Конфликт юрисдикции при оспаривании арбитражного соглашения

Глава 1. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПОДХОДЫ

 

Предисловие

 

Конфликт юрисдикций имеет особую сферу проявления, отличаясь от схожей, но в то же время иной по содержанию проблемы коллизионного регулирования. В обоих случаях можно говорить о конфликте правовых норм разных правопорядков, возникающем в результате появления иностранного элемента в спорных правоотношениях.

Конфликт юрисдикций в международном коммерческом арбитраже подразумевает порядок взаимодействия государственных судов, вовлеченных в рассмотрение вопросов арбитражного разбирательства путем прямого вмешательства в его проведение, признания и приведения в исполнение арбитражных решений или оказания иного влияния на разрешение споров в рамках этого альтернативного механизма. Таким образом, правила, призванные устранить вышеназванный конфликт, не направлены на регулирование деятельности участников арбитражного разбирательства (сторон арбитражного соглашения, арбитражного трибунала).

Наибольшую актуальность проблема конфликта юрисдикций имеет до вынесения арбитражного решения, когда сторона, выступающая против арбитражного разбирательства, оспаривает наличие/действительность арбитражного соглашения. Этой стадии могут быть свойственны очень длительные временные рамки, так как она охватывает не только все арбитражные процедуры, но и случаи, когда они только инициированы одной из сторон, а само разбирательство как по вопросам процессуального характера, так и по существу спора еще не проводилось. Именно на этой стадии понятно желание стороны, сопротивляющейся вынесению арбитражного решения, подвергнуть сомнению эффективность арбитражного разбирательства и обратиться в государственный суд.

Безусловно, конфликт юрисдикций возникает и на других стадиях судебного вмешательства: предоставления обеспечительных мер, рассмотрения ходатайств об отмене, признании и исполнении арбитражных решений. В настоящей монографии освещение данных вопросов носит эпизодический характер и преследует единственную цель — дать всестороннее описание спорных ситуаций, связанных с оспариванием арбитражного соглашения. Эти вопросы заслуживают отдельного исследования, которое вызвало бы большой интерес у юристов, специализирующихся в области международного коммерческого арбитража.

Конфликт юрисдикций при оспаривании арбитражного соглашения изучается автором в трех классических формах его проявления: научной доктрине, нормативном регулировании и судебной практике. Основной фокус правового анализа направлен на рассуждения западных ученых о природе юрисдикции государственных судов и компетенции арбитражного трибунала, английские судебные прецеденты и право Европейского союза. Большое внимание уделяется формированию единого подхода к применению правила об исключении арбитража, предусмотренного в Регламенте ЕС 44/2001 и нашедшего свое отражение в делах Marc Rich, Van Uden, West Tankers. Особое место в настоящей монографии занимает английская судебная практика по выдаче судебных запретительных приказов (anti-suit injunctions) в поддержку арбитражного разбирательства. Наконец, в заключительной части работы представлены различные взгляды западных ученых и практикующих юристов на реформу европейского права в отношении взаимодействия арбитража и государственных судов, а также приведены ключевые положения нового Регламента ЕС 1215/2012, касающиеся предмета настоящего исследования.

Для удобства читателей настоящая монография снабжена авторским переводом иностранных правовых норм, высказываний иностранных ученых, судей и практикующих юристов. Автор выражает надежду, что, не являясь профессиональным переводчиком, ему удалось передать смысл всех переведенных им текстов.

 

Принятые сокращения

 

ВАС Высший Арбитражный Суд РФ
МЦУИС Международный центр по урегулированию инвестиционных споров
Закон о МКА 1993 г. Закон РФ N 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» от 07.07.1993
МКАС Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ
Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 г. Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже (принят в г. Нью-Йорке 21.06.1985 на 18-й сессии Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ))
Принципы УНИДРУА 1994 г. Принципы международных коммерческих договоров (разработаны Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) в 1994 г.)
Нью-Йоркская конвенция 1958 г. Конвенция Организации Объединенных Наций о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 г.)
Европейская конвенция 1961 г. Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (Женева, 21.04.1961)
Регламент ЕС 44/2001 Регламент ЕС N 44/2001 о юрисдикции и признании и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и коммерческим делам (Брюссель, 22.12.2000)
АПК Арбитражный процессуальный кодекс РФ
Закон об арбитраже 1996 г. Закон «Об арбитраже» (Англии) от 17.06.1996, глава 23
ЕС Европейский союз
Брюссельская конвенция 1968 г. Конвенция по вопросам юрисдикции и принудительного исполнения судебных решений в отношении гражданских и коммерческих споров (Брюссель, 27.09.1968)
Соединенное Королевство Соединенное Королевство Великобритании и Северной Ирландии
РФ Российская Федерация
ЕСС Европейский суд справедливости
Киевское соглашение 1992 г. Соглашение «О порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности» (Киев, 20.03.1992)
СНГ Содружество Независимых Государств
Апелляционный суд Апелляционный суд Англии и Уэльса
ФРГ Федеративная Республика Германии
Высокий суд Коммерческий суд Отделения королевской скамьи Высокого суда
LMAA London Maritime Arbitrators Association
LCIA London Court of International Arbitration
Гейдельбергский доклад Гейдельбергский доклад о применении Регламента Брюссель I в Договаривающихся государствах (окончательная версия сентябрь 2007 г.)
Зеленая книга Зеленая книга о пересмотре Регламента ЕС N 44/2001 о юрисдикции и признании и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и коммерческим делам (Брюссель, 21.04.2009)
Доводы МАЮ Доводы Международной ассоциации юристов, предоставленные на рассмотрение Европейской комиссии по Регламенту (ЕС) N 44/2001
Проект изменений Регламента ЕС 44/2001 Проект изменений Регламента о юрисдикции и признании и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и коммерческим делам (Брюссель, 14.12.2010)
Регламент ЕС N 1215/2012 Регламент ЕС N 1215/2012 о юрисдикции и признании и приведении в исполнение судебных решений по гражданским и коммерческим делам (исправленный) (Брюссель, 12.12.2012)

 

Глава 1. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПОДХОДЫ

 

При столкновении диаметрально противоположных взглядов на правовую природу какого-либо общественного явления повышается значение научной доктрины. С ее помощью нельзя, конечно, создать оптимальную модель правового регулирования, так как степень абстракции очень велика. Вместе с тем научная доктрина позволяет выработать общие принципы и разобраться в сути разногласий, которые выходят за рамки толкования правовых норм, оценки решений, выносимых государственными судами или арбитражными трибуналами, и выявляют различия в общих подходах к существующим проблемам. Конфликт юрисдикций при оспаривании арбитражного соглашения можно причислить к одной из таких проблем, нуждающихся в доктринальном анализе.

В настоящей главе приведены доводы преимущественно западных ученых, условно разделенных на сторонников консервативного и либерального подходов. Данные названия отражают формирование традиционных представлений о взаимодействии между арбитражем и государственными судами, а также корректировку этих представлений с учетом расширения свободы участников арбитражного разбирательства: сторон арбитражного соглашения и арбитров.

 

1.1. Консервативный подход

 

Суть консервативного подхода к разрешению конфликта юрисдикций, связанного с оспариванием арбитражного соглашения, заключается в признании руководящей роли правовой системы страны, в которой заинтересованная сторона обращается за судебной защитой своих интересов. Естественно, государственный суд при вынесении решения может быть ограничен в применении правовых норм или принципов, предусмотренных внутригосударственным законодательством об арбитраже. Наиболее распространенным примером такого ограничения являются международные обязательства, взятые на себя страной — участницей международного договора. Однако толкование унифицированных норм, условия их применения зависят от усмотрения конкретного судьи, разбирающего конкретное дело. Поэтому национальный правопорядок всегда выступает главным источником реализации правовых доктрин, получивших международное признание, и международного правотворчества.

Современное проявление консервативного подхода связано с именем Франсиса Манна (Francis Mann). В самом названии его статьи, «Закон, определяющий арбитраж» (Lex Facit Arbitrum), впервые опубликованной в 1967 г., заложена идея о превосходстве права над арбитражем.

 

1.1.1. Доводы Манна

 

Хотя многие аргументы Манна были разработаны на основе международных и национальных нормативных актов, которые в настоящее время претерпели существенное изменение, они не потеряли своей актуальности. Манн по-прежнему считается ярким представителем монолокального подхода в понимании юридической природы арбитража. Его ключевой тезис о сходстве арбитра и национального судьи до сих пор вызывает острые дебаты среди специалистов, занимающихся проблемами международного коммерческого арбитража:

«Существует отчетливое сходство между национальным судьей и арбитром в том, что они оба подчинены местному суверену. Если же в отличие от национального судьи арбитру по многим вопросам, которые ни в коем случае не являются однообразными, разрешено и даже приказано местными законодателями получать указания от сторон, то это происходит по предписанию местного суверена и в той степени, в которой он это предписывает… Не подпадает ли любая деятельность, осуществляемая на территории государства, под его юрисдикцию? Не входит ли в задачу такого государства определить, могут ли и в какой степени арбитры быть ассимилированы с судьями и как они могут быть подчинены праву? Различные государства могут давать различные ответы на эти вопросы, но каждое из них имеет право дать ответ в соответствии с собственным усмотрением, в чем ни у кого не может быть сомнений» <1>.

———————————

<1> Mann F.A. Lex Facit Arbitrum // International Arbitration. Liber Amicorum for Martin Domke (P. Sanders ed.). The Hague. Martinus Nijhoff. 1967. P. 162. Reprinted in Arbitration International. 1986. P. 245.

 

В данном отрывке четко прослеживается идея о национальном характере арбитража, несмотря на обычное добавление к этому слову двух других: «международный» и «коммерческий». Указание на международный характер арбитража, по мнению Манна, неправильно, так как «с правовой точки зрения международного коммерческого арбитража не существует» <2>.

———————————

<2> Ibid. P. 243.

 

Национальный характер арбитража подразумевает его неразрывную связь с правопорядком, в котором проходит арбитражное разбирательство. Такое определение lex arbitri, исключающее какие-либо другие варианты, послужило основанием для характеристики данного способа как монолокального подхода <3>.

———————————

<3> Gaillard E. Legal Theory of International Arbitration Leiden. Boston, 2010. P. 15 — 18.

 

Для целей исследования конфликта юрисдикций представляет актуальность не последующий вывод Манна о том, что принцип автономии воли сторон, международное частное право являются производными из национальной правовой системы, а само возвращение к классическим представлениям о праве, которое функционирует в рамках отдельного государства с присущими ему правовыми традициями и культурой. Хотя в основе доводов Манна лежит территориальная привязка к lex fori или lex loci arbitri <4>, утратившая в настоящее время свой жесткий характер, его идея о первичности и превосходстве права над частным волеизъявлением сторон в сделке играет важную роль при столкновении интересов государственного суда и арбитража за право рассматривать спор, переданный им на рассмотрение:

———————————

<4> Как пишет Гайяр, для обозначения права арбитража в латинской транскрипции правильно использовать термин «Lex arbitrii», а не «Lex arbitri», в буквальном переводе означающий право арбитра. Однако в настоящей монографии автор считает целесообразным последовать примеру Гайяра и использовать термин «Lex arbitri» как устоявшийся в юридической литературе по международному коммерческому арбитражу.

 

«Никто не был вправе когда-либо или где-либо ссылаться на какое-либо положение или правовой принцип, который позволял бы лицам действовать за пределами системы муниципального права; даже идея об автономности сторон существует только в силу соответствующей системы муниципального права и в различных системах имеет различные характеристики и юридическую силу. Подобным образом каждый арбитраж с необходимостью подчинен праву соответствующего государства. Ни одно частное лицо не имеет права или полномочия действовать на каком-либо ином уровне, чем муниципальное право. Каждое право или полномочие, осуществляемое лицом, неумолимо предоставляется или возникает из системы муниципального права, которое может для удобства и по традиции называться lex arbitri или на французском языке — la loi de l’arbitrage» <5>.

———————————

<5> Mann F.A. Op. cit. P. 244.

 

Подобный ход рассуждений призывает участников арбитражного разбирательства внимательно относиться к правопорядку, в котором оно проводится или подлежит проведению. Особенно необходимо учитывать официальное толкование национального законодательства об арбитраже и сложившуюся судебную практику по разрешению спорных вопросов, касающихся оспаривания арбитражного соглашения и арбитражного решения. Следование этим рекомендациям обусловлено случаями, когда согласованная сторонами модель правового поведения вступает в противоречие с императивными предписаниями национального правопорядка, что может привести к негативным последствиям — признанию арбитражного соглашения недействительным или отмене арбитражного решения.

 

1.1.2. Доводы Гуда

 

Развивая идею Манна о превосходстве права, Рой Гуд (Roy Goode) спустя 30 лет признал ее правомочность и в отношении обычаев международной торговли, набирающих вес в международном частном праве как эффективных источников правового регулирования. Более широкое усмотрение арбитров в признании обычая, не обремененного строгими требованиями о предоставлении доказательств юридической силы этого обычая, не означает отказ от правопорядка, в рамках которого происходит арбитражное разбирательство. По мнению Гуда, оно не может происходить в юридическом вакууме и обретать свое юридическое бытие лишь на стадии исполнения арбитражного решения:

«Даже наиболее горячим сторонникам автономности сторон следует признать, что арбитраж должен действовать в рамках какой-либо системы права. Их позиция заключается в том, что единственной такой системой является государство исполнения. Но этот аргумент не может устранить основу, в противном случае он приводит к тому, что арбитражный процесс происходит в полном правовом вакууме, пока не будет подано ходатайство об исполнении арбитражного решения как иностранного. Если это так, то в момент вынесения арбитражного решения оно не будет иметь никакого юридического фундамента. Оно, без сомнения, станет результатом соглашения сторон, которое по их договоренности связывает их обязательствами, но, как говорилось ранее, это согласие является не чем иным как соглашением, лишенным юридической силы, пока не будет признано юридически обязательным соответствующим национальным правом; и таким единственным возможным правом является lex loci arbitri» <6>.

———————————

<6> Goode R. The Role of the Lex Loci Arbitri in International Commercial Arbitration // Arbitration International. Vol. 17. 2001. N 1. P. 29 — 30.

 

Необходимо принимать во внимание, что приверженность Гуда к lex loci arbitri проявляется на фоне уже сложившейся тенденции к делокализации арбитража, в связи с чем система его доводов построена на критическом анализе современных процессов. Гуд перенимает от Манна его колкий стиль и ставит парадоксальные вопросы перед сторонниками денационализации арбитража:

«Более того, может встать вопрос, каким статусом по автономной теории обладает арбитражное разбирательство, предшествующее вынесению арбитражного решения. Основывается ли оно только на воле сторон? Несмотря на абсурдность, ответ может быть только положительным. Много государств по всему миру ввели в действие законы об арбитраже, направленные на локализацию международного арбитража. Разве они ничего не стоят? Разве они — простые инструменты, написанные на воде? Что означает выражение о том, что арбитражное разбирательство не ограничено национальными законами, когда по всему миру мы можем найти национальные законы, которые именно это и делают?» <7>.

———————————

<7> Goode R. Op. cit. P. 30.

 

Путем постановки вопросов, приводящих к абсурдным выводам, Гуд, по-видимому, хочет найти реальную причину делокализации арбитража, которая лежит на поверхности. Речь не идет о создании новой теоретической конструкции, обосновывающей отказ от привычной привязки к lex loci arbitri. Для этого еще не появились предпосылки, позволяющие утверждать о кардинальном изменении мирового устройства, основа которого заключается в признании и уважении государственного суверенитета. Создается впечатление, что сторонники автономной теории преследуют исключительно практические цели: максимально ослабить контроль государственных судей над арбитражем в стране проведения арбитражного разбирательства и расширить полномочия их коллег в других странах для сохранения юридической силы арбитражного решения. Внутреннее противоречие, заложенное в данных целях, может привести к формированию политики двойных стандартов и уж точно не способствует созданию открытого общества, а, наоборот, обостряет недоверие между судебными системами различных стран.

 

1.1.3. Критика консервативного подхода

 

Установление правовой связи между арбитражным разбирательством и правопорядком, в котором оно проводится, вызывает жесткую критику со стороны противников консервативного подхода. Первоначальная идея Манна о сходстве между судьями и арбитрами, возникающем в результате делегирования последним права на разрешение споров, трактуется как полное подчинение арбитража национальному правопорядку. Арбитраж рассматривается как специальный орган, входящий в систему государственного правосудия. Именно к таким радикальным последствиям ведут, по мнению В.В. Плеханова и С.В. Усоскина, монистические взгляды Манна на юридическую природу арбитража:

«Во-первых, монистический подход, вопреки очевидной логике, не делает различия между государственной и внегосударственной системами разрешения споров, а также не учитывает фундаментального различия между решением государственного суда и арбитражным решением… Нетрудно заметить, что сторонники территориалистского (монистического) подхода сознательно игнорируют то, что в основе компетенции арбитража лежит не факт его нахождения на территории какого-либо государства, а воля сторон… Можем ли мы рассматривать арбитра в качестве специального уполномоченного лица, на которое государством местонахождения арбитража возложено осуществление функции правосудия?» <8>.

———————————

<8> Плеханов В.В., Усоскин С.В. Автономия международного коммерческого арбитража: к вопросу о координации между различными юрисдикциями в процессе признания и приведения в исполнение решений международного коммерческого арбитража // Вестник международного коммерческого арбитража. 2012. N 1. С. 34 — 35.

 

Обвинения, предъявленные монистическому подходу, настолько серьезны, что лишают его сторонников каких-либо аргументов в свою защиту. Безусловно, выводы В.В. Плеханова и С.В. Усоскина свидетельствуют о серьезном искажении юридической природы арбитража, к которым могут приводить те или иные недостаточно проработанные теоретические конструкции. Однако нельзя согласиться с тем, что описанные выше взгляды Манна можно зачислить в подобную категорию. Нахождение сходства в правовых институтах еще не говорит об их тождественности. Обнаружение общих функций у судей и арбитров не означает включение арбитража в систему государственных судов. По-видимому, В.В. Плеханов и С.В. Усоскин несколько сгустили краски при изложении критикуемой ими теории. В частности, Александр Белоглавек (Alexander Belohlavek) не видит противоречия между частной природой арбитражного разбирательства и его внешним сходством с судебной деятельностью:

«Однако в арбитраже дело обстоит иначе, так как арбитры (арбитражные суды) не являются государственными органами, хотя их деятельность аналогична деятельности судов, и часто их можно определить как другие органы, когда стороны, участвующие в арбитражном разбирательстве, в принципе наделены высокой степенью автономии» <9>.

———————————

<9> Белоглавек А. Материалы к докладу на тему «Важность места разбирательства в международном арбитраже: делокализация и денационализация разбирательства как устаревший миф» // Международная научно-практическая конференция «Международный коммерческий арбитраж в России и мире: тенденции развития и современная практика». 30.11.2012. Москва.

 

Искажение правовой природы арбитража не является единственным возражением против консервативного подхода. Пытаясь разобраться в причинах его возникновения, Эммануэль Гайяр (Emmanuel Gaillard) предпочитает рассматривать проблему конфликта юрисдикций с точки зрения философии права. Его критика направлена прежде всего на те задачи, которые ставят перед собой сторонники консервативного подхода при выделении lex loci arbitri в качестве единственной привязки, определяющей правовой режим арбитражного разбирательства. Такими задачами являются достижение предсказуемости в принятии решений, как программа-минимум, и единообразия правового регулирования, как программа-максимум. Вместе с тем, по мнению Гайяра, современное положение дел не позволяет констатировать развитие арбитража в соответствии с вышеназванными задачами. Наоборот, некоторые национальные правовые системы демонстрируют протекционизм интересов национальных компаний, вынесение предписаний, запрещающих проведение арбитражного разбирательства за рубежом, что свидетельствует о негативном отношении к международному коммерческому арбитражу:

«Практика показывает, что в реальности существует двойная противоречивая тенденция в международном арбитраже: с одной стороны, модернизация законов и, с другой стороны, обострение судебной идиосинкразии. Недавнее распространение судебных запретительных приказов в пользу местного делового сообщества является достаточным для опровержения идеи о том, что эмансипация арбитража от правопорядка, в котором проводится арбитражное разбирательство, не актуальна так, как в прошлом. В контексте различных действующих законов и различных способов их применения, используемых местными судами, остается только один существенный вопрос, независимо от степени консерватизма и метода, в соответствии с которым местные суды решают этот вопрос: может ли одна правовая система регулировать арбитраж по той единственной причине, что место арбитражного разбирательства находится или находилось на территории данной страны. Для установления порядка выгода очевидна. Для достижения справедливости — вряд ли. Можно привести многочисленные ситуации, в которых суды, находящиеся в стране проведения арбитражного разбирательства, развивали идиосинкразические теории для оказания поддержки одной из сторон, имеющей национальность этой страны» <10>.

———————————

<10> Gaillard E. Op. cit. P. 23 — 24.

 

Для демонстрации судебной идиосинкразии Гайяр приводит подборку судебных запретительных приказов, вынесенных как в стране проведения арбитражного разбирательства, так и за его пределами. Нельзя отрицать, что в содержании подобных приказов обычно проявляется недоверие к арбитражу как способу разрешения споров. Вместе с тем утверждение о том, что в данных случаях арбитражные трибуналы учитывают интересы национальных корпораций, также не соответствует действительности. Обращение к процессуальным средствам, запрещающим проведение арбитражного разбирательства, нередко объясняется его результатом, который не может удовлетворить ответчиков, если арбитражное решение выносится в пользу истца. В этой связи противостояние между судьями и арбитрами нарастает с каждым годом. Первых раздражает игнорирование принятых ими решений, вторые считают себя единственными защитниками делового сообщества в современном мире. Поэтому риторика, используемая этими двумя профессиональными группами, давно уже вышла за пределы обсуждения вопросов права и стала все больше напоминать заявления непримиримых политических деятелей. В качестве иллюстрации Гайяр приводит оценку, данную ответчиком, индонезийской национальной энергетической компанией PLN, президенту арбитражного трибунала, Яну Поулсону (Jan Paulsson) при попытке оспаривания его кандидатуры перед Генеральным секретарем Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС):

«[Президент арбитражного трибунала] очень хорошо известен в арбитражном сообществе как постоянно пребывающий в крестовом походе по возвеличиванию международного арбитража и, таким образом, определению своего статуса международного арбитра выше и вне юрисдикции любого суда в мире» <11>.

———————————

<11> Order on September 7, 1999 cited in Goode R. Ibid. P. 82.

 

Сама терминология, используемая ответчиком, свидетельствует об остроте противоречий, не достигших еще своего критического состояния в общемировом масштабе, но время от времени проявляющихся в отдельных делах. Причем образное сравнение существующего противостояния между государственными судами и арбитражами с крестовым походом не носит характер художественного преувеличения, а в полной мере отражает настроение, встречающееся среди большинства международных арбитров. На этом фоне нельзя ограничиваться описанием одного лишь консервативного подхода с точки зрения теоретической основы для нахождения способов по преодолению конфликта юрисдикций при оспаривании арбитражного соглашения. Новый подход предусматривает более широкую свободу усмотрения участников арбитражного разбирательства, в связи с чем его можно охарактеризовать как либеральный, в противоположность консервативному подходу.

 

1.2. Либеральный подход

 

Философское осмысление либерального подхода было предложено Гайяром во время чтения лекционного курса в 2007 г. в Гаагской академии международного права. В 2010 г. вышла его монография под названием «Правовая теория международного арбитража» (Legal Theory of International Arbitration), написанная им на основе данного лекционного курса.

 

1.2.1. Доводы Гайяра

 

Отказ от lex loci arbitri подразумевает предложение новых критериев по определению правопорядка, регулирующего вопросы арбитражного соглашения и арбитражного разбирательства. В качестве возможной замены выступает идея о мультилокальном (плюралистическом) характере международного арбитража, проявляющемся в том, что все страны мира потенциально могут быть вовлечены в процесс признания и приведения в исполнение арбитражного решения. Тем самым любой правопорядок наряду с lex loci arbitri имеет право претендовать на правовое регулирование арбитража. В этом случае арбитры, по мнению Гайяра, не имеют форума или их форумом является весь мир. По выражению Артура Тэйлера ван Мехрена (Arthur Taylor von Mehren), государственный суверенитет, присутствующий в судебном процессе, «рассеивается или рассредоточивается» в международном коммерческом арбитраже.

Нетрудно заметить, что фокус правового регулирования смещается на стадию признания и приведения в исполнение арбитражного решения. Именно та страна, в которой дается окончательная судебная оценка арбитражному разбирательству, имеет приоритет в правовом регулировании. Фактическое исполнение арбитражного решения, поддерживаемое силой государственной власти, не идет ни в какое сравнение с организационными вопросами арбитража, встающими перед арбитражным трибуналом в стране проведения арбитражного разбирательства, к примеру, с выбором гостиницы или техническим оснащением залов заседаний.

Таким образом, может показаться, что исполнение арбитражного соглашения, проведение арбитражного разбирательства и другие действия, совершаемые его участниками, происходят в правовом вакууме, поскольку отсутствует определенность в правовых нормах или средствах судебной защиты, подлежащих применению в спорных ситуациях. Эта вынужденная временная задержка в выборе компетентного правопорядка не смущает Гайяра, который старается выйти за пределы юридического позитивизма:

«По определению способность налагать санкции, присущая позитивистской теории права, может или не может быть применена в зависимости от того, выполняет ли адресат нормы свои обязанности добровольно. Факт того, что не всегда обращаются к принуждению, не означает, что такая норма не существует. Точка зрения, отрицающая правовую природу арбитражного процесса, основанную исключительно на окончательном признании исполнимости арбитражного решения, не убедительна так же, как и позиция, которая отрицает правовую природу обязательства по уплате долга в тех случаях, когда должник не дожидается изъятия его имущества до того, как он возвратит этот долг» <12>.

———————————

<12> Gaillard E. Op. cit. P. 27.

 

Упрек Гайяра в использовании формально-догматических методов при оценке эффективности права не вступает в противоречие с внутренней логикой мультилокального подхода в интерпретации, предложенной этим ученым. Действительно, было бы неправильно отрицать существование правовой нормы только из-за ее ретроспективного эффекта, проявляющегося на стадии судебной защиты нарушенного права. Суд, находящийся в стране признания и приведения в исполнение иностранного арбитражного решения, вправе руководствоваться собственным правом (lex executionism) в той степени, в которой это полномочие ему предоставлено в соответствии с его внутригосударственным законодательством об арбитраже и обязательными для этой страны международными договорами. Установление применимой правовой нормы, регулирующей спорный вопрос арбитража, пусть и со значительной задержкой, не может считаться достаточным аргументом для обоснования тезиса о том, что участники арбитражного разбирательства действуют вне права до подачи заинтересованной стороной ходатайства о признании и приведении в исполнение арбитражного решения. Вместе с тем Гайяр, приводя пример с обязательством о возврате долга, фактически распространяет материально-правовой (договорный) характер на отношения арбитров со сторонами арбитражного соглашения. Допустимость данного тезиса опровергается им же самим, когда он устанавливает источник полномочий арбитров:

«Этот фундаментальный вопрос (источник полномочий арбитров. — В.А.) не может быть разрешен через обращение, как лейтмотив, к принципам автономности сторон или договорного происхождения арбитража» <13>.

———————————

<13> Ibid. P. 38.

 

Кроме того, lex executionism содержит в себе элементы непредсказуемости до того момента, когда заинтересованная сторона сделает выбор между странами, где у проигравшей стороны могут находиться активы, и подаст соответствующее ходатайство в той из них, в которой, по ее мнению, она имеет наиболее высокие шансы в получении имущества или денежных средств, присужденных ей по арбитражному решению. В этой связи остро встает вопрос о критериях, позволяющих внести некую определенность в установлении компетентного правопорядка среди большего разнообразия возможных вариантов. Задача осложняется еще и тем, что заинтересованная сторона обладает произвольным усмотрением, объясняемым исключительно ее коммерческими интересами.

Самым простым способом решения проблемы является механический учет законодательства об арбитраже всех стран, в которых может быть подано ходатайство о признании и исполнении арбитражного решения. По выражению Гайяра, такой выход из ситуации выглядел бы карикатурой на мультилокальный подход, если цель такой проверки заключалась бы в обнаружении правовой нормы, препятствующей исполнению арбитражного решения. Данная цель противоречит либеральным ценностям мультилокального подхода и, соответственно, не может быть принята его сторонниками. Следовательно, кумулятивное применение всех правопорядков, отобранных по принципу возможного места исполнения арбитражного решения, не должно носить негативного характера, т.е. сводиться к отысканию неблагоприятной для арбитража нормы (in defavorem arbitrandum):

«Юридическая гарантия, предоставляемая всеми правопорядками, в которых испрашивается признание арбитражного решения, не может означать, что все законы, имеющие какую-либо связь с арбитражем, должны быть применены кумулятивно, что должна быть применена норма, налагающая наиболее высокий запрет, in defavorem arbitrandum» <14>.

———————————

<14> Ibid. P. 35. Данный вывод был сделан Гайяром при анализе ст. 32.2 Регламента Лондонского международного арбитражного суда (LCIA Rules), ст. 35 Регламента Арбитража при Международной торговой палате (ICC Rules), предусматривающих положения о том, что арбитражный трибунал должен прилагать все усилия к тому, чтобы сделать арбитражное решение исполнимым с точки зрения права.

 

Наоборот, кумуляция должна носить позитивный характер, т.е. быть направлена на поддержку арбитража. Его правовую основу составляет уже не право какого-либо отдельного государства: право места проведения арбитражного разбирательства <15> или исполнения арбитражного решения, а транснациональный правопорядок. Арбитры вершат правосудие от имени международного делового сообщества и могут выходить за пределы правовых запретов или ограничений, налагаемых отдельными национальными правовыми системами, если необходимость в этом продиктована их внутренним правосознанием и чувством справедливости.

———————————

<15> В настоящей монографии указание на место проведения арбитражного разбирательства означает собирательное понятие, включающее локализацию арбитражного разбирательства с точки зрения применимого правопорядка, места фактического проведения заседаний и вынесения арбитражного решения.

 

В качестве философской основы нового транснационального порядка Гайяр выделяет тенденции, которые всегда составляли альтернативу юридическому позитивизму: начиная с концепции естественного права и заканчивая формированием права международной торговли (lex mercatoria). Особенности этого альтернативного пути в развитии права накладывают отпечаток на транснациональный правопорядок, который обладает более высокой степенью динамичности по сравнению с национальными правовыми системами или международным правом. Следовательно, установление содержания данного правопорядка требует от сторон приложения значительных усилий, а от арбитров специальной профессиональной подготовки. В задачу последних входит постоянное отслеживание изменений в международном коммерческом праве, поиск наиболее оптимального способа разрешения спорных ситуаций и выявление устаревших, идиосинкразических норм национально-правовых систем. Арбитры выступают своеобразным локомотивом международного правотворчества, выразителями прогрессивного направления в международном коммерческом праве. Будучи независимыми от какой-либо государственной власти, не связанными ее императивными предписаниями, они могут руководствоваться своими субъективными представлениями о морали и справедливости. Придерживаясь передовых взглядов на развитие правовой мысли, арбитры могут способствовать пересмотру государствами своих заблуждений. В этих случаях не важно, что некоторые государства все еще их придерживаются исходя из искаженной трактовки человеческих ценностей как уступающих экономической выгоде. В качестве примеров Гайяр приводит долгий процесс формирования негативной оценки общества к рабству в XIX в. и коррупции — в XX.

Признание транснационального порядка представляет собой шаг вперед по отношению к мультилокальному подходу. Если в первом случае речь идет о коллективной деятельности государств по созданию эффективного правового регулирования, то во втором — лишь о плюрализме возможных вариантов. Коллективное межгосударственное сотрудничество не следует путать с отбором лучших норм, так называемым правовым дарвинизмом. Анализ внутригосударственного законодательства, международных конвенций позволяет выработать общие правила, которые не «вступают в оппозицию с национальными законами», в силу того что являются результатами «правотворческой деятельности государств» <16>.

———————————

<16> Ibid. P. 47.

 

Создание правовых норм, обладающих транснациональным характером, предполагает независимость органов, которые эти нормы применяют. Они не должны быть подвержены влиянию со стороны какого-либо государства, так как в противном случае следовало бы говорить о возрастании роли отдельного национального правопорядка. На эту роль, по мнению Гайяра, наилучшим образом подходят международные арбитры, действующие в рамках новой правовой реальности — автономного арбитражного правопорядка. Подтверждением их полномочий является согласие государств, закрепленное в соответствующих международных конвенциях или проявляющееся в сложившейся судебной практике по признанию и исполнению арбитражных решений. Необходимость в государственной поддержке не умаляет автономность арбитражного правопорядка, а, скорее, служит четким индикатором оценки правовой культуры, существующей в каждом государстве. Отказ в исполнении арбитражного решения по причине соблюдения идиосинкразических правовых норм свидетельствует о недоброжелательном отношении к арбитражу и отклонении данного государства от прогрессивного пути развития права, что ведет к его международной изоляции. Деятельность арбитров в большей степени направлена на популяризацию передовых взглядов и либеральных идей, которые выдерживают проверку временем и становятся общепризнанными принципами права. Будучи международными судьями, они действуют вне рамок какого-либо национального правопорядка, поскольку являются выразителями особого арбитражного правопорядка:

«Статус международного судьи, которым наделили арбитров самые прогрессивные суды, является лучшей иллюстрацией того, что на сегодняшний день арбитры могут рассматриваться в качестве органов отдельного правопорядка. Выполняя эту функцию, международные арбитры создают нормы, которые, несмотря на то что они основаны на нормотворческой активности государств, не принадлежат, как транснациональные нормы, какому-либо одному государству» <17>.

———————————

<17> Ibid. P. 59.

 

Существование автономного арбитражного правопорядка признается не всеми сторонниками либерального подхода. В своей инаугурационной лекции «Арбитраж в трех измерениях», прочитанной в Лондонской школе по экономике и политическим наукам в 2009 г., Поулсон подверг детальной критике доводы Гайяра, выдвинутые им в поддержку нового правопорядка.

 

1.2.2. Доводы Поулсона

 

Как было сказано выше, одним из последствий мультилокального подхода является негативная кумуляция, нацеленная на поиск in defavorem arbitrandum как результат применения lex executionism. По образному выражению Поулсона, данная привязка олицетворяет собой риф, у которого терпят крушение корабли, отправленные арбитрами в свободное плавание. Продолжая это художественное сравнение, необходимо отметить, что риф представляет собой один из потенциальных портов назначения. Задача капитана — выбрать наименее безопасные порты и избежать все неприятные последствия, связанные с кораблекрушением. Если же оно неизбежно, то все равно не может быть и речи о гибели корабля. Такие же последствия возникают и в случае отказа в признании и исполнении арбитражного решения. Безусловно, заинтересованная сторона теряет время и несет неоправданные затраты при неудачной попытке добиться исполнения арбитражного решения, но оно не теряет своей силы и может быть использовано в другой стране, где у ответчика находятся активы.

Поулсон считает, что Гайяр преувеличивает опасность и необоснованно ссылается на регламенты известных центров по разрешению внешнеэкономических споров, предписывающих прилагать все усилия для того, чтобы выносимые ими арбитражные решения являлись исполнимыми:

«Действительно, кажется странным рассматривать их обязанности (обязанности арбитров. — В.А.) по стремлению к высокой степени исполнимости арбитражных решений как означающие то, что арбитры должны отказывать в удовлетворении исков, потому то где-то, в месте их предполагаемого исполнения, существует норма, которая может быть истолкована таким образом, что в признании арбитражного решения будет отказано» <18>.

———————————

<18> Paulsson J. Arbitration in Three Dimesions / LSE Law, Society and Economy Working Papers 2/2010, London School of Economics and Political Science Law Department. The inaugural lecture, delivered on November 24, 2009. P. 12.

 

В то же время нельзя и исключить возможность применения арбитрами негативной кумуляции, как это произошло в арбитражном разбирательстве, проводившемся в Стокгольме в 2001 г. Арбитражный трибунал под председательством Гуннара Нердрума (Gunnar Nerdrum) пришел к выводу о том, что у него нет компетенции рассматривать спор по причине того, что он является неарбитрабельным по праву страны, в которой очевидно будет подано ходатайство о признании и исполнении арбитражного решения:

«…хотя компетенция и исполнение арбитражного решения являются самостоятельными правовыми вопросами, тем не менее они тесно между собой взаимосвязаны, и если исполнить арбитражное решение по данному спору в России невозможно, следовательно, это обстоятельство должно влиять на компетенцию состава арбитража и учитываться им при вынесении решения» <19>.

———————————

<19> Award of June 25, 2001, (UNCITRAL Rules), par. 171, Dissent opinion of Jeffrey M. Hertzfeld of June 19, 2001. Решение не опубликовано. По имеющейся информации, данное арбитражное решение было отменено в Швеции. Вместе с тем авторитетное мнение Председателя арбитражного трибунала, разделяющего процитированный вывод из арбитражного решения, свидетельствует если не о популярности негативной кумуляции, то о возможности ее применения в других делах.

 

В лекции Поулсона можно обнаружить скептические, а местами и саркастические замечания по поводу других аргументов, приводимых Гайяром в поддержку автономного арбитражного правопорядка. По мнению Поулсона, международно-правовая норма подлежит применению не в силу ее прогрессивного характера или широкого признания, а в результате действия унификационных процессов, когда государства вырабатывают единообразные нормы и берут на себя обязательства по их соблюдению. Трудно представить собрание юристов, проводящих инспекцию существующих норм и решающих путем голосования их судьбу.

Преобладание в аргументации Гайяра французских источников Поулсон рассматривает как неоправданную попытку придать одной национально-правовой системе наднациональный характер. Даже если подходы, выработанные в рамках данной системы, носят передовой характер, это не является основанием для внедрения их в другие правопорядки:

«…французский правопорядок готов признать юридическую силу арбитражных решений без учета мнения суда, находящегося в стране арбитража, если во Франции подано ходатайство о признании и приведении в исполнение арбитражного решения. Это не является демонстрацией существования автономного арбитражного правопорядка. Это просто реакция одного национального правопорядка в ряду множества других, которые могут играть свою роль в жизни арбитража» <20>.

———————————

<20> Ibid. P. 13.

 

Вместо идеи об автономном арбитражном правопорядке Поулсон предлагает вернуться к плюрализму как единственной модели, раскрывающей роль арбитража в современном мире. Чтобы достичь правильного понимания этой модели, необходимо пересмотреть основные подходы к определению составляющих ее элементов. В первую очередь под прицел критики подпадает традиционное понимание правопорядка, содержание которого раскрывается исходя из принципа государственного принуждения с исключением иных социальных регуляторов. «Постоянно меняющаяся правовая вселенная» не может быть вмещена в такие узкие рамки. Все чаще и чаще в ней появляются социальные группы, сформированные по профессиональному признаку. Они разрабатывают собственные правила и запреты, не всегда имеющие юридически обязательный характер, создают органы для разрешения споров и публикации официальных разъяснений по применению вышеназванных правил, что делает их защищенными от вмешательства извне. В качестве примеров Поулсон приводит практику разрешения споров в области спортивных соревнований и защиты доменных имен в Интернете.

Саморегулируемые системы, представляющие собой альтернативу правопорядкам, построенным на государственном принуждении, заняли свое место в современном международно-правовом регулировании. Их нельзя игнорировать лишь по той причине, что они не соответствуют традиционным представлениям о праве.

Международный арбитраж является одним из средств, обеспечивающих эффективное функционирование саморегулируемых систем. Повторяя их путь развития, он существует в трех измерениях, в которых происходит взаимодействие различных правопорядков. В основе этого взаимодействия лежит принцип плюрализма.

В соответствии с консервативным подходом каждое государство обладает суверенитетом на своей территории. За ним остается последнее слово в установлении правил для участников правоотношений, подпадающих под его юрисдикцию. Взаимодействие национально-правовых систем различных государств происходит на «горизонтальном» уровне без предоставления приоритета какой-либо одной системе. «Вертикальный» уровень подразумевает сотрудничество различных правопорядков в определенной области, проявляющееся в создании собственных правил и специальных органов, контролирующих правильность толкования данных правил и разрешающих споры по их применению. Таким образом формируются негосударственные правопорядки, которые могут распространять свое регулирование на вопросы, подпадающие под сферу действия как национально-правовых систем различных государств, так и других негосударственных правопорядков. Поулсон определяет эту модель как «глубинное» измерение взаимодействия правопорядков и видит задачу арбитража в следовании прогрессивному пути развития права:

«Измерение глубины требует принять во внимание тот факт, что правопорядки в современном международном обществе перекрываются и поэтому частично накладываются один на другой. Арбитраж выживет, только если приспособится к динамике напряжения, сравнимой с движением катамарана, рассекающего волны при сильном ветре. Если экипаж испытывает робость, катамаран остановится, если прибавит слишком сильный ход, он опрокинется. Именно так; частные систематизации должны быть амбициозны для того, чтобы стать полезными, но если они выйдут за пределы, отторжение, по всей вероятности, придет на смену терпению» <21>.

———————————

<21> Ibid. P. 32.

 

Передовая роль арбитров в развитии права дает основания, по мнению Гайяра, говорить о формировании автономного арбитражного правопорядка. Следуя этой логике, арбитры выступают субъектами международного правотворчества. В отличие от Гайяра, Поулсон не наделяет арбитров такими полномочиями. Напротив, он считает, что любые решения, принимаемые арбитрами со ссылкой на подобный наднациональный правопорядок, свидетельствуют о превышении ими полномочий (ultra vires). Качество арбитражных решений должны оценивать не сами арбитры, а в первую очередь стороны арбитражных соглашений, во вторую — государственные судьи, если арбитражные решения добровольно не исполняются и встает вопрос о применении средств судебной защиты.

 

1.2.3. Либеральный подход в российской юриспруденции

 

Доводы сторонников либерального подхода все чаще находят отклик среди специалистов в области международного коммерческого арбитража. Большинство их принадлежит к сообществу арбитров в силу того, что участие других профессиональных групп в жизни арбитража — правовых советников, представляющих интересы своих клиентов в арбитражном разбирательстве, государственных судей, рассматривающих вопросы отмены или признания арбитражных решений, — носит эпизодический характер. Поэтому не вызывает удивление тенденция к идеализации арбитража, присутствующая в современной юридической литературе.

Каждый человек склонен оценивать свою профессиональную деятельность путем выделения ее преимуществ, а не недостатков. Это естественное желание угадывается и в работах российских ученых. К примеру, В.В. Плеханов и С.В. Усоскин не видят «серьезного логического обоснования» или «прочных теоретических и практических аргументов» в описанном выше консервативном подходе. Тем самым предпочтительность либерального подхода уже не может вызывать сомнений в силу его прогрессивного характера:

«На наш взгляд, сопротивление делокализации арбитража может рассматриваться как нежелание поиска новых решений и реформирования существующего регулирования. Либеральный режим, отвечающий современным политико-экономическим реалиям, приведет к значительным изменениям» <22>.

———————————

<22> Плеханов В.В., Усоскин С.В. Указ. соч. С. 45.

 

Примечательно, что, давая оценку действиям лиц, указывающим на их негативное отношение к арбитражу, В.В. Плеханов и С.В. Усоскин используют такую терминологию, как «местечковая несправедливость» или «агрессивное поведение». Подобная оценка исключает добросовестность стороны, оспаривающей арбитражное соглашение или арбитражное решение, несмотря на то что ее действия в некоторых случаях могут быть оправданы, если другая сторона или арбитры ведут себя недобросовестным образом.

Менее радикальную позицию занимает А.Н. Жильцов при исследовании вопросов, связанных с применением императивных норм в международном коммерческом арбитраже. Его видение арбитража не ограничено какой-либо одной правовой системой, если речь идет о разрешении трансграничного коммерческого спора:

«Специфика отношения международных арбитров к императивным нормам обусловлена договорным характером полномочий арбитров и общепризнанным отсутствием в международном коммерческом арбитраже lex fori в традиционном понимании этого термина — как правовой системы, имеющей априорный приоритет для арбитров. Отсутствие lex fori в международном коммерческом арбитраже подразумевает равную значимость для арбитра всех правовых систем, имеющих связь с правоотношением» <23>.

———————————

<23> Жильцов А.Н. Императивные нормы в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж. 2004. N 2. С. 22.

 

В отличие от государственного судьи, арбитр обладает более широкой свободой усмотрения, что допускает, по мнению А.В. Асоскова, введение в научный арсенал нового принципа — принципа автономии воли арбитров <24>. Арбитражный трибунал вправе отказаться от традиционного способа выбора применимого права путем обращения к коллизионным нормам lex loci arbitri, которые могут носить устаревший характер. Задача арбитров заключается в оптимальном решении коллизионной проблемы: обнаружении коллизионной нормы, соответствующей прогрессивным тенденциям в развитии коллизионного права, или методе прямого выбора (voie directe), приводящего к отрицанию коллизионной проблемы.

———————————

<24> Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 489.

 

Нельзя не согласиться, что либеральный подход оказал значительное влияние на формирование принципа автономии воли арбитров. Большинство правопорядков разрешает арбитрам выходить за рамки lex loci arbitri при решении вопросов, связанных с применением сверхимперативных норм или определением применимого права. Вместе с тем представляется преждевременным распространять данные правила на проблему конфликта юрисдикций, поскольку в правоотношения вступает новый участник — государственный суд. В какой степени принцип автономии воли арбитров применяется к определению их компетенции при оспаривании арбитражного соглашения? Должен ли государственный суд признавать принцип автономии воли арбитров при установлении своей юрисдикции? Ответ на эти вопросы не может быть дан на основе решений коллизионной проблемы.

 

1.2.4. Критика либерального подхода

 

Наиболее радикальная форма либерального подхода, выражающаяся в создании автономного арбитражного правопорядка, была подвергнута критике Поулсоном. Поскольку его аргументы описаны выше, целесообразно сразу же перейти к критическим замечаниям Гуда, сделанным им в отношении плюралистической модели взаимодействия между правопорядками.

Арбитражное разбирательство неминуемо связано с тем правопорядком, в котором оно проходит. Разногласие между сторонниками мультилокального и консервативного подходов заключается в установлении причин, определяющих выбор конкретной страны. Первые считают, что этот выбор обусловлен техническим оснащением отеля, транспортной доступностью для всех участников арбитражного разбирательства, возможностью совместить профессиональную деятельность с посещением культурных достопримечательностей и многими другими причинами субъективного характера. Вторые предпочитают объяснять выбор места проведения арбитражного разбирательства особенностями правового режима, в рамках которого заинтересованное лицо может обратиться за судебной поддержкой: предоставлением обеспечительных мер, признанием арбитражного соглашения недействительным и отсутствия у арбитражного трибунала компетенции по разрешению спора и другими средствами судебной защиты. Также немаловажную роль играет нейтральность форума по отношению к спорящим сторонам.

Как видно, суть разногласий сводится к расстановке акцентов и борьбе личных предпочтений. Правовая основа для сторонников консервативного подхода лежит в lex loci arbitri, для сторонников мультилокального подхода — в lex executionism. По мнению Гуда, место исполнения арбитражного решения носит случайный и непредсказуемый характер. Оно не связано ни с арбитражным разбирательством, ни с основной сделкой. Главным мотивом для его определения является возможность для истца эффективно исполнить арбитражное решение, что невозможно без наличия активов ответчика в предполагаемой стране <25>.

———————————

<25> Goode R. Op. cit. P. 33.

 

Мультилокальный подход в интерпретации Гуда — это, прежде всего, разрыв связи между арбитражным решением и правопорядком, в котором оно вынесено. Если проводить аналогию с правовым статусом физического лица, то можно назвать такое решение, как лишенное гражданства (stateless awards). По мнению Гуда, теоретическая конструкция, построенная на признании подобных решений и lex executionism как критерия при определении их правовой основы, имеет непоследовательный и фрагментарный характер:

«Интернационализация арбитража не зависит от концепции безгражданства и не поддерживается ею, поскольку суды, разделяющие такую концепцию в странах исполнения арбитражных решений, не применяют ее к своим приказам об исполнении этих решений; наоборот, эта концепция придает алгоритму принятия решений фрагментный характер, так как каждый суд фокусируется на своих собственных полномочиях и отказывает в одобрении права, являющегося надлежащим для судов в стране арбитража» <26>.

———————————

<26> Ibid. P. 38.

 

Делокализация международного коммерческого арбитража, безусловно, способствует преодолению препятствий, возникающих у заинтересованной стороны в результате неоправданного судебного вмешательства в деятельность арбитров. Однако отрицание lex loci arbitri не приводит к созданию альтернативного правопорядка, способного выступить адекватной заменой. Lex executionism не может быть эффективно использован всеми участниками арбитражного разбирательства, поскольку не обеспечивает защиту их интересов на паритетных началах. С объективной точки зрения данная привязка имеет непредсказуемый характер, так как в размещении активов ответчика присутствует элемент случайности. С субъективной точки зрения применение lex executionism всегда зависит от одной стороны — истца, подающего ходатайство о признании и исполнении арбитражного решения, что свидетельствует о наличии односторонности и произвольности в выборе надлежащего правопорядка.

 

1.3. Предварительные выводы

 

Суть разногласий между сторонниками консервативного и либерального подхода кроется в различных взглядах на правовую природу арбитража и его взаимодействие с судебной системой. Нередко это взаимодействие перерастает в противодействие, когда государственные судьи не соглашаются с выводами арбитров о правомочности проведения арбитражного разбирательства. Яблоком раздора обычно является юридическая сила арбитражного соглашения. Для арбитров оно выступает в качестве обязательного условия для признания своей компетенции по переданному им на рассмотрение спору, для государственных судей — основанием для исключения их юрисдикции. Находясь в разных весовых категориях, один из соперников вынужден прибегать к помощи извне, чтобы противостоять своему оппоненту. Таким соперником, естественно, является арбитражный трибунал, рассматривающий трансграничный коммерческий спор, а его оппонентом — государственный суд, расположенный в иностранном государстве (месте нахождения ответчика). Помощь извне приходит в виде судебного решения, вынесенного в стране проведения арбитражного разбирательства в его поддержку. Изначальный конфликт между арбитражем и государственным судом перерастает в конфликт юрисдикций, в котором государственные суды, принадлежащие к различным правопорядкам, занимают равное положение друг к другу в силу действия принципа государственного суверенитета. Нельзя сказать, что арбитражный трибунал самоустраняется из конфликта юрисдикций, ведь именно его компетенция является предметом спора между государственными судами. Таким образом, рассматриваемые правоотношения имеют сложный состав участников, чей правовой статус регулируется правовыми нормами различной отраслевой принадлежности, что, в свою очередь, требует пристального внимания к используемым терминам и понятиям. Среди них ключевую роль играют такие понятия, как «юрисдикция» и «компетенция». Использование их в российской правовой доктрине обусловлено определенными традициями. Как отмечал А.А. Мамаев, «в России рассмотрение гражданских дел с иностранным элементом в судебном порядке традиционно изучалось отдельно от рассмотрения этих споров в третейском порядке» <27>. В связи с этим такие термины, как «международная подсудность», «международная подведомственность», «юрисдикция», обычно ассоциировались с проведением судебных процессов, а наиболее широкое понятие «компетенция» применялось к арбитражному разбирательству. Есть ли смысл придерживаться сформировавшейся практики или она только отражает лингвистические предпочтения большинства ученых?

———————————

<27> Мамаев А.А. Международная судебная юрисдикция по трансграничным гражданским делам. М., 2008. С. 31.

 

В задачу настоящего исследования не входит подробный анализ понятийного аппарата. Тем не менее целесообразно подробно остановиться на соотношении понятий «юрисдикция» и «компетенция», имеющем важное значение для разрешения главной проблемы — конфликта юрисдикций при оспаривании арбитражного соглашения.

Все специальные термины несут отпечаток условности, который накладывает на них та или иная научная дисциплина. В гражданском процессуальном праве под юрисдикцией понимается, прежде всего, деятельность уполномоченных органов, обеспечивающих защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав. В понятии «компетенция» деятельность этих органов раскрывается через определение круга полномочий, в границах которых они должны действовать. Если идти дальше и обратиться к традициям советского и дореволюционного права, то нельзя обойтись без понятия «подведомственность». В самой этимологии этого слова заложено объяснение описываемого феномена. Как писал Ю.К. Осипов, «быть подведомственным — значит относиться к чьему-то ведению» <28>. В качестве же субъекта, обладающего полномочиями по разрешению дел, отнесенных к его ведению, выступает определенный орган. Как видно из приведенных терминов, их общим признаком является ссылка на орган как государственное или общественное учреждение, имеющее свою административную структуру и осуществляющее свою деятельность на постоянной основе. Вряд ли в арбитраже ad hoc можно найти подобные признаки. Тем не менее ст. 11 Гражданского кодекса РФ причисляет арбитраж к системе государственных судов путем введения общего понятия, обозначающего орган судебной защиты. По мнению М.С. Шакарян, законодатель выбрал неудачный способ обобщения, который может быть истолкован как отождествление арбитража с государственным судом <29>. Постановление Конституционного Суда РФ от 26.05.2011 N 10-П сняло неопределенность в толковании вышеназванной статьи ГК РФ <30>. Конституционный Суд РФ прямо указал на недопустимость отождествления защиты прав в арбитраже с судебной защитой, а также включения арбитража в судебную систему РФ <31>.

———————————

<28> Курс советского гражданского процессуального права: В 2 т. Т. 2. Глава 1. Подведомственность и подсудность гражданских дел (автор — Ю.К. Осипов). М., 1981. С. 6.

<29> Гражданское процессуальное право России / Под ред. М.С. Шакарян. М., 1998. С. 490.

<30> Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 26.05.2011 N 10-П по делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 11 Гражданского кодекса РФ, пункта 2 статьи 1 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», статьи 28 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», пункта 1 статьи 33 и статьи 51 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

<31> Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 26.05.2011 N 10-П // Третейский суд. 2011. N 3. С. 16, 20.

 

Однако снятие неопределенности в толковании ст. 11 ГК РФ не означает устранение неопределенности в установлении содержания понятий «юрисдикция» и «компетенция» применительно к арбитражу. В рамках гражданского процессуального права такой неопределенности не существует, поскольку в основе этих понятий лежит четкая система органов правосудия. Арбитраж функционирует в другой реальности, которую нельзя оценить с помощью принципов структурных взаимосвязей и иерархической подчиненности. Необходимо выйти за рамки какой-либо отрасли права и взглянуть на проблему с философской точки зрения.

При описании полномочий любого лица, рассматривающего спор, независимо от его правового статуса, ключевыми словами являются «власть» и «сфера ее распространения». Еще Л.А. Лунц и Н.И. Марышева обратили внимание на равнозначность термина «юрисдикция» термину «imperium», обозначающему государственную власть в римском праве <32>. В Дигестах Юстиниана приведено высказывание Ульпиана о двух видах «imperium»: «Империй бывает чистый либо смешанный. Чистый империй, который еще называют (просто) властью, означает власть меча (право жизни и смерти) для наказания преступников. Смешанный империй — это тот, который состоит в предоставлении владения имуществом и в котором, сверх того, заключена юрисдикция. Юрисдикция к тому же является полномочием назначать судью» <33>. Таким образом, вышеназванный тезис Л.А. Лунца и Н.И. Марышевой правомерен лишь в отношении смешанного «imperium». В любом случае данный термин играет важную роль в понимании природы юрисдикции, так как связывает ее с властными полномочиями лица, разрешающего переданный на его рассмотрение спор. В основе этих полномочий лежит четкая система юридически обязательных предписаний, обеспечиваемая государственным принуждением и подлежащая применению на подвластной государству территории <34>. Любые соглашения частных лиц, направленные на изменение установленного государством режима, допустимы, если не нарушают его интересы и соответствуют разрешенной им модели делегирования полномочий по разрешению споров иным лицам. Однако последнее слово в признании таких соглашений действительными всегда остается за государством. Его право на вынесение окончательного решения подкрепляется властью суверена, которая одерживает верх над всеми аналогичными притязаниями других лиц, если спор происходит на подвластной суверену территории. Данное свойство государственной власти сохраняется даже в условиях современных демократий. Увеличивается количество рычагов воздействия на государство, появляются новые факторы, корректирующие процедуру принятия политических решений, но государственное образование продолжает оставаться наиболее эффективной формой организации общества за последние тысячелетия. Поскольку суд входит в систему государственных органов, его решения составляют одну из ветвей государственной власти — судебную власть.

———————————

<32> Курс международного частного права: В 3 т. Т. 3; Лунц Л.А., Марышева Н.И. Международный гражданский процесс. М., 1976. Издание 2002 г. С. 810.

<33> Дигесты Юстиниана / Перевод с лат.; Отв. ред. Л.Л. Кофанов. Т. I — VII. М.: Статут, 2002 — 2005 // Суд и судьи в избранных фрагментах из Дигестов Юстиниана. М., 2006. С. 117.

<34> О территориальном аспекте юрисдикции подробнее см.: Терентьева Л.В. Понятие «международная юрисдикция» в международном праве // Материалы IV Международной научно-практической конференции. Кутафинские чтения. Сборник тезисов. II Московская юридическая неделя. М., 2012. С. 122 — 123.

 

Арбитраж в силу своей частной природы не может претендовать на такой же статус, каким обладает государственный суд. Основа власти арбитража лежит в волеизъявлении сторон арбитражного соглашения. Поэтому ничто не может запретить государству, на территории которого испрашивается средство судебной защиты, связанное с арбитражным разбирательством, дать свою оценку происходящим событиям и вынести свое окончательное решение. Наличие арбитражного соглашения, каким бы оно ни казалось безукоризненным и безупречным с точки зрения ведущих ученых мира, прогрессивного развития права и даже здравого смысла, не может исключить юрисдикцию государственного суда в отдельно взятой стране. «Imperium» арбитража просто не обладает свойствами «imperium», присущего государству. Источник власти арбитражного трибунала всегда носит производный характер. Если стороны в сделке не придут к взаимному соглашению о передаче своего спора на рассмотрение арбитража, для них он теряет свою актуальность. В этом случае заинтересованное лицо будет действовать самостоятельно и попытается защитить свои права путем обращения в государственный суд. Его источник власти не зависит от воли сторон в сделке, а основан на внутригосударственном процессуальном законодательстве, подлежащем применению в границах территории суверенного государства. Поэтому в понятии «юрисдикция» делается акцент прежде всего на деятельности государственных органов правосудия. Арбитражный трибунал не может обладать юрисдикцией, поскольку источником его полномочий является не автономная система правового регулирования, действующая в границах определенной территории, а частное соглашение сторон. Напротив, все спорные вопросы арбитражного разбирательства: оспаривание действительности арбитражного соглашения, компетенции арбитражного трибунала, отвод арбитров и многие другие, подпадают под юрисдикцию государственного суда, находящегося в стране арбитража. В связи с этим нельзя согласиться с мнением некоторых российских ученых о применении понятия юрисдикции к арбитражу. Так, А.А. Мамаев ввел в научный оборот термин «международная арбитражная юрисдикция» в качестве разновидности международной процессуальной юрисдикции <35>. Судья Конституционного Суда РФ К.В. Арановский в своем Особом мнении к Постановлению Конституционного Суда РФ от 26.05.2011 N 10-П считает, что «признание за третейским судом юрисдикции не противоречит подлинно конституционной деятельности, но, напротив, содержательно и целостно соединяется с нею, входит в конституционную перспективу» <36>.

———————————

<35> Мамаев А.А. Указ. соч. С. 38 — 39.

<36> Мнение судьи Конституционного Суда РФ К.В. Арановского // Третейский суд. 2011. N 4. С. 96.

 

Безусловно, в современном мире идея о наделении арбитража функцией правосудия пользуется популярностью. Однако представляется преждевременным отказываться от классических традиций российской юриспруденции в выборе терминологии, разработанной для разграничения институтов международного гражданского процесса и международного коммерческого арбитража. Следуя этим традициям, в случае признания права арбитражного трибунала рассматривать трансграничный коммерческий спор принято говорить о его компетенции <37>. Поскольку полномочия арбитров могут быть оспорены, акцент смещается на свойство спора стать предметом арбитражного разбирательства. Властный элемент в понятии «компетенция» выражен не так сильно, как в понятии «юрисдикция». Человека называют компетентным в силу того, что он профессионально относится к своим обязанностям, а не из-за его социального статуса. Ему доверяют, потому что он проявляет себя как «знающий, осведомленный, авторитетный» <38> специалист. Поэтому первое значение термина «компетенция» в Словаре С.И. Ожегова указывает на «круг вопросов, в которых кто-н. хорошо осведомлен» <39>. Соответственно, признание арбитром своей компетенции означает в большинстве случаев его уверенность в том, что спор между сторонами входит в сферу действия арбитражного соглашения и может быть предметом рассмотрения в арбитражном разбирательстве в соответствии с применимым правом (арбитрабельность спора). Сторона, выступающая против арбитража, вправе не согласиться с арбитром и оспорить его компетенцию. В этом случае последнюю точку ставит государственный суд, который должен сделать выбор либо в пользу арбитража, либо в пользу судебного процесса.

———————————

<37> Подробнее см.: Лебедев С.Н. Международный торговый арбитраж. М., 1965; Лунц Л.А., Марышева Н.И. Международный гражданский процесс. М., 1976; Минаков А.И. Арбитражные соглашения и практика рассмотрения внешнеэкономических споров. М., 1985; Хлестова И.О. Арбитраж во внешнеэкономических отношениях стран — членов СЭВ. М., 1980; Лебедев С.Н. Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашение сторон. М., 1988; Дмитриева Г.К. Международный коммерческий арбитраж. М., 1997.

<38> Прилагательные приведены из Словаря русского языка С.И. Ожегова в качестве иллюстрации слова «компетентный». Подробнее см.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1952. С. 253.

<39> Там же.

 

Отказ от использования термина «юрисдикция» в отношении арбитража автоматическим образом ставит приверженцев этой точки зрения в оппозицию к либеральному подходу. Те же, кто на первое место в исследовании природы арбитража ставит особенности национально-правового регулирования этого института, вряд ли будут разделять ключевые аргументы сторонников либерального подхода. Замена классической привязки lex loci arbitri на неопределенную и непредсказуемую привязку lex executionism, создание автономного арбитражного правопорядка как венец радикальной формы либерального подхода вряд ли будут соответствовать руководящей роли государственных судов в разрешении конфликта юрисдикций при оспаривании арбитражного соглашения.

Глава 1   Глава 2   Глава 3   Глава 4   Глава 5

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code