Глава 2. СООТНОШЕНИЕ КОЛЛИЗИОННОГО ПРАВА И КОНФЛИКТА ЮРИСДИКЦИИ

Значительное место в теориях о правовой природе арбитража уделено коллизионной проблеме. Какими правилами должны руководствоваться арбитры при выборе применимого права? Обладают ли они более широкой свободой усмотрения по сравнению с государственными судьями или над ними так же довлеет национальный правопорядок? В теоретических конструкциях Манна и Гайяра эти вопросы подвергнуты детальному анализу. Поулсон, напротив, считает, что определение правовой природы арбитража через институты международного частного права является ошибочным с методологической точки зрения. Фокус правового анализа смещается в сторону коллизионной проблемы, которая лишь опосредованным образом может влиять на установление компетенции арбитражного трибунала или признание юрисдикции государственного суда. Единственной привязкой, с помощью которой определяется надлежащий правопорядок, регулирующий процессуальные вопросы, является место форума. Для судебного процесса такой привязкой является — lex fori, для арбитражного разбирательства — lex loci arbitri.

 

2.1. Принципы коллизионного права и lex loci arbitri

 

В последнее время наблюдается частое заимствование принципов и подходов коллизионного права для разрешения конфликта юрисдикции при оспаривании арбитражного соглашения. Наиболее частыми случаями являются конфликт квалификаций и субъективная интернационализация спора.

 

2.1.1. Конфликт квалификаций

 

Для раскрытия содержания правовой нормы, регулирующей трансграничные коммерческие отношения, необходимо уяснить значение юридических терминов, из которых она состоит. Если данные термины имеют несколько значений, что вполне допустимо исходя из существования различных правовых культур, возникает конфликт квалификаций или, как его еще называют, скрытая коллизия. Способы ее преодоления давно уже выработаны в коллизионном праве и отражены в соответствующих законодательных актах о международном частном праве. Возникает другой вопрос: вправе ли государственные суды использовать такие способы при разрешении конфликта юрисдикций? С этой дилеммой столкнулся судья Мур-Бик (Moore-Bick) в деле Through Transport v New India Assurance (Through Transport) <40>. Предметом разногласий между сторонами являлась формулировка исковых требований. Истец настаивал на их договорной природе, указывая на то, что его претензия к ответчику заключалась в исполнении им обязательств по договору страхования. Такая квалификация соответствовала английскому праву как праву, с которым договор наиболее тесно связан (proper law of the contract). Ответчик, напротив, считал, что существо искового требования имеет независимую от договора природу и возникает прямо из финского законодательства о страховании, предусматривающего право застрахованного лица обратиться с иском против несостоятельного страховщика. Таким образом, квалификация по финскому праву подчеркивала статутную природу иска, не имеющего своего аналога в английском праве.

———————————

<40> Through Transport Mutual Insurance Association (Eurasia) Ltd v New India Assurance Co Ltd (The Hari Bhum) (No. 1) [2004] EWCA Civ 1598; [2005] 1 Lloyds Rep. 67. Обстоятельства дела Through Transport изложены на с. 119 — 121 настоящей монографии.

 

Судья Мур-Бик избрал автономную квалификацию, сосредоточив свое внимание не на природе или формулировке исковых требований, а на установлении спорного вопроса. Следуя рекомендациям, выработанным в классических курсах Чешира, Норта (Cheshire, North) и Дайси, Морриса (Dicey, Morris), он избрал метод «параллельной квалификации». Суть этого метода заключается в том, что при юридической квалификации спорного термина или правовой нормы не отдается предпочтения lex fori или другой правовой системе, претендующей на lex cause. Чтобы прийти к справедливому решению, основанному на принципе вежливости между государствами, судья не должен находиться в плену догм, присущих обеим правовым системам.

Следуя этим рекомендациям, судья Мур-Бик провел самостоятельный анализ финского законодательства о страховании и пришел к выводу о том, что оно наделяет правом заинтересованное лицо требовать компенсацию в соответствии с договором страхования. Придание исковым требованиям статутного характера необоснованно игнорирует договорную природу прав и обязательств сторон по страховому полису <41>.

———————————

<41> Апелляционный суд Англии и Уэльса поддержал позицию судьи Мур-Бика.

 

Декларируемая свобода судебного усмотрения при разрешении конфликта квалификаций не может гарантировать полного отказа от взглядов и подходов, сформировавшихся у государственного судьи в процессе получения юридического образования и опыта разрешения дел. На всех этих факторах лежит отпечаток национальной правовой системы. Поэтому метод «параллельной квалификации», в сущности, является частным случаем квалификации lex fori. В деле Through Transport он еще ограничивает применение принципа lis pendens. В соответствии с этим принципом финский суд, первый получивший иск, должен был обладать приоритетом при разрешении конфликта юрисдикций, а английский суд — приостановить судебный процесс до вынесения соответствующего решения финским судом.

Судья Мур-Бик отказался следовать данной модели. Выводы, к которым он пришел при разрешении конфликта квалификаций, позволили ему признать право истца на проведение арбитражного разбирательства и юрисдикцию английского суда по решению всех вопросов, связанных с осуществлением этого права. Таким образом, на разрешение конфликта юрисдикций оказал влияние такой институт коллизионного права, как конфликт юрисдикций. Результатом такого влияния стало отклонение от модели, согласованной Договаривающимися государствами в рамках Европейского союза и воплощенной в принципе lis pendens.

 

2.1.2. Субъективная интернационализация спора

 

В современном мире все чаще и чаще заключаются соглашения о передаче внутренних споров (т.е. не носящих трансграничный характер) на рассмотрение в арбитраж, находящийся в иностранном государстве. Договорные отношения сторон, принадлежащих к одному правопорядку, не осложнены иностранным элементом. Международное частное право не распространяет на такие отношения национальные коллизионные нормы, следовательно, вопрос о выборе иностранного применимого права не возникает <42>. Объективный характер иностранного элемента служит своеобразной предпосылкой для установления «первого фильтра», препятствующего проникновению в сферу коллизионного регулирования внутренних договоров <43>. Надежда Розенгалова (Nadezda Rozengalova) считает, что аналогичный подход должен применяться и к соглашениям о передаче споров на рассмотрение иностранного арбитража:

———————————

<42> О различных точках зрения на возможность распространения коллизионного регулирования на внутренние договоры см.: Звеков В.П. Коллизии законов в международном частном праве. М., 2007. С. 22 — 23; Дмитриева Г.К. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей, разделу VI — «Международное частное право». М., 2002. С. 184 — 185; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Т. 3; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. С. 401 — 402 (автор комментария к ст. 1210 ГК РФ — Е.В. Кабатова).

<43> Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М., 2012. С. 255.

 

«…стороны не могут интернационализировать свой спор, потому что международный элемент должен быть дан объективно, а не субъективно и потому что такой порядок позволяет обойти контрольные функции государства в отношении арбитража» <44>.

———————————

<44> Цит. по: Белоглавек А. Указ. соч.

 

С позицией Розенгаловой не согласен Белоглавек. По его мнению, нельзя лишать сторон права на интернационализацию внутреннего спора, которая является выражением «частноправовой процессуальной автономии» <45>. Лишь в исключительных случаях, когда речь идет о преднамеренном обходе императивных норм и публичных интересов, стороны арбитражного соглашения не могут использовать арбитраж как инструмент для достижения своих противозаконных целей.

———————————

<45> Там же.

 

Российская судебная практика пошла по пути отрицания субъективной интернационализации спора. В деле ОАО «Нефтяная компания «Роснефть» против ООО «Нефтяной терминал «Белокаменка» (дело «Белокаменка») ВАС РФ прямо указал на то, что стороны вправе обратиться в международный коммерческий арбитраж, если их отношения основаны на конфликте юрисдикций и применимого права <46>. В данном деле компании истца и ответчика являлись российскими юридическими лицами. Услуги по спорному договору должны были быть оказаны ответчиком на территории России. В то же время арбитражная оговорка содержала условие о передаче споров на рассмотрение Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма. Суды первой и апелляционной инстанции признали действительность арбитражной оговорки и оставили иск без рассмотрения. Суд кассационной инстанции не согласился с данным решением и направил дело в суд первой инстанции для рассмотрения по существу. Правовым обоснованием такой позиции послужили аргументы о неисполнимости арбитражной оговорки и отсутствии полномочий у иностранного арбитража оценивать правильность применения ответчиком налогового законодательства РФ. ВАС перевел решение проблемы в иную плоскость, подтвердив существование общего запрета на передачу внутреннего спора на рассмотрение иностранного арбитража.

———————————

<46> Определение ВАС от 22.03.2010 N ВАС-3174/10.

 

Негативное отношение к субъективной интернационализации спора в деле Белокаменка объясняется экстраполяцией принципов коллизионного права на проблему конфликта юрисдикций. Однако в отличие от дела Through Transport судебное решение вынесено не в пользу арбитража. Признание российским судом юрисдикции, по-видимому, продиктовано подозрением в использовании истцом арбитража для достижения противозаконных целей, как было сказано выше. Безусловно, эти подозрения носили гипотетический характер и, насколько можно судить по материалам дела, не имели документального подтверждения. Представляется, что в этом случае ВАС проявил излишнюю и чрезмерную предосторожность, упустив из вида другие средства правовой защиты, находящиеся в распоряжении заинтересованной стороны на стадии исполнения арбитражного решения, в частности нарушение публичного порядка или института арбитрабельности.

 

2.2. Свобода усмотрения арбитров и lex loci arbitri

 

Различные взгляды на характер взаимодействия арбитража с национально-правовыми системами предопределяют свободу усмотрения арбитров в решении коллизионного вопроса. В силу консервативного подхода приоритет в таком взаимодействии всегда отдавался правопорядку, в рамках которого альтернативный способ урегулирования спора получал свое «юридическое бытие». В разные времена акцент смещался в сторону места проведения арбитража (lex loci arbitri) или места исполнения арбитражного решения, в зависимости от того, какая стадия арбитражного разбирательства ставилась во главу угла. На это указывает Гайяр, сравнивая монистический и плюралистический подходы к определению правовой природы международного коммерческого арбитража:

«С методологической точки зрения противопоставление этих двух представлений (монистического и плюралистического подходов. — В.А.) заключается в понимании одного и того же феномена с двух различных углов, один приближается к нему от начальной точки, другой фокусируется на конечном результате» <47>.

———————————

<47> Gaillard E. Op. cit. P. 25.

 

Способность арбитражного разбирательства, связанного с рассмотрением внешнеэкономического спора, пустить корни во многих правопорядках не ставит под сомнение первичную роль позитивного права в регулировании арбитража. Отрицание этой роли приводит сторонников радикального подхода к созданию наднационального арбитражного правопорядка, защищающего интересы международного сообщества. Именно в автономном характере арбитража они видят его истинную сущность. Такой подход напоминает критику иудейского богословия христианской идеи Троицы, в которой иудаизм видит лишь «отсечение корней» и считает ересью. Иудейские богословы считают, что три божественных атрибута являются лишь выражением божественной сущности, но ею не являются, так как воспринимаются с точки зрения человеческого опыта <48>. То же самое происходит и с арбитражным правопорядком, сущность которого проявляется посредством применения правовых норм, регулирующих вопросы арбитража в рамках какой-либо национально-правовой системы.

———————————

<48> Подробнее см.: Кленицкий Л., Вайгодер Д. Иудейско-христианский диалог. М., 2004. С. 28 — 32.

 

2.2.1. Принцип автономии воли сторон

 

Свобода усмотрения арбитров в определении применимого права основана на признании за международным коммерческим арбитражем права на особый режим коллизионного регулирования. Соответствующая оговорка сделана в п. 1 ст. 1186 Гражданского кодекса РФ, указывающего на особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем и содержащего ссылку на специальный источник — Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» 1993 г. (Закон о МКА 1993 г.). В качестве первой особенности выступает возможность применения правовых норм, не обладающих формальным статусом источника права: положений не вступивших в силу международных договоров, общих принципов права, lex mercatoria, содержащихся в неофициальных частных кодификациях. Своеобразным индикатором, указывающим на появление такой возможности, служит специальный термин «нормы права», дополняющий стандартную формулу о выборе применимого права. Центральное место в этой формуле занимают стороны, так как именно от них, а точнее, от реализации ими принципа автономии воли зависит установление права или правовой системы, регулирующей возникшие между ними спорные отношения. Активное участие арбитров в решении коллизионной проблемы происходит лишь в случае, когда стороны не достигли соглашения о выборе необходимого регулятора. Известные центры по разрешению внешнеэкономических споров предусматривают право арбитража применить нормы права, которые он считает надлежащими (ст. 17 Арбитражного регламента Международной торговой палаты), право или нормы права, которые он считает наиболее подходящими (ст. 24 Регламента Арбитражного института г. Стокгольма, ст. 22 Лондонского суда международного арбитража). Таким образом, в международном коммерческом арбитраже существует самостоятельный метод определения применимого права, отличающийся от традиционной системы коллизионных норм, предусмотренных в национальных законах о международном частном праве, — метод прямого выбора (voie directe). В сущности, происходит отказ от коллизионно-правового способа, поскольку «стадия определения применимых коллизионных норм выпадает и арбитраж непосредственно определяет право, которое он считает применимым в конкретном случае» <49>.

———————————

<49> Кабатова Е.В. Изменение коллизионного метода в международном частном праве // Международное частное право. Современная практика / Под ред. М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. М., 2000. С. 7.

 

Необходимо отметить, что формула определения применимого права в Регламенте Международного коммерческого Арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ (МКАС при ТПП РФ) ограничивает свободу усмотрения арбитров по сравнению с регламентами вышеупомянутых международных центров:

 

абзац 1 пункта 1 параграфа 26 Регламента МКАС МКАС разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. При этом любое указание на право или систему права какого-либо государства толкуется как непосредственно отсылающее к материальному праву данного государства, а не к его коллизионным нормам.

 

Процитированная норма почти дословно повторяет правило об определении применимого права, содержащееся в п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г. (далее — Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 г.), п. 1 ст. 28 Закона о МКА 1993 г. Нормы права могут быть применены при разрешении спора, но только они должны быть выбраны сторонами, а не арбитрами. Отсутствие специального термина «нормы права» при описании полномочий арбитров по самостоятельному решению коллизионного вопроса свидетельствует о предоставлении им меньшей свободы усмотрения, нежели сторонам. Модель арбитражного разбирательства, основанная на Типовом законе ЮНСИТРАЛ 1985 г., не предполагает вручение арбитрам мандата на самостоятельное определение и применение норм права при отсутствии соответствующего соглашения сторон <50>.

———————————

<50> Бардина М.П. Выбор сторонами применимых норм права при рассмотрении спора международным коммерческим арбитражем // Международные отношения и право: взгляд в XXI век. Материалы конференции в честь заслуженного деятеля науки РФ, доктора юридических наук, профессора кафедры международного права юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета Людмилы Никифоровны Галенской. СПб., 2009.

 

В этой связи интерес представляет решение МКАС от 06.09.2002 по делу N 217/2001. Компетенция МКАС была оспорена ответчиком из-за несовпадения формулировки арбитражной оговорки, изложенной в тексте основного договора на английском языке «to the Arbitration Court of Russia» и на русском языке «Арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ». Оба текста основного договора имели одинаковую силу. В качестве применимого права сторонами было избрано российское законодательство. Для выяснения содержания арбитражной оговорки МКАС использовал правила о лингвистических расхождениях, предусмотренные в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г. (далее — Принципы УНИДРУА 1994 г.), «приобретающих характер обычаев делового оборота», «широко применяющихся в международном коммерческом обороте». В итоге предпочтение было отдано варианту текста основного договора, составленного на русском языке как языке, на котором договор бы первоначально составлен <51>.

———————————

<51> Практика МКАС при ТПП РФ за 2001 — 2002 гг. / Под ред. М.Г. Розенберга. М., 2004. С. 408 — 420.

 

Исходя из описанных обстоятельств дела, можно сделать вывод, что арбитражный трибунал вышел за рамки своих полномочий и применил нормы права, которые не были согласованы сторонами, во всяком случае ответчиком. Такой подход вызывает опасения с точки зрения соблюдения правила о соответствии арбитражного решения разумным ожиданиям сторон. Отсутствие их явно выраженной воли должно являться сдерживающим фактором для арбитров, которым дана широкая свобода усмотрения в определении применимого права. В данном деле более обоснованным выглядит позиция о том, что выбор, сделанный сторонами в пользу российского законодательства, исключал применение Принципов УНИДРУА 1994 г. Ни прогрессивный характер использованного в них подхода для толкования договоров, составленных на двух языках, ни широкое применение их в международных сделках не может служить основанием для ущемления интересов одной из сторон арбитражного соглашения путем выхода за рамки согласованной ими модели правового регулирования.

Даже если рассмотреть ситуации, когда свобода усмотрения арбитров не ограничена рамками национального права, обращение к нормам права должно осуществляться с большой предосторожностью. Содержание этого специального термина, по выражению М.П. Бардиной, было закодировано разработчиками Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. Существование различных точек зрения в отношении его расшифровки переносит дискуссию из области нормативного регулирования в научную доктрину, что не увеличивает, а, наоборот, уменьшает предсказуемость ожидаемого результата. Представляется, что при установлении компетенции арбитража степень предсказуемости решения, подлежащего вынесению арбитрами, должна быть выше, нежели при рассмотрении дела по существу, а свобода усмотрения арбитров должна быть сведена к минимуму.

 

2.2.2. Определение применимого права

 

Второй особенностью арбитража является возможность арбитражного трибунала выйти за рамки коллизионного регулирования, предусмотренного в стране проведения арбитража, и обратиться к коллизионным нормам, которые он считает наиболее подходящими для разрешения спора. Несмотря на то что некоторые страны не разделяют данный подход, как, например, Норвегия <52>, свобода усмотрения арбитров в определении применимого права была признана в большинстве национально-правовых систем и воспроизведена в регламентах известных международных центров по разрешению внешнеэкономических споров, включая МКАС:

———————————

<52> В соответствии с абз. 2 параграфа 31 Закона Норвегии «Об арбитраже» 2004 г. при отсутствии какого-либо указания сторон арбитражный трибунал применяет норвежские коллизионные нормы.

 

абзац 2 пункта 1 параграфа 26 Регламента МКАС При отсутствии какого-либо указания сторон МКАС применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

 

Не вызывает сомнения обоснованность применения данного правила при разрешении спора по существу. Вместе с тем могут возникнуть случаи, когда ответчик оспаривает компетенцию арбитража и в поддержку своей позиции приводит доводы о необходимости обратиться к коллизионным нормам страны, в которой проходит арбитражное разбирательство. Возникает вопрос: обладает ли арбитраж свободой усмотрения в определении применимого права при установлении своей компетенции, связан ли он коллизионными нормами lex loci arbitri или он вправе применить коллизионные нормы другого правопорядка? В судебной практике трудно найти примеры, содержащие четкие ответы на поставленные вопросы вследствие того, что арбитры крайне редко прибегают к нормам международного частного права при оценке арбитражного соглашения. В деле Ф.Г. Вилмса против компании «Mineral Mining Consulting Inc.» (дело Вилмса) можно найти лишь попытку стороны, оспаривавшей компетенцию МКАС, обозначить проблему, правда, ее позиция нашла поддержку только в судах первой и второй инстанции, решения которых впоследствии были отменены Президиумом ВАС <53>. Ключевым вопросом в этом деле являлась правомерность пролонгации агентского договора. По мнению принципала, все действия агента были совершены после прекращения срока действия агентского договора, содержащего арбитражную оговорку о передаче споров на рассмотрение МКАС. Тем самым агент не выполнил поручение принципала и обязан был возвратить сумму уплаченного агентского вознаграждения. По мнению агента, договор был пролонгирован путем совершения сторонами фактических действий, направленных со стороны агента на исполнение поручения, со стороны принципала на одобрение совершенных агентом действий. Для установления факта пролонгации МКАС применил личный закон обеих сторон (право Британских Виргинских островов и Германии) и пришел к выводу об отсутствии в них императивных требований об обязательной письменной форме договора. В судебном процессе об отмене решения МКАС принципал ссылался на условия агентского договора, предусматривающие подчинение его российскому законодательству и обязательную письменную форму любых изменений и дополнений к договору.

———————————

<53> Постановление Президиума ВАС от 18.10.2011 N 6478/11.

 

Решение МКАС о пролонгации агентского договора не вызывает возражений с точки зрения тех полномочий, которые имелись у арбитров при определении права, регулирующего существо спорного правоотношения. Обнаружив в личном законе обеих сторон единообразный подход к форме сделки, арбитры не стали продолжать анализ других правопорядков, например российского права как права страны, в которой агентский договор был подписан агентом, права, выбранного сторонами, и права места проведения арбитража. Как сказано выше, такой метод допустим, если арбитры в силу оценки фактических обстоятельств дела приходят к выводу о том, что стороны при заключении договора руководствовались прежде всего императивными требованиям своего личного закона.

Позиция МКАС о наличии своей компетенции также имеет право на существование, учитывая отсутствие возражений принципала против компетенции МКАС во время арбитражного разбирательства и широкую формулировку арбитражной оговорки, распространяющейся, как указал Президиум ВАС, на «фактически сложившиеся правоотношения сторон по исполнению» агентского договора. Однако, если представить себе гипотетическую ситуацию, что все фактические обстоятельства дела свидетельствовали бы о прекращении арбитражного соглашения, целесообразно поставить вопрос: обладали бы арбитры свободой усмотрения в определении применимого права или они должны были быть связаны национальными коллизионными нормами lex loci arbitri? Правовая природа арбитража указывает на правомерность второго подхода.

Предоставление арбитрам неограниченной свободы в решении коллизионного вопроса обусловлено отсутствием любых сомнений в действительности их мандата. Если же арбитражное соглашение оспаривается одной из сторон, преждевременно наделять арбитров особыми полномочиями в определении применимого права и санкционировать их разрыв с национально-правовой системой, в рамках которой проводится арбитражное разбирательство. Неслучайно Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. (Нью-Йоркская конвенция 1958 г.) не предоставляет арбитрам свободу усмотрения при установлении действительности арбитражного соглашения, а прямо закрепляет в качестве субсидиарной коллизионной нормы lex arbitri.

Проигравшая сторона не всегда заявляет свои возражения против компетенции арбитража на стадии арбитражного разбирательства, надеясь на вынесение благоприятного для нее арбитражного решения. Как только эти надежды разрушаются, в судебном процессе об отмене или приведении в исполнение арбитражного решения может быть поднят вопрос о пороках арбитражного соглашения, которые не были выявлены в арбитражном разбирательстве, как в деле Вилмса. При таком развитии событий lex loci arbitri имеет характер скрытого статута. Арбитры, пользуясь предоставленной им свободой усмотрения в определении применимого права, вправе установить lex cause путем обнаружения единообразного подхода в правопорядках, имеющих связь с рассматриваемым спором. Причем данный подход может содержать в себе вариант материально-правового или коллизионного регулирования (первый этап трехступенчатого метода Беды Вортманна (Beda Wortmann)) <54>. В этой связи нельзя исключить случаи, когда lex cause будет не совпадать с lex loci arbitri, что означает потенциальный риск оспаривания арбитражного соглашения при рассмотрении вопроса о приведении в исполнение арбитражного решения.

———————————

<54> Wortmann B. Choice of Law by Arbitrators: The Applicable Conflict of Law System // Arbitration International. 1998. Vol. 14. N 2. P. 111 — 112.

 

Актуальность противостояния lex cause и lex loci arbitri проявляется в случае включения арбитражной оговорки в основной договор в качестве одного из его условий. При совершении сторонами действий, направленных на заключение или одобрение основного договора как единого документа, арбитражная оговорка обычно следует судьбе основного договора. Поэтому lex arbitri должно быть обязательно включено в перечень правопорядков, исследуемых арбитрами для обнаружения единообразного подхода в регулировании спора. Lex arbitri действует как дополнительный тест, подтверждающий или, наоборот, опровергающий правомерность методики, избранной арбитрами для определения применимого права.

Несмотря на растущую привлекательность автономной теории о природе международного коммерческого арбитража, lex loci arbitri продолжает выполнять роль сдерживающего фактора при осуществлении арбитрами своих полномочий по разрешению споров. Предоставленная им свобода усмотрения в определении применимого права уравновешивается соображениями о соблюдении разумной предосторожности, заставляющей арбитров задуматься об эффективности арбитражного решения. Достижение этой задачи невозможно без признания арбитражного решения государственными судами и предоставления заинтересованной стороне надлежащих средств судебной защиты. Единственным универсальным механизмом, позволяющим обеспечить гармоничное сотрудничество государств в этом вопросе, является Нью-Йоркская конвенция 1958 г., а lex loci arbitri выступает одним из главных ее принципов.

 

2.3. Предварительные выводы

 

Необходимым условием для вынесения решения по существу спора является наличие соответствующих полномочий у государственного суда или арбитражного трибунала. Данный тезис в силу своей очевидности не требует доказательств. Могут возникнуть ситуации, когда эти полномочия не могут быть установлены без оценки обстоятельств, влияющих на рассмотрение дела по существу. К примеру, арбитражная оговорка включена в текст основного договора и является его неотъемлемой частью. Следовательно, утверждение одной из сторон о пороке волеизъявления означает одновременное оспаривание основного договора и вышеназванной оговорки. В этом случае поверхностный анализ арбитражного соглашения может привести к выводам, которые могут быть опровергнуты при рассмотрении дела по существу. В то же время всесторонняя оценка непроизвольно формирует у арбитра представление об особенностях заключения основного договора. Об этом представлении становится известно спорящим сторонам, если арбитр выносит постановление о своей компетенции как по вопросу предварительного характера, что создает процессуальные преимущества для одной из сторон. В подобных случаях арбитражным трибуналам не следует руководствоваться принципом процессуальной экономии и разделять арбитражное разбирательство на два этапа.

Приведенный пример лишь демонстрирует связь между установлением полномочий арбитражного трибунала и рассмотрением дела по существу. Вопросы компетенции всегда обладают приоритетом над предметом спора, поскольку они являются conditio sine qua non (условие без которого нет (необходимое условие)) для арбитражного разбирательства. Правовое регулирование данных вопросов носит самостоятельный характер и не подчиняется правовому режиму, применимому к материальным правоотношениям.

В случае возникновения трансграничного коммерческого спора стороны арбитражного соглашения могут сами определить правопорядок, в рамках которого будет проходить арбитражное разбирательство. При отсутствии такого соглашения наибольшей силой обладает презумпция в пользу закона места арбитража (lex loci arbitri). Все иные критерии определения надлежащего правопорядка, взятые из коллизионного права, выполняют вспомогательную роль и направлены, прежде всего, на установление подразумеваемой воли сторон.

Широкая свобода усмотрения арбитров при решении коллизионного вопроса не применяется в отношении вопросов их компетенции. Правила, предусматривающие исключения судебной юрисдикции, должны быть последовательны и предсказуемы для всех участников арбитражного разбирательства. Согласие о надлежащем правопорядке должно быть выражено сторонами в четкой и явной форме. Если такого согласия стороны не достигли и существуют сложности в установлении подразумеваемой воли сторон, следует сразу обращаться к субсидиарной привязке lex loci arbitri, чтобы исключить риски, связанные с оспариванием арбитражного соглашения на стадии отмены или исполнения арбитражного решения.

Глава 1   Глава 2   Глава 3   Глава 4   Глава 5

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code