдикционного спора в суде города Сиракуз, как подпадающий под сферу действия Регламента (на том основании, что характеристика предварительного вопроса была той же самой, что и главный вопрос в этом процессе — требование об убытках в соответствии со статьей 5 (3)), не влияет на характеристику английского судебного процесса» <151>.

———————————

<151> .

 

На первый взгляд решение ЕСС по делу West Tankers возвело прочные барьеры, предотвращающие попытки некоторых государственных судов вмешиваться в судебную систему других государств. Дело Endesa показало преждевременность таких оценок. Прямое вмешательство путем выдачи судебных запретительных приказов, как было сказано выше, ушло в прошлое, но осталась возможность отказывать в признании иностранных судебных решений, вынесенных в нарушение арбитражного соглашения. Решение судьи Глостер свидетельствует о сохранении поддержки, демонстрируемой английской судебной системой национальным арбитражам и осуществляемой более изощренными способами. Логика ее рассуждений основывалась на разделении испанского судебного решения на две части. В первую часть входили вопросы, подпадающие под сферу действия Регламента ЕС 44/2001, во вторую (а в эту группу входили выводы испанского суда об отсутствии арбитражного соглашения) — подпадающие под правило об исключении арбитража. Такое разделение предоставляет английскому судье широкое право усмотрения при признании решения иностранного суда. В частности, судья Глостер посчитала себя не связанной выводами испанского суда относительно существования арбитражного соглашения и заняла противоположную позицию по этому вопросу. Также она сослалась на мнение судьи Воллера, высказанного им в деле Bamberger, в поддержку своего тезиса о том, что исполнение решения испанского суда противоречило бы публичному порядку Соединенного Королевства, так как нарушало его конвенционные обязанности по признанию арбитражного соглашения <152>.

———————————

<152> Под конвенционными обязанностями понимаются обязанности Соединенного Королевства как участника Нью-Йоркской конвенции 1958 г.

 

Особое место в позиции судьи Глостер занимают процессуальные барьеры, связанные с природой судебного процесса и выступающие предпосылкой для пересмотра решений испанского суда по существу:

«По моему мнению, тот подход (подход, продемонстрированный в деле Through Transport. — В.А.) поддерживает довод о том, что решения суда города Альмерия не подлежат признанию в соответствии со статьей 33 (1) Регламента несмотря на то, что они являются регламентными решениями, в судебном процессе другого Договаривающегося государства, которое не подпадает под сферу действия Регламента…» <153>.

———————————

<153> Infra.

 

Оригинальный взгляд судьи Глостер на решение ЕСС по делу West Tankers не нашел поддержки в апелляционной инстанции. Примечательно, что в судебный состав входили судьи, участвовавшие в рассмотрении дел, на которые ссылалась судья Глостер. В частности, судья Воллер, сыгравший ключевую роль в формировании позиции Апелляционного суда в деле Bamberger, выступил против допустимости частичного признания решения испанского суда в рамках Регламента ЕС 44/2001. По его мнению, разрешая вопрос об инкорпорации арбитражной оговорки в основной договор, судья сталкивается с необходимостью рассмотреть спор по существу и определить содержание других договорных условий. Договоренности сторон об арбитраже нельзя оценивать в отрыве от их материально-правовых обязательств по договору. Вопрос о действительности арбитражного соглашения тесно связан с толкованием всего договора в целом, вследствие чего судебный процесс, в котором этот вопрос поднимается, должен подчиняться конвенционному режиму, установленному Регламентом ЕС 44/2001. Судья Мур-Бик, вынесший решение по делу Through Transport, выразился в еще более категоричной форме, указав на то, что любое рассмотрение предварительного вопроса отдельно от главного при признании иностранного судебного решения противоречит решениям по делам Marc Rich и West Tankers. Выделение в решении испанского суда той его части, которая относится к действительности арбитражного соглашения, не может являться основанием для отрицания его преюдициальной силы для английского судьи. Исключением является наличие двух (или более) главных вопросов, имеющих независимый, автономный характер:

«С моей точки зрения, только в том случае можно считать процессы как относящиеся к двум или более разным предметам спора, а последующие судебные решения как подпадающие частично под сферу действия Регламента (Регламента ЕС 44/2001. — В.А.) или выходящие за рамки его действия, когда они охватывают более одного главного вопроса, так, что разрешение одного из них не является шагом на пути к разрешению другого и не может поэтому быть классифицирован как предварительный вопрос. В настоящем деле для испанского суда было необходимо решить, существует ли арбитражное соглашение, для того чтобы сделать шаг на пути к разрешению материально-правового спора между сторонами. Поэтому это был предварительный вопрос с точки зрения принципов, сформулированных в делах, на которые я сделал ссылки, и поэтому характер судебного процесса определяет материально-правовой вопрос» <154>.

———————————

<154> , par. 105.

 

Процессуальные барьеры, установленные судьей Глостер, носят, по мнению судьи Мур-Бика, «странный и аномальный» характер. Источники, упомянутые в решении судьи Глостер, не содержат четкого и ясного подтверждения ее позиции. Регламент ЕС 44/2001 не ставит признание иностранного судебного решения в зависимость от природы судебного процесса, в котором испрашивается это признание. В комментариях к делу Through Transport также нельзя встретить поддержку идеи о том, что иностранные судебные решения по гражданским и коммерческим делам, подпадающие под действие Регламента ЕС 44/2001, не могут быть признаны в рамках судебного процесса, проводимого в отношении арбитражного разбирательства.

Схожие по характеру аргументы высказывались обоими судьями и по вопросу публичного порядка. Судья Воллер обратил особое внимание на тот факт, что решение по делу Bamberger выносилось по другим фактическим обстоятельствам и «до эры West Tankers».

В деле Bamberger судья Воллер не сомневался в наличии арбитражного соглашения и вынесения судебного запретительного приказа. В деле Endesa, напротив, арбитражное соглашение оспаривалось, что исключало применение такого радикального средства судебной защиты.

На некорректность аргументации судьи Глостер, использовавшей для обоснования своей позиции дело Bamberger, указывал и судья Мур-Бик. Кроме того, он резонно подмечает, что арбитражному соглашению придается слишком большое значение по сравнению с другими договорными условиями. Расхождение между различными судами в подходах к установлению действительности арбитражного соглашения не означает нарушение публичного порядка, а обязательство участников Нью-Йоркской конвенции 1958 г. по соблюдению арбитражных соглашений — присваивание себе исключительного права в определении его юридического статуса. Поэтому судья Мур-Бик не нашел оснований для отказа в признании решения испанского суда, в частности, такого основания, как нарушение публичного порядка:

«С моей точки зрения, несмотря на то что большое значение придается арбитражу или принципу исполнения договоров, нельзя сказать, что неспособность испанского суда в этом деле придать эффект арбитражному соглашению, выраженному в коносаменте в недостаточно ясной форме (но с точки зрения английского права путем ссылки, считающейся достаточной для инкорпорации этого соглашения), влечет явное нарушение нормы права, рассматриваемой в качестве затрагивающей сущность правопорядка Соединенного Королевства, или права, признаваемого в качестве фундаментального в рамках этого правопорядка» <155>.

———————————

<155> , par. 131.

 

В итоге Апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Высокого суда в части его негативных последствий для эффективного применения Регламента ЕС 44/2001 должно быть пересмотрено. Судья Глостер не обладала полномочиями по отказу в признании решения испанского суда и, наоборот, не должна была признавать компетенцию лондонского арбитража по рассмотрению спора между сторонами. Таким образом, дело Endesa, наряду с делом West Tankers, стало ассоциироваться в юридической литературе, посвященной проблемам международного коммерческого арбитража, с «недружественным» подходом, демонстрируемым государственными судами при разрешении вопросов арбитражного разбирательства.

 

4.3. Предварительные выводы

 

Введение правила об исключении арбитража сначала в Брюссельскую конвенцию 1968 г., потом в Регламент ЕС 44/2001 происходило на фоне постоянного противодействия между государственными судами и арбитражами. Огромное количество трансграничных коммерческих споров, разрешаемых арбитрами, свидетельствует о создании особого юридического сообщества, которое уже не могут игнорировать национальные государственные суды. Целью данного сообщества, как и всякого другого, является защита своих узких профессиональных интересов и ослабление контроля со стороны других игроков на международной арене. Такими игроками остаются государственные суды, стоящие на страже национальных интересов. Иногда эти интересы совпадают с интересами известных арбитражных институтов, например LCIA, LMAA, и тогда они пользуются поддержкой государства, которая может зайти так далеко, что перерастет во вмешательство в систему правосудия другого государства. Речь идет о вынесении английскими судами судебных запретительных приказов.

Безусловно, свободная конкуренция между членами делового сообщества представляет собой оптимальную модель развития открытого общества. Вместе с тем различные темпы экономического роста, особенности геополитического положения отдельных государств не позволяют им в настоящее время принять вызов от стран с более высоким уровнем развития экономики и общественного устройства. Сказанное в полной мере относится и к современным правопорядкам.

Объявление соревнования между различными правовыми системами, потребительское отношением к ним, заключающееся в выборе оптимального комплекса юридического инструментария для защиты наиболее «подготовленной» и «компетентной» стороны, может привести к ослаблению позиции национальных компаний на рынке юридических услуг, не говоря уже о нарушении государственных интересов в случае вынесения арбитражных решений против государственных компаний.

Отправной точкой для международного сотрудничества является признание равенства всех участников и готовность принимать компромиссные решения. Ключевым принципом Брюссельской конвенции 1968 г. и Регламента ЕС 44/2001 является доверие между судами Договаривающихся государств. Соблюдение этого принципа означает ограничение полномочий национальных судов по пересмотру иностранных судебных решений.

Приведенная в настоящей главе практика английских судов служит ярким примером сопротивления, оказываемым приверженцами английских правовых традиций интеграционным процессам в ЕС. Умело используя несовершенство унифицируемой формулы об исключении арбитража, английские судьи прикладывали все усилия для сохранения исторических традиций английской судебной системы, основанной на широком праве судебного усмотрения. Сфера его применения охватывала и вопросы признания иностранного судебного решения, вынесенного в нарушение арбитражного соглашения, и вопросы издания судебного запретительного приказа, имеющего экстерриториальный эффект.

Решение ЕСС по делу West Tankers не только положило конец этой практике, но и подтвердило еще раз приоритет юрисдикции государственного суда над компетенцией арбитража. Доверие между судами Договаривающихся государств оказалось более важным фактором, нежели профессионализм частных арбитров, в унификации права ЕС. К сожалению, этот принцип не приобрел универсального характера. По мнению Питера Голдсмита (Peter Goldsmith), сохранение полномочий у английских судов по вынесению судебных запретительных приказов, подлежащих применению за пределами ЕС, является эффективным средством для борьбы с недобросовестными сторонами арбитражного соглашения:

«Если говорить о решении Европейского суда по делу West Tankers, то важно отметить, что оно не лишило английские суды права выносить судебные запреты (anti-suit injunctions), если речь идет об инициированных в нарушение арбитражного соглашения судебных процессах в странах, не входящих в ЕС. В большинстве случаев именно в таких третьих странах недобросовестные стороны пытаются инициировать параллельные судебные разбирательства, чтобы заблокировать последующее признание и приведение в исполнение арбитражного решения на территории такой страны. К сожалению, подобная практика очень распространена в странах СНГ» <156>.

———————————

<156> Интервью с лордом Питером Голдсмитом // Вестник международного коммерческого арбитража. 2012. N 2(6). С. 68.

 

Как видно из процитированного отрывка, работа судов СНГ по-прежнему не заслуживает высокой оценки со стороны их английских коллег, что влечет продолжение политики двойных стандартов во взаимодействии между государственными судами различных стран. До тех пор пока обращение за средством судебной защиты будет рассматриваться исключительно с негативной точки зрения, когда заявитель подозревается в совершении недобросовестных действий, если его целью является оспаривание арбитражного соглашения, противодействие между государственными судами и арбитражами не будет уменьшаться. Чтобы искоренить его, необходимо исходить из общей презумпции о том, что любой национальный государственный суд вершит правосудие, а случаи вынесения ошибочных судебных решений представляют собой исключения из общего правила.

Глава 1   Глава 2   Глава 3   Глава 4   Глава 5

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code