ОБЫСК. ВЫЕМКА. НАЛОЖЕНИЕ АРЕСТА НА ПОЧТОВО-ТЕЛЕГРАФНЫЕ ОТПРАВЛЕНИЯ. КОНТРОЛЬ И ЗАПИСЬ ПЕРЕГОВОРОВ. ПОЛУЧЕНИЕ ИНФОРМАЦИИ О СОЕДИНЕНИЯХ МЕЖДУ АБОНЕНТАМИ И (ИЛИ) АБОНЕНТСКИМИ УСТРОЙСТВАМИ (Часть 2)

Статья 183 УПК РФ. Основания и порядок производства выемки

 

Комментарий к статье 183

 

  1. Выемка — это следственное действие, заключающееся в изъятии (добровольном или принудительном) из помещений, участков местности и у конкретных лиц строго определенных решением компетентного органа (должностного лица) предметов и (или) документов, имеющих значение для уголовного дела без предварительного их поиска.
  2. Задача выемки — изъятие из определенного места и у конкретного лица искомого объекта.
  3. В ч. 1 к.с. закреплено четыре условия производства выемки:

1) общие для обыска и выемки условия:

а) изъятие должно быть необходимым;

б) необходимо изъятие именно имеющих отношение к уголовному делу предметов и (или) документов;

2) условия, отличающие выемку от обыска:

а) точно известно, где находится подлежащий изъятию объект;

б) точно известно, у кого он находится.

  1. Выемка производится при наличии необходимости изъятия (ч. 1 к.с.). Необходимость может быть обусловлена только одним обстоятельством — возможностью получения дополнительного по уголовному делу доказательства.
  2. Изъятие, о котором идет речь в ч. ч. 1 и 5 к.с., в широком смысле слова состоит из нескольких элементов:

а) извлечение предмета (документа и т.п.) из места его нахождения;

б) предъявление предмета (документа и т.п.) понятым и другим участвующим в выемке лицам;

в) наблюдение и закрепление в протоколе следственного действия места нахождения предмета (документа и т.п.) так, чтобы ни у кого не могло возникнуть вопросов, откуда именно он был извлечен;

г) после упаковки, опечатывания объекта и удостоверения данных действий подписями следователя (дознавателя и др.), лица, у которого произведена выемка, и понятых приобщение предмета (документа и т.п.) отдельным доказательством к уголовному делу.

  1. В узком смысле слова изъятие — это извлечение предмета (документа и т.п.) из места его нахождения.
  2. В процессе изъятия первичных документов, учетных регистров, бухгалтерских отчетов и балансов у предприятий, учреждений с разрешения и в присутствии представителей органов, производящих изъятие, соответствующие должностные лица предприятия, учреждения могут снять копии с изымаемых документов с указанием оснований и даты их изъятия.
  3. Если изымаются недооформленные тома документов (неподшитые, непронумерованные и т.д.), то с разрешения и в присутствии представителей органов, производящих изъятие, соответствующие должностные лица предприятия, учреждения могут дооформить эти тома (сделать опись, пронумеровать листы, прошнуровать, опечатать, заверить своей подписью, печатью) <1165>.

———————————

<1165> См.: Положение о документах и документообороте в бухгалтерском учете (утверждено Министерством финансов СССР 29 июля 1983 г. N 105) // Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. 1984. N 4.

 

  1. Изъятию подлежат не любые предметы и (или) документы, а только носители доказательственной информации. Причем, во-первых, должны быть известны основные характеристики данных объектов. Это строго индивидуализированные предметы (документы и т.п.). И, во-вторых, это те предметы и документы из числа имеющих отношение к делу, которые не только необходимо, но и возможно изъять чисто технически, и при этом нет вероятности несоблюдения тех прав и законных интересов вовлеченных в сферу уголовного процесса лиц, нарушение которых не предусмотрено уголовно-процессуальным законом.
  2. В процессе выемки изымаются предметы и (или) документы. О названных объектах выемки упоминается не только в ч. 1, но и в ч. ч. 3 — 5 к.с. Причем в ч. ч. 1 и 5 к.с. говорится обо всех возможных предметах и документах, которые могут быть изъяты, а в ч. 3 — лишь о тех, которые содержат охраняемую федеральным законом тайну, информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, а также о вещах, заложенных или сданных на хранение в ломбард. В ч. 4 к.с. нет вообще речи о предметах, здесь закреплены особенности выемки документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях.
  3. Документы, о которых идет речь в ч. ч. 1 и 5 к.с., — это не являющиеся заключением эксперта (специалиста) или протоколом следственного (судебного) действия, а также уголовно-процессуальным документом властно-распорядительного характера любые письменные или иным способом оформленные акты, удостоверяющие или излагающие факты и обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела.
  4. Выемка какого бы документа ни осуществлялась, в протоколе этого следственного действия всегда включаются только те сведения, которые непосредственно наблюдались производящим выемку лицом. В протоколе не должно содержаться показаний и умозаключений присутствующих при выемке лиц. Показания являются содержанием протокола другого следственного действия — допроса или очной ставки. Выводы (умозаключения) обычно содержатся в заключении эксперта (специалиста) или протоколе следственного эксперимента.
  5. В к.с. упоминается не только о выемке документов. Здесь также урегулирован порядок производства выемки предметов. Предметом следует именовать все остальные не являющиеся документом, заключением эксперта или протоколом следственного (судебного) действия, а также уголовно-процессуальным документом властно-распорядительного характера неодушевленные имеющие отношение к уголовному делу объекты реальной действительности, которые реально могут быть изъяты. Все они при наличии к тому оснований могут быть подвергнуты выемке в качестве предмета. Применительно к выемке предмета можно также выделить некоторые специфические ее разновидности. Речь идет о выемке предметов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, а также вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард (ч. 3 к.с.), и выемке предметов, являющихся почтово-телеграфными отправлениями.
  6. Согласно ч. 2 к.с. выемка производится хотя и с изъятиями, предусмотренными к.с., но все же в порядке, установленном ст. 182 УПК. А в этой статье, помимо предметов и документов, говорится также об обнаружении орудий преступления, трупов и разыскиваемых лиц. Могут ли орудия преступления, трупы и разыскиваемые лица выступать объектами выемки? Орудия преступления, а при определенных обстоятельствах и трупы, думается, могут быть объектами выемки. Против возможности выемки орудий преступления вряд ли кто возразит. А вот возможность проведения выемки трупа требует обоснования. Несомненно, извлечение трупа из места его правомерного (официального) захоронения — это не выемка, это эксгумация. Но труп не обязательно может быть захоронен. Как показывает практика, трупы могут быть даже объектом, из которого изготавливаются скульптуры. Вряд ли кто-либо станет возражать против возможности изъятия с выставки такого трупа-скульптуры путем производства следственного действия — выемки.
  7. Единственный объект, который может быть обнаружен при обыске, но не может быть изъят в ходе выемки, — это живой человек. Иные же живые существа вполне могли бы быть объектом выемки (как и обыска). Выемку иных живых (помимо человека) существ и трупов рекомендуется производить по правилам выемки предмета <1166>.

———————————

<1166> В дальнейшем все объекты, которые могут быть изъяты в процессе выемки, для краткости будем именовать «предметы (документы)», если иное специально не оговорено.

 

  1. Выемке подлежат предметы и (или) документы, имеющие значение для уголовного дела (ч. 1 к.с.). Словосочетание «имеющие значение для уголовного дела» означает, что изымаемые в ходе рассматриваемого следственного действия предметы и (или) документы должны быть носителями информации, характеризующей одно или несколько обстоятельств, подлежащих доказыванию по данному уголовному делу.
  2. Теперь обратимся к характеристике вышеперечисленных условий, отличающих выемку от обыска (точно известно, где находится подлежащий изъятию объект, и точно известно, у кого он находится). Для выемки это двуединое условие. Следователю (дознавателю и др.) должно быть точно известно, и где находится подлежащий изъятию объект, и у кого он находится.
  3. Точно известно означает, во-первых, что следователь (дознаватель и др.) должен располагать доказательствами того, что искомый предмет (документ) находится в определенном месте и у конкретного лица. Во-вторых, у следователя (дознавателя и др.) должно сформироваться внутреннее убеждение в истинности этого знания. В-третьих, точно известно, где находится, — это значит, нет необходимости его искать. Таким образом, место нахождения рояля точно установлено, когда известно, в какой комнате он стоит. Но не точно установлено, где находится нож, если не известно, в каком кармане куртки его хранят, и т.п.
  4. Точно установлено, у кого, — это когда не только следователь (дознаватель и др.) считает, что ему известно лицо, у которого находится предмет (документ), но и само это лицо не возражает против данного факта.
  5. В процессе выемки проведение измерений, изготовление слепков, фиксация следов и т.п. не производятся.
  6. По общему правилу, а также в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 182 и ч. 2 к.с. выемка производится на основании мотивированного постановления следователя (дознавателя и др.).
  7. Из этого правила есть исключения. Решение о производстве выемки предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях (п. 7 ч. 2 ст. 29 УПК), а также в случае выемки почтово-телеграфной корреспонденции, на которую наложен арест (п. 8 ч. 2 ст. 29 УПК), принимает только суд. В случае же необходимости производства выемки в жилище (п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК) либо заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи (п. 5.1 ч. 2 ст. 29 УПК) решение о производстве такой выемки по правилам ст. 165 УПК может принять как суд, так и следователь (дознаватель и др.). Иначе говоря, если речь не идет о случаях, ни терпящих отлагательства, решение о производстве выемок в жилище (заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи) принимает суд по ходатайству все того же следователя (дознавателя и др.). А в исключительных же случаях, когда производство выемки в жилище (заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи) не терпит отлагательства, указанное следственное действие может быть произведено на основании постановления следователя (дознавателя и др.) без получения судебного решения (ч. 5 ст. 165 УПК).
  8. Причем во всех вышеизложенных ситуациях мотивировка любого из рассматриваемых постановлений должна включать ссылку на доказательства, составляющие фактическое основание производства выемки.
  9. Исходя из содержания ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» только по судебному решению может быть произведена выемка в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности). Об этом обстоятельстве забывают большинство авторов <1167>.

———————————

<1167> См., к примеру: Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К.Ф. Гуценко. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Зерцало, 2004. С. 340; и др.

 

  1. Выемка — это уголовно-процессуальная мера, поэтому на территории муниципального образования она может быть применена к кандидату в депутаты представительного органа местного самоуправления; кандидату на должность выборного должностного лица местного самоуправления только по постановлению суда (ч. 4 ст. 24 Временного положения о проведении выборов депутатов представительных органов местного самоуправления и выборных должностных лиц местного самоуправления в субъектах Российской Федерации, не обеспечивших реализацию конституционных прав граждан РФ избирать и быть избранными в органы местного самоуправления).
  2. Выемка в служебных либо жилых помещениях, занимаемых лицами, пользующимися иммунитетом от таких действий в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации, или выемка их почтово-телеграфной корреспонденции производится лишь с согласия иностранного государства, на службе которого находится или находилось лицо, пользующееся иммунитетом, или международной организации, членом персонала которой оно является или являлось (ч. 2 ст. 3 УПК).
  3. В отличие от обыска выемка никогда не может быть произведена без вынесения специального постановления.
  4. В к.с. не содержится требования производства выемки в жилище лишь по судебному решению. Однако оно прямо закреплено в п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК. Помимо того, оно следует из правила ч. 2 к.с., при его анализе в совокупности с правилом, зафиксированным в ч. 3 ст. 182 УПК.
  5. В ч. 3 к.с. законодатель закрепил правовые положения, которые отражают специфику юридических оснований производства выемки предметов (документов), содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, а также вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард.
  6. Предметы (документы) содержат определенного рода информацию, не только когда в них (на них) она записана. Само строение, состав, а равно иные характеристики предмета (документа) могут составлять государственную тайну. Иначе говоря, если ознакомление с какими-либо признаками (свойствами) предмета (документа) может раскрыть охраняемую федеральным законом тайну, данный предмет (документ) считается содержащим эту тайну.
  7. К иной охраняемой законом тайне следует отнести:

— тайну предварительного расследования и судопроизводства, а также сведения о защищаемых лицах и мерах государственной защиты, осуществляемой в соответствии с Федеральным законом «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства» и другими нормативными правовыми актами Российской Федерации (п. 1 ч. 3 ст. 56, ст. 161 УПК, ст. 310 УК, п. 2 Перечня сведений конфиденциального характера <1168> и др.);

———————————

<1168> См.: Указ Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188 «Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера» // Собр. законодательства РФ. 1997. N 10. Ст. 1127.

 

— личную и семейную тайну (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ, ст. 137 УК);

— тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ч. 2 ст. 23 Конституции РФ, ст. 63 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ «О связи» <1169>, ст. 138 УК и др.);

———————————

<1169> См.: Собр. законодательства РФ. 2003. N 28. Ст. 2895.

 

— тайну совещания судей (к примеру, ст. 298 УПК);

— тайну голосования при осуществлении гражданином своих избирательных прав или права на участие в референдуме (ст. 141 УК);

— тайну усыновления (удочерения) (ст. 139 СК РФ, ст. 155 УК);

— аудиторскую тайну (п. 4 ст. 82 НК РФ);

— врачебную тайну — информацию о факте обращения за медицинской помощью, состоянии здоровья гражданина, диагнозе его заболевания и иные сведения, полученные при его обследовании и лечении (ст. 13 Федерального закона от 21 ноября 2011 года N 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» <1170>, ст. 52 Федерального закона от 30 марта 1999 г. N 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» <1171>, ч. 2 п. 10 Положения о военно-врачебной экспертизе <1172> и др.);

———————————

<1170> См.: Собр. законодательства РФ. 2011. N 48. Ст. 6724.

<1171> См.: Собр. законодательства РФ. 1999. N 14. Ст. 1650.

<1172> См.: Постановление Правительства РФ от 4 июля 2013 г. N 565 «Об утверждении Положения о военно-врачебной экспертизе» // Собр. законодательства РФ. 2013. N 28. Ст. 3831.

 

— нотариальную тайну (ч. 2 ст. 16, ч. 3 ст. 28 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, п. 4 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий главами местных администраций поселений и муниципальных районов и специально уполномоченными должностными лицами местного самоуправления поселений и муниципальных районов <1173>, ч. 2 ст. 26 Консульского устава РФ <1174> и др.);

———————————

<1173> См.: Приказ Минюста РФ от 27 декабря 2007 года N 256 «Об утверждении Инструкции о порядке совершения нотариальных действий главами местных администраций поселений и муниципальных районов и специально уполномоченными должностными лицами местного самоуправления поселений и муниципальных районов» // Рос. газета. 2008. 11 января.

<1174> См.: Федеральный закон от 5 июля 2010 года N 154-ФЗ «Консульский устав Российской Федерации» // Собр. законодательства РФ. 2010. N 28. Ст. 3554.

 

— адвокатскую тайну (ст. 8, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК, ст. 6, ч. 4 ст. 19 Кодекса профессиональной этики адвоката <1175> и др.);

———————————

<1175> См.: Рос. юстиция. 2003. N 10.

 

— тайну исповеди (ч. 7 ст. 3 Федерального закона от 26 сентября 1997 г. N 125-ФЗ «О свободе совести и о религиозных объединениях» <1176>, п. 4 ч. 3 ст. 56 УПК);

———————————

<1176> См.: Собр. законодательства РФ. 1997. N 39. Ст. 4465.

 

— служебную тайну (п. 3 Перечня сведений конфиденциального характера);

— тайну страхования (ст. 946 ГК);

— редакционную тайну средств массовой информации (ст. 41 Закона РФ «О средствах массовой информации»);

— депутатскую тайну (п. 5 ч. 3 ст. 56 УПК) <1177>;

———————————

 

Примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В.И. Радченко, В.Т. Томина, М.П. Полякова) включен в информационный банк согласно публикации — Юрайт-Издат, 2006 (2-е издание, переработанное и дополненное).

 

<1177> О наличии данного вида охраняемой законом тайны пишут и другие ученые. См., к примеру: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации… М.: Юстицинформ, 2003. С. 447; и др.

 

— коммерческую, налоговую или банковскую тайну (ст. 183 УК).

  1. Банковская тайна к тому же гарантируется положениями ч. 3 к.с. и ст. 26 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» <1178>.

———————————

<1178> См.: Собр. законодательства РФ. 1996. N 6. Ст. 492.

 

  1. Некоторыми учеными к охраняемым законом тайнам относятся и некоторые иные явления:

— тайна архива;

— тайна завещания;

— тайна персональных данных работника <1179>.

———————————

 

Примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации А.В. Смирнова, К.Б. Калиновского (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк.

 

<1179> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. 2003. С. 470; и др.

 

  1. Мотивировка вычленения данных самостоятельных охраняемых федеральным законом тайн нам представляется не вполне убедительной. Действительно, могут иметь место сведения, которые одновременно подпадают и под признаки, к примеру, тайны персональных данных работника и под признаки охраняемой законом личной тайны. В этом случае выемка предметов (документов), содержащих такого рода информацию, осуществляется по судебному решению. Но если предмет (документ) содержит персональные данные работника, но в нем отсутствуют сведения, касающиеся перечисленных нами охраняемых федеральным законом тайн, производство его выемки по постановлению следователя (дознавателя и др.) представляется возможным. Также, думается, обстоят дела с тайной архивов. Тайна же завещания — это подвид нотариальной тайны. В нотариальную тайну, помимо тайны завещания, входит также тайна совершения всех остальных нотариальных действий (ч. 3 ст. 28 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате).
  2. Согласно ч. 3 к.с. на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном ст. 165 УПК, должна производиться и выемка некоторых иных объектов. Между тем только на выемку в жилище и на выемку заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи ст. 165 УПК распространяется полностью. Выемка же предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, производится в порядке ч. ч. 1 — 4 ст. 165 УПК. Правила ч. 5 ст. 165 УПК их не касаются.
  3. Исходя из положений п. 7 ч. 2 ст. 29 УПК, ч. 3 к.с. и ст. 9 Закона РФ «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» выемка медицинских документов, содержащих сведения о факте обращения гражданина за психиатрической помощью, состоянии его психического здоровья и диагнозе психического расстройства, а также иные сведения, полученные при оказании ему психиатрической помощи, являющиеся врачебной тайной, производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном ст. 165 УПК.
  4. Вместе с тем если органам дознания, предварительного следствия или суду в связи с проведением предварительного расследования или судебным разбирательством, а прокурору в связи с осуществлением прокурорского надзора необходимы лишь сведения, составляющие врачебную тайну (факт обращения за медицинской помощью, диагноз заболевания и иные сведения, полученные при обследовании и лечении гражданина), то в соответствии со ст. 13 Федерального закона от 21 ноября 2011 года N 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» они могут быть представлены по запросу органов предварительного расследования или суда без согласия гражданина или его законного представителя. В этом случае получение судебного решения о разрешении указанных сведений не требуется <1180>.

———————————

<1180> См. по аналогии: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. N 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. N 5. Комментарий данного положения см. подробнее: Рыжаков А.П. Комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 9 декабря 2008 г. N 26 «О дополнении Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 5 марта 2004 г. N 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации». М., 2009.

 

  1. А теперь охарактеризуем понятие «предметы и документы, содержащие информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях». Под понятием «вклад» понимаются денежные средства в валюте Российской Федерации или иностранной валюте, размещаемые физическими лицами в целях хранения и получения дохода в банке (ч. ч. 1 и 2 ст. 36 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»). Денежные средства во вкладах могут размещаться на основании договора банковского вклада или договора банковского счета, включая капитализированные (причисленные) проценты на сумму вклада (п. 2 ст. 2 Федерального закона от 23 декабря 2003 г. N 177-ФЗ «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации» <1181>).

———————————

<1181> См.: Собр. законодательства РФ. 2003. N 52 (ч. 1). Ст. 5029.

 

  1. Причем исходя из редакции ст. 1128 ГК РФ вклад — это разновидность счета.
  2. В к.с. речь идет о вкладах и счетах граждан. Между тем согласно п. 7 ч. 2 ст. 29 УПК только суд правомочен принимать решение о производстве выемки предметов (документов), содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях. В данной норме законодатель не ограничивает круг принимаемых судом решений только теми, которые выносятся в отношении граждан. Соответственно, к компетенции суда и только суда законодатель отнес принятие рассматриваемых решений и в отношении юридических лиц.
  3. Банк, о котором идет речь в ч. 4 к.с., — это кредитная организация. Согласно же ст. 1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» кредитная организация — это юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка РФ имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные Федеральным законом «О банках и банковской деятельности». Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество.
  4. Банк — это разновидность кредитной организации, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.
  5. Небанковская кредитная организация — это:

1) кредитная организация, имеющая право осуществлять исключительно банковские операции, указанные в п. п. 3 и 4 (только в части банковских счетов юридических лиц в связи с осуществлением переводов денежных средств без открытия банковских счетов), а также в п. 5 (только в связи с осуществлением переводов денежных средств без открытия банковских счетов) и п. 9 ч. 1 ст. 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» <1182>;

———————————

<1182> Далее — небанковская кредитная организация, имеющая право на осуществление переводов денежных средств без открытия банковских счетов и связанных с ними иных банковских операций.

 

2) кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные Федеральным законом «О банках и банковской деятельности». Допустимые сочетания банковских операций для такой небанковской кредитной организации устанавливаются Банком России.

  1. Законодатель пишет, что выемка перечисленных в ч. 4 к.с. документов производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке ст. 165 УПК. Данное положение следует трактовать буквально — выемка документов, содержащих информацию о вкладах и счетах физических и юридических лиц в банках и иных кредитных организациях, не может быть произведена на основании постановления следователя (дознавателя и др.) без получения судебного решения даже в исключительных случаях. Правила ч. 5 ст. 165 УПК не распространимы на выемку документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в кредитных организациях. Как следует из редакции ч. 5 ст. 165 УПК, в исключительных случаях на основании постановления следователя без получения судебного решения могут быть произведены лишь не терпящие отлагательства осмотр жилища, обыск и выемка в жилище, а также личный обыск. В перечне следственных действий, на которые распространимо правило ч. 5 ст. 165 УПК, нет выемки документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в кредитных организациях. Поэтому мы не можем согласиться с противоположным утверждением В.В. Кальницкого <1183>, а также с мнением С.А. Шейфера, которые считают, что порядок, установленный для выемки документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, «такой же, как и для выемки в жилище граждан» <1184>.

———————————

<1183> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации… М.: Юрайт-Издат. С. 445; и др.

 

Примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (отв. ред. И.Л. Петрухин) включен в информационный банк согласно публикации — Велби, Проспект, 2008 (6-е издание, переработанное и дополненное).

 

<1184> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации… М.: Велби. С. 261.

 

  1. Анализ содержания к.с. в комплексе с положениями, содержащимися в ст. ст. 3, 5, 29, 165 — 167, 170, 182, 450 УПК, позволяет сформулировать основания и условия производства выемки.
  2. Фактическое основание выемки — это наличие достоверных данных (доказательств) о том, что в определенном месте у конкретного человека хранится конкретно индивидуализированный предмет (документ), имеющий значение для уголовного дела.
  3. Юридическим основанием выемки является мотивированное постановление следователя (дознавателя и др.), иногда согласованное с определенным должностным лицом (органом), а в случае производства выемки в жилище или предметов (документов), содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях, либо в отношении адвоката (кандидата в депутаты представительного органа местного самоуправления; кандидата на должность выборного должностного лица местного самоуправления на территории муниципального образования), а также в случае выемки корреспонденции, на которую наложен арест, — судебное решение.
  4. Условия производства выемки:

1) выемка может быть произведена только после принятия решения о возбуждении уголовного дела;

2) сведения, послужившие основанием для производства выемки, должны содержаться в доказательствах;

3) при производстве выемки обязательно присутствие понятых, за исключением случаев, предусмотренных ч. 3 ст. 170 УПК;

4) при производстве выемки необходимо также присутствие лица, у которого производится выемка, либо совершеннолетних членов его семьи. Выемка в помещениях, занятых предприятиями, учреждениями, организациями, производится в присутствии представителя администрации данного предприятия, учреждения, организации;

5) выемке подлежат лишь предметы (документы), имеющие значение для уголовного дела либо изъятые из оборота;

6) должно быть точно установлено, что при выемке не будут нарушены те права и законные интересы как участвующих в ней, так и других лиц, ограничение которых не предусмотрено уголовно-процессуальным законом;

7) не унижается честь и достоинство участвующих в искомом действии лиц, а также окружающих;

8) не ставится под угрозу здоровье и жизнь лица, у которого производится выемка, а также других граждан.

  1. Обычный порядок производства выемки состоит из следующих элементов.

1) принятие решения о необходимости и возможности выемки;

2) вынесение постановления, а в предусмотренных законом случаях — принятие судебного решения о производстве выемки;

3) приготовление необходимых для выемки видео-, кино-, фотоаппаратуры и иных технических средств;

4) приглашение понятых, а при необходимости — специалиста и других необходимых для производства следственного действия лиц;

5) обеспечение присутствия лица, у которого производится выемка;

6) разъяснение участвующим в производстве выемки лицам их прав и обязанностей (если есть в этом необходимость — предупреждение их о неразглашении данных предварительного расследования), ответственности и порядка производства выемки;

7) оглашение постановления о производстве выемки лицу, у которого она производится; предложение ему выдать искомый предмет (документ);

8) разрешение вопроса о возможности присутствия при выемке защитника (адвоката);

9) запрещение в случае необходимости лицам, присутствующим в месте, где производится выемка, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания следственного действия;

10) изъятие предметов (документов), если есть необходимость — принудительное, и предъявление их понятым (иным участникам следственного действия);

11) производство (в необходимых случаях) фотографирования, кино-, видеосъемки, составление планов и схем;

12) составление описи изъятых или передаваемых на особое хранение предметов (документов) с указанием количества, меры, веса или индивидуальных признаков и по возможности их стоимости;

13) принятие мер к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе выемки обстоятельства частной жизни лица, у которого была произведена выемка, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц;

14) завершение протоколирования результатов данного следственного действия по правилам к.с., а также ст. ст. 166, 167, 182 УПК;

15) вручение под расписку лицу, у которого была произведена выемка, или совершеннолетним членам семьи копии протокола выемки. Если выемка производилась в помещении, принадлежащем предприятию, учреждению, организации, вручение под расписку копия протокола соответствующему должностному лицу.

  1. Протокол выемки, о какой бы выемке ни шла речь, оформляется с соблюдением общих требований к протоколу следственного действия. Эти требования закреплены в ст. 166 УПК. Исходя из положений, содержащихся в данной норме права, протокол выемки может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств.
  2. Протокол выемки должен содержать следующие сведения:

1) населенный пункт, день, месяц и год производства выемки;

2) время его начала и окончания в часах и минутах;

3) должность, звание (классный чин), фамилию и инициалы лица, производившего выемку и, соответственно, составившего протокол;

4) фамилию, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в производстве выемки, а когда оно не является сотрудником правоохранительного органа (к числу которых относятся, к примеру, и эксперты органов внутренних дел) — и его адрес (должность и место работы, домашний или служебный телефон и т.п.). Данное требование прямо закреплено в п. 3 ч. 3 ст. 166 УПК и, соответственно, должно соблюдаться.

Исключением из правила отражения в протоколе выемки полных сведений об участниках этого следственного действия признаются случаи, о которых идет речь в ч. 9 ст. 166 УПК.

В названной части ст. 166 УПК приведены дополнительные уголовно-процессуальные гарантии безопасности потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц. Когда возникает необходимость обеспечения таковой, следователь (дознаватель и др.) вправе в протоколе выемки, в котором участвуют потерпевший, его представитель или свидетель, не приводить данных об их личности. В такой ситуации следователь (дознаватель и др.) с согласия руководителя следственного органа выносит постановление, в котором излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне указанных сведений, фиксируется псевдоним участника следственного действия и приводится образец его подписи, которою он будет удостоверять различные факты в протоколе выемки. Постановление следователя (дознавателя и др.) помещается в конверт, который после этого опечатывается, приобщается к уголовному делу и хранится в нем. С содержимым данного конверта никто, кроме лица, производящего предварительное расследование, а также суда, не знакомится. Ознакомиться с данным постановлением может еще только руководитель следственного органа, которому подчиняется вынесший постановление (производящий предварительное следствие по данному уголовному делу) следователь;

5) дату вынесения постановления, явившегося юридическим основанием производства данного следственного действия;

6) указание на ст. ст. 182, 183 УПК, в соответствии с положениями которой произведена выемка;

7) точное место (по возможности адрес) производства выемки;

8) какие предметы (документы) предполагается изъять и у кого;

9) перечень прав и обязанностей (фраза о разъяснении ответственности и порядка производства следственного действия) каждой из категорий участвующих в следственном действии лиц и их подписи, удостоверяющие разъяснение им соответствующих прав, обязанностей, ответственности и порядка производства выемки (ч. 1 ст. 11, ч. 10 ст. 166 УПК);

10) затем в протоколе должно быть отмечено, что перед применением технических средств все лица, участвующие в выемке, были уведомлены о наименовании и целях применения каждого из используемых следователем (дознавателем и др.) при производстве следственного действия технических средств (каких именно и кем именно). Если же технические средства не применяются, в этом месте протокола выемки рекомендуется фиксировать и это обстоятельство. Факт уведомления о применении (неприменении) технических средств удостоверяется подписями каждого из участников следственного действия.

Требование о том, что лица, участвующие в производстве выемки, должны быть заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств, нацеливает на предупреждение их не в начале следственного действия, а до его начала. Факт же этого уведомления в протоколе фиксироваться может как во время производства следственного действия, так и во время оформления протокола (непосредственно после окончания следственного действия);

11) затем по порядку в протоколе фиксируются действия следователя (дознавателя и др.), которые обязательно предшествуют началу производства выемки:

— предъявление постановления о производстве выемки (судебного решения) с указанием даты данного документа;

— кому адресовалось предложение выдать могущие иметь значение для уголовного дела предметы (документы) и какие именно;

— как отреагировало лицо, в помещении которого производится выемка, на сделанное ему предложение, то есть выданы ли были эти объекты им добровольно либо были изъяты принудительно;

12) все действия и решения, принимаемые и осуществляемые в ходе выемки в том порядке, в каком они производились. Требование отражать в протоколе данные сведения закреплено в ч. 4 ст. 166 УПК, на которую ссылается законодатель в ч. 12 ст. 182 УПК. Именно поэтому данная информация обязательно должна отражаться в протоколе выемки;

13) описание изъятых предметов (документов). В протоколе или в прилагаемой к нему описи отражаются точные наименования, количество, мера, вес, серия и номер, другие отличительные признаки каждого изымаемого объекта, а также место, откуда они были изъяты. По возможности в протоколе также должна фиксироваться предполагаемая стоимость изъятых объектов. Здесь же указывается, каким образом они были упакованы, если упаковка предметов (документов) производилась. Именно на это нацеливает содержание ч. 13 ст. 182 УПК.

Часть же 14 той же статьи требует делать в протоколе выемки соответствующую запись, если в ходе выемки были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы (документы). В этом случае в рассматриваемом документе отражаются также меры, которые приняты следователем (дознавателем и др.) в целях пресечения данной попытки и недопущения такой возможности в будущем <1185>;

———————————

 

Примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (отв. ред. И.Л. Петрухин) включен в информационный банк согласно публикации — Велби, Проспект, 2008 (6-е издание, переработанное и дополненное).

 

<1185> Об этом см. подробнее: Там же.

 

14) если при производстве выемки применялись фотографирование, кино- или видеосъемка, то в протоколе должны быть также указаны наименование и краткая характеристика каждого из примененных технических средств, условия (освещенность, состояние погоды и др.) и порядок их использования (при фотографировании это, к примеру, отражение диафрагмы и выдержки, при которых осуществлялось фотографирование, и др.), объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты;

15) протокол прочитывается всем лицам, участвующим в производстве выемки, одним из его участников или каждым из них самостоятельно. После этого им напоминается о праве делать замечания об его дополнении и уточнении, подлежащие внесению в протокол. В протокол выемки подлежат также занесению сделанные в процессе производства следственного действия заявления участвовавших в нем лиц. Протокол подписывается следователем (дознавателем и др.) и всеми другими принимавшими в нем участие лицами;

16) во исполнение требований, закрепленных в ч. 15 ст. 182 УПК, в этом документе также делается запись о том, кто (фамилия, имя, отчество лица) и когда (день, месяц и год) получил копию протокола выемки.

  1. См. также комментарий к ст. ст. 3, 49, 81, 82, 165, 182, 450 УПК <1186>.

———————————

<1186> Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Обыск и выемка: основания и порядок производства. М., 2013.

 

Статья 184. Личный обыск

 

Комментарий к статье 184

 

  1. Личный обыск — это урегулированное уголовно-процессуальным законом, обеспеченное государственным принуждением действие, заключающееся в обследовании тела, в том числе естественных отверстий (ушей, рта и т.п.) человека, находящейся на нем одежды и при нем — ручной поклажи в целях отыскания и изъятия предметов (документов и др.), могущих иметь значение для уголовного дела, а также свидетельств их принадлежности конкретному лицу. Соответственно, производство личного обыска — это осуществление такого обследования всех вышеперечисленных объектов или определенной их части.
  2. Фактические основания производства личного обыска отличаются от обычных оснований лишь местом предполагаемого обнаружения сведений. Этим местом или, иначе, объектом исследования при личном обыске могут быть: тело живого человека, находящаяся на человеке одежда и при нем — ручная поклажа.
  3. К телу человека относится любая его часть: голова, туловище, ноги и руки, включая естественные (уши, рот и т.п.) и иные отверстия в теле человека и отдельных его частях. Иные отверстия на теле — это те отверстия, которые появились в процессе жизни обыскиваемого, а не при его рождении.
  4. Обнаружение и изъятие в процессе личного обыска может быть осуществлено как на теле, так и в теле обыскиваемого. Причем в теле человека может быть осуществлено обследование (изъятие) только тогда, когда:

— проникновение в тело не сопровождается причинением не предусмотренного законом вреда обыскиваемому, в том числе физического вреда;

— исследованию подвергаются естественные и иные отверстия (полости), имеющиеся в теле человека на момент начала производства следственного действия;

— данные отверстия доступны внешнему наблюдению как следователя (дознавателя), так и любого другого участвующего в производстве этого следственного действия лица.

  1. Использованное нами понятие «одежда» подлежит расширительному толкованию. Это не только собственно одежда, но и обувь, головные уборы, и даже предохранительные приспособления (комбинезоны, костюмы, куртки, брюки, халаты, полушубки, тулупы, различная обувь, рукавицы, очки, шлемы, противогазы, респираторы, другие виды специальной одежды) и т.п.
  2. Ручная поклажа находится при нем, то есть обыскиваемый сам не отрицает принадлежность и нахождение с ним данного объекта. Объектом личного обыска может быть находящаяся при лице ручная поклажа. К ручной поклаже рекомендуется относить не любой предмет (и не любую так называемую ручную кладь), а только тот, который не имеет большого размера: портфель, дамскую сумочку, бинокль, лыжи и палки к ним, удочки, фотоаппарат, зонт, а также другие мелкие вещи, размер которых по сумме трех измерений не превышает 100 см <1187>.

———————————

<1187> Такого рода вещи, к примеру, пассажиру разрешается бесплатно провозить с собой сверх установленной нормы провоза ручной клади. См.: Приказ Министерства путей сообщения РФ от 26 июля 2002 г. N 30 «Об утверждении Правил перевозок пассажиров, багажа и грузобагажа на федеральном железнодорожном транспорте» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2002. N 40.

 

  1. Если же обыскиваемый отрицает нахождение объекта при нем или объект представляет собой довольно большой предмет (чемодан, тележка, мешок и т.п.), данный объект может быть осмотрен в рамках следственного действия, именуемого «осмотр предмета». Когда же лицо препятствует проведению осмотра, может быть произведен обыск в помещении (на участке местности), где находится искомый объект.
  2. Фактическим основанием личного обыска следует признать такую совокупность доказательств (доказательств вместе с оперативно-розыскной информацией), которая позволяет с определенной долей уверенности предположить, что:

а) у какого-либо лица (на его теле, в одежде или находящейся при нем ручной поклаже) находятся орудия преступления, предметы и ценности, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путем, а также другие предметы или документы (части трупа), могущие иметь значение для дела;

б) для их поиска и изъятия может возникнуть необходимость в применении принуждения.

  1. По общему, закрепленному в п. 6 ч. 2 ст. 29 УПК, правилу юридическое <1188> основание личного обыска — соответствующее судебное решение, принимаемое в порядке, установленном ст. 165 УПК, а в случаях, не терпящих отлагательства, — постановление о производстве личного обыска подозреваемого (обвиняемого) в случаях, не терпящих отлагательства.

———————————

<1188> Некоторые ученые это основание именуют формальным. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Науч.-практич. издание. М.: Книга-Сервис. С. 629; и др.

 

  1. Юридическое основание личного обыска в случаях, о которых идет речь в ч. 2 к.с., в виде постановления закон оформлять не требует. Тем не менее рекомендуется это решение закреплять соответственно в протоколе задержания, протоколе обыска в помещении или ином месте или же в специально по этому поводу составляемом протоколе личного обыска.
  2. Обычный порядок производства личного обыска состоит из следующих действий:

1) следователь (дознаватель и др.) возбуждает перед судом ходатайство о производстве личного обыска подозреваемого (обвиняемого);

2) судом выносится постановление о разрешении производства личного обыска;

3) готовится видео-, кино-, фотоаппаратура и другие технические средства;

4) приглашаются понятые одного пола с обыскиваемым, а при необходимости — специалист и иные лица того же пола. Им разъясняются права и обязанности (если есть в этом необходимость, они предупреждаются о неразглашении данных предварительного расследования), ответственность и порядок производства следственного действия;

5) постановление о разрешении производства личного обыска предъявляется обыскиваемому. Данный факт он удостоверяет своей подписью на постановлении и в протоколе личного обыска;

6) разрешается вопрос о возможности присутствия при личном обыске защитника (адвоката);

7) обыскиваемому предлагается добровольно выдать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.);

8) в случае необходимости лицам, присутствующим в месте, где производится личный обыск, запрещается покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания личного обыска;

9) поиск на теле человека, в находящейся на нем одежде и при нем — ручной поклаже предметов (документов), которые могут иметь значение для дела;

10) предъявление понятым, наблюдение, измерение, изъятие (если есть необходимость, изъятие может быть принудительным) предметов (документов), могущих иметь значение для дела, а также изъятых из оборота;

11) фиксация в протоколе следственного действия всех действий участвующих в личном обыске лиц, отличительных признаков (свойств) каждого предмета (документа) и точного места его обнаружения;

12) в необходимых случаях осуществляется фотографирование, кино-, видеосъемка, составляются планы, схемы и т.п.;

13) в случае необходимости изъятые предметы (документы) упаковываются и опечатываются;

14) составляется опись изъятых или передаваемых на особое хранение предметов (документов) с указанием количества, меры, веса или индивидуальных признаков и по возможности их стоимости;

15) если при личном обыске имели место попытки уничтожить или спрятать предметы (документов) либо факты нарушения порядка со стороны обыскиваемого или других лиц, в протоколе указывается на это и на принятые меры;

16) принимаются меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе личного обыска обстоятельства частной жизни обыскиваемого, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц;

17) завершается протоколирование следственного действия по правилам ст. ст. 166, 167, 182, 184 УПК;

18) копия протокола и описи вручается под расписку обыскиваемому.

  1. По общему правилу личный обыск может быть осуществлен лишь в отношении подозреваемого или обвиняемого. Причем в отношении одного физического лица, а не нескольких одновременно. Если следователь (дознаватель) обладает всеми основаниями для произведения личных обысков нескольких лиц, следует осуществить столько следственных действий, сколько лиц, по его мнению, необходимо обыскать.
  2. Личный обыск иных, помимо подозреваемого (обвиняемого), лиц может быть произведен в одном лишь случае <1189> — когда в распоряжении следователя (дознавателя и др.) имеются фактические основания, позволяющие предположить, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы или документы, могущие иметь значение для уголовного дела.

———————————

<1189> Данное утверждение в некоторой степени условно. Уголовно-процессуальные нормы, касающиеся приобретения статуса подозреваемого, сформулированы так неоднозначно, что это обстоятельство приводит автора к разграничению статусов лица, подозреваемого в совершении преступления, и подозреваемого. Подозреваемым человек становится после составления протокола задержания. А результаты личного обыска лица, подозреваемого в совершении преступления, заносятся в протокол задержания. То есть на момент его личного обыска при задержании гражданин еще не наделен статусом подозреваемого. Он выступает в качестве лица, подозреваемого в совершении преступления. См. обоснование данной позиции: Рыжаков А.П. Порядок задержания, урегулированный ст. 92 УПК. Комментарий к названной статье. М., 2004. Возможность производства личного обыска лица, подозреваемого в совершении преступления, а не подозреваемого, и позволяет говорить о некоторой условности указанного в тексте утверждения.

В дальнейшем для краткости лицо, подозреваемое в совершении преступления, так же как и собственно подозреваемый, будет именоваться термином «подозреваемый». Прошу извинить автора за эту неточность формулировки.

 

  1. В этом случае личному обыску может быть подвергнут как любой участник обыска в помещении, обыска участка местности или личного обыска, так и не участвующее, но присутствующее при производстве одного из названных следственных действий лицо. Таким человеком, к примеру, может быть наблюдающий за происходящим прохожий или даже сотрудник полиции, чьей задачей являлось осуществление охраны места производства обыска. Таковыми могут быть и другие лица. Соответственно, лицо, в отношении которого принимается решение о производстве рассматриваемой разновидности личного обыска, до принятия этого решения могло вообще не быть участником уголовного процесса, осуществляемого по данному конкретному уголовному делу. С момента же начала данного следственного действия обыскиваемый наделяется целым комплексом прав и обязанностей. Это значит, что в процессе личного обыска процессуальным статусом он обладает.
  2. Разъясняя содержание ч. 2 к.с., необходимо отметить, что правом произвести личный обыск без оформления решения постановлением следователь (дознаватель и др.) обладает еще до того, как станет располагать неопровержимыми данными о том, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы (документы), которые могут иметь значение для уголовного дела. Рассматриваемое полномочие появляется у следователя (дознавателя и др.) с того момента, когда он становится обладателем необходимой совокупности доказательств (иных сведений), позволяющих сделать соответствующее предположение.
  3. Личный обыск в рассматриваемой ситуации может быть произведен лишь в отношении лица, находящегося в месте, где производится обыск. Из этого словосочетания следует несколько выводов. Во-первых, лицо не обязательно должно быть участником обыска, оно может лишь присутствовать при его проведении. Во-вторых, не обязательно, чтобы обыскиваемый находился на месте производства обыска от момента начала производства обыска и до его окончания. И наконец, в-третьих, правила третьего случая, о котором идет речь в ч. 2 к.с., распространяются лишь на обыски. Нельзя без вынесения соответствующего постановления провести личный обыск лица, находящегося в месте, в котором производится какое-либо другое (не обыск) следственное действие, даже если есть достаточные доказательства, позволяющие предположить, что этот человек скрывает при себе предметы (документы), которые могут иметь значение для уголовного дела. Такого права следователю (дознавателю) законодатель не предоставил.
  4. Из содержания ч. 2 к.с. следует, что лицо в изложенной здесь ситуации должно скрывать при себе предметы (документы), которые могут иметь значение для уголовного дела. Термин «скрывает при себе» означает, что находящийся на месте обыска человек осуществил активные действия, направленные на размещение могущего иметь значение для уголовного дела предмета (документа) вне поля видимости следователя (дознавателя и др.) на своем теле (в том числе в его естественных или иных отверстиях), в своей одежде или в находящейся при нем ручной поклаже.
  5. Пол, о котором идет речь в ч. 3 к.с., — это фактический пол участника личного обыска, если согласно удостоверяющим личность документам лицо одного пола, а на самом деле — противоположного. Следователь (дознаватель и др.) может приступить к его личному обыску, только когда сам он фактически одного пола с обыскиваемым. Это правило касается также пола понятых, специалистов и иных принимающих участие в личном обыске лиц. Применительно к производству освидетельствования, сопряженного с обнажением, законодатель разрешил присутствие врача, у которого отличается пол от пола освидетельствуемого (ч. 4 ст. 179 УПК). Применительно к личному обыску законодатель подобной оговорки не сделал. А это значит, что даже приглашенный в качестве специалиста для производства личного обыска врач должен быть одного пола с обыскиваемым. Иначе будут нарушены требования ч. 3 к.с. и, как следствие, протокол личного обыска может быть (если не сказать — должен быть) признан недопустимым доказательством.
  6. Требование присутствия при личном обыске только лиц одного пола с обыскиваемым — это обязательное условие данного следственного действия. Между тем это не единственное обязательное условие. Обязательными условиями производства любого личного обыска являются следующие правила:

1) должно быть точно установлено, что при личном обыске не будут нарушены те права и законные интересы как участвующих в следственном действии, так и других лиц, ограничение которых не предусмотрено уголовно-процессуальным законом;

2) не будут унижены честь и достоинство участвующих в искомом действии лиц, а также окружающих;

3) не будет поставлены под угрозу здоровье и жизнь обыскиваемого, а также других граждан.

  1. См. также комментарий к ст. ст. 92, 182, 450 УПК <1190>, <1191>.

———————————

<1190> Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Освидетельствование. Личный обыск. Следственный эксперимент. Получение образцов для сравнительного исследования. М.: Дело и Сервис, 2013. 224 с.

<1191> Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Личный обыск в уголовном процессе России. Комментарий к ст. 184 УПК. М., 2004; Рыжаков А.П. Освидетельствование. Личный обыск. Следственный эксперимент. Получение образцов для сравнительного исследования: Научно-практическое руководство. М.: Экзамен, 2007.

 

Статья 185. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка

 

Комментарий к статье 185

 

  1. Исходя из содержания ч. 2 к.с., а также п. 8 ч. 2 ст. 29 УПК решение о наложении ареста на корреспонденцию, разрешении на ее осмотр и выемку в учреждениях связи вправе принять только суд в лице судьи районного суда или военного суда соответствующего уровня.
  2. Причем формулировку, использованную в ч. 2 ст. 185 УПК, следует толковать буквально. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка не могут быть произведены на основании одного лишь постановления следователя (дознавателя и др.) без получения судебного решения даже в исключительных случаях. Правила ч. 5 ст. 165 УПК не распространимы на наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемку.
  3. Фактическое основание наложения ареста на почтово-телеграфные отправления имеет место при наличии достаточной для принятия этого решения совокупности данных (доказательств <1192> либо доказательств вместе с оперативно-розыскной информацией), позволяющих полагать, что в бандеролях, посылках или других почтово-телеграфных отправлениях либо в телеграммах или радиограммах, поступающих конкретному лицу на определенный адрес, могут содержаться сведения (предмет или документ), имеющие значение для уголовного дела.

———————————

 

Примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации А.В. Смирнова, К.Б. Калиновского (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк.

 

<1192> Имеются ученые, которые к фактическим основаниям принятия решения о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления относят только доказательства. См.: Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 472.

 

  1. Следователь (дознаватель и др.) и суд не должны располагать неоспоримым подтверждением того, что в почтово-телеграфных отправлениях либо в телеграммах или радиограммах будут содержаться имеющие значение для уголовного дела объекты. Достаточно, чтобы имелись доказательства, из анализа которых можно было бы сделать соответствующее предположение.
  2. Под другими почтово-телеграфными отправлениями, о которых идет речь в ч. 1 к.с., согласно п. 2 Правил оказания услуг почтовой связи следует отнести: письма, почтовые карточки, секограммы, мелкие пакеты, мешки «М», прямые почтовые контейнеры.
  3. Письмо — это почтовое отправление с письменным сообщением, а также иным вложением, размеры и вес которого определяются Правилами оказания услуг почтовой связи.
  4. Почтовая карточка — почтовое отправление в виде письменного сообщения на специальном бланке, пересылаемое в открытом виде.
  5. Секограмма — почтовое отправление, подаваемое в открытом виде, с вложением, предназначенным исключительно для слепых.
  6. Мелкий пакет — международное почтовое отправление с образцами товаров или небольшими предметами, вложение, размеры, масса и способ упаковки которого определены Правилами оказания услуг почтовой связи.
  7. Мешком «М» признается международное почтовое отправление (специальный мешок), содержащее печатные издания, направляемые одним отправителем одному и тому же адресату.
  8. Прямой почтовый контейнер — это почтовое отправление с товарами и другими материальными ценностями, опломбированное (опечатанное) отправителем в установленном порядке и направляемое к месту назначения.
  9. Арест может быть наложен и на телеграммы, и на радиограммы. Телеграммой именуется текстовое сообщение, предназначенное для передачи средствами телеграфной связи (п. 3 Правил оказания услуг телеграфной связи <1193>). А радиограммой является радиотелеграмма или, иначе, краткое текстовое сообщение, передаваемое, переданное или предназначенное для передачи средствами радиосвязи.

———————————

<1193> См.: Постановление Правительства РФ от 15 апреля 2005 г. N 222 «Об утверждении Правил оказания услуг телеграфной связи» // Собр. законодательства РФ. 2005. N 17. Ст. 1557.

 

  1. Юридическое <1194> основание наложения ареста на почтово-телеграфные отправления — это всегда судебное решение. Данное решение в обычном порядке принимает судья районного суда или военного суда соответствующего уровня по месту производства предварительного следствия (дознания) или по месту нахождения учреждения связи, где будет осуществляться задержание арестованных почтово-телеграфных отправлений.

———————————

<1194> Иногда его еще называют формальным основанием. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года… С. 328; и др.

 

  1. Решение принимается в порядке ст. 165 УПК. Причем процедура получения судебного решения о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления следующая. Следователь (дознаватель и др.) с согласия руководителя следственного органа возбуждает перед судом ходатайство о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемку, о чем выносится постановление.
  2. Подписанное следователем (дознавателем и др.) и руководителем следственного органа постановление о возбуждении перед судом ходатайства о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления и производстве их осмотра и выемки с материалами, подтверждающими наличие фактических оснований принятия искомого решения, направляется в суд.
  3. В течение 24 часов с момента поступления указанного ходатайства постановление следователя (дознавателя и др.) вместе с поступившими материалами должны быть рассмотрены судьей единолично в судебном заседании с участием прокурора и (или) следователя (дознавателя и др.) или без такового.
  4. Рассмотрев указанное ходатайство, судья вправе вынести постановление о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления и об их выемке. Решение о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления и об их выемке не может быть оформлено резолюцией судьи на постановлении следователя (дознавателя и др.), возбудившего ходатайство о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления и производстве их осмотра и выемки. Судья не может принять указанное решение и без возбуждения перед ним следователем (дознавателем и др.) соответствующего ходатайства. Причем ходатайство должно быть именно о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления и об их выемке. Для принятия судебного решения о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления и об их выемке недостаточно, к примеру, ходатайства следователя (дознавателя и др.) о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров.
  5. Основания осмотра и выемки почтово-телеграфных отправлений отличаются от оснований наложения ареста на таковые. И осмотр, и выемка имеют место уже после наложения ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию. Поэтому фактическим основанием осмотра почтово-телеграфной корреспонденции является поступившее следователю (дознавателю и др.) от руководства учреждения связи уведомление о задержании почтово-телеграфного отправления, на которое наложен арест.
  6. Фактическим основанием выемки почтово-телеграфных отправлений будет наличие закрепленных в протоколе осмотра почтово-телеграфной корреспонденции достоверных данных о том, что в таковой содержатся сведения (предмет или документ), имеющие значение для уголовного дела. Выемка почтового отправления возможна и в случае, когда после его осмотра не представляется возможным направить письмо (бандероль и т.п.) получателю почтово-телеграфного отправления так, чтобы не раскрыть тайну наложения ареста на его почтово-телеграфную корреспонденцию.
  7. Специального постановления о производстве выемки (осмотра) почтово-телеграфной корреспонденции дополнительно к тому, в котором одновременно принято решение о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления и о разрешении ее последующей выемки, выносить не требуется.
  8. Соответственно, юридическое основание осмотра и выемки почтово-телеграфной корреспонденции — судебное решение о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления, об их осмотре и выемке. Процессуальные решения об осмотре, так же как и о выемке почтово-телеграфной корреспонденции, дополнительного оформления не требуют.
  9. Переходим к разъяснению положений, закрепленных в ч. 3 к.с. Здесь собраны правила, касающиеся оформления ходатайства следователя (дознавателя и др.) о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления и производстве их осмотра и выемки. Исходя из этих правил следователем (дознавателем и др.) соответствующее ходатайство оформляется в виде мотивированного постановления о возбуждении перед судом ходатайства о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления и производстве их осмотра и выемки.
  10. В п. 1 ч. 3 к.с. употреблено понятие «лицо, почтово-телеграфные отправления которого должны задерживаться». В ч. 5 той же статьи речь идет об адресате. Кто же может выступать в этих качествах? Законодатель не ограничивает круг лиц, на почтово-телеграфную корреспонденцию которых возможно наложение ареста. Таковыми обычно являются обвиняемые, подозреваемые и лица, состоящие с ними в родстве, дружбе (их знакомые). Между тем нельзя отрицать возможность при наличии к тому фактических оснований наложения ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию любого другого лица <1195>. Такими лицами в том числе могут быть потерпевший, свидетель и даже лицо, которому ничего не известно о расследуемом преступлении и обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовному делу. Например, при розыске подозреваемого (обвиняемого) может быть наложен арест на почтово-телеграфную корреспонденцию его отца, который долгие годы не виделся с сыном и в связи с этим ничего не может сообщить, что могло бы иметь отношение к уголовному делу. Но в распоряжении следователя (дознавателя и др.) появились доказательства, позволяющие предположить, что сын напишет письмо отцу и, допустим, попросит у него денег или иной помощи.

———————————

 

Примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации Б.Т. Безлепкина включен в информационный банк согласно публикации — Проспект, 2012 (11-е издание, переработанное и дополненное).

 

<1195> См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу… С. 239; и др.

 

  1. Уведомление, о котором идет речь в ч. 4 к.с., готовится учреждением связи и подписывается его руководителем. Оно должно направляться немедленно. А это значит, что такое уведомление в адрес следователя (дознавателя и др.) следует направлять в день поступления почтово-телеграфного отправления и, соответственно, в день его задержания.
  2. В ч. 5 к.с. закреплены специфические требования, применяемые к порядку производства осмотра и выемки почтово-телеграфных отправлений. Эти правила действуют уже после того, как следователю (дознавателю и др.) сообщили о задержании в учреждении связи арестованной бандероли, посылки или другого почтово-телеграфного отправления либо телеграммы или радиограммы.
  3. Сразу после получения уведомления следователь (дознаватель и др.) должен прибыть в учреждение связи, где полномочиями работников этого учреждения осуществлено задержание почтово-телеграфного отправления.
  4. Сначала следователь (дознаватель и др.) приступает к осмотру почтово-телеграфной корреспонденции. Он всегда предшествует выемке почтово-телеграфной корреспонденции.
  5. В протоколе осмотра почтово-телеграфных отправлений указывается, кем и какие именно почтово-телеграфные отправления были подвергнуты осмотру, скопированы, отправлены адресату или задержаны.
  6. Задержанные полномочиями следователя (дознавателя и др.) в процессе осмотра почтово-телеграфные отправления или их части затем подвергаются выемке. Получателю почтово-телеграфного отправления направляются лишь не имеющие значения для уголовного дела почтово-телеграфные отправления, отсылка которых адресату не раскроет тайну наложения ареста на его почтово-телеграфную корреспонденцию.
  7. При каждом получении нового почтово-телеграфного отправления составляется отдельный протокол осмотра. Но как быть, если в один день поступило несколько почтово-телеграфных отправлений? Их следует осматривать в процессе одного или нескольких следственных действий? Нарушения закона не будет ни в том, ни в другом случае. Это же правило касается и выемки почтово-телеграфной корреспонденции. Если по прибытии в учреждение связи следователю представили несколько задержанных почтово-телеграфных отправлений и ничто не мешает осмотреть их в ходе производства одного следственного действия, рекомендуется так и поступать. Завершив такой осмотр, при наличии к тому фактических оснований можно произвести одним следственным действием выемку имеющих значение для уголовного дела почтово-телеграфных отправлений.
  8. Протокол осмотра почтово-телеграфной корреспонденции составляется по общим правилам оформления протокола следственного действия (ст. ст. 166 и 167 УПК) и, в частности, протокола осмотра (ст. 180 УПК).
  9. В протоколе следует отразить, какие почтово-телеграфные отправления были подвергнуты осмотру. Данное требование нацеливает правоприменителя на отражение в протоколе вида, даты, веса, ценности почтово-телеграфного отправления, данных об его адресате и отправителе, имеющихся здесь печатей и штемпелей. Осмотр почтово-телеграфного отправления не может ограничиваться лишь его содержимым (содержанием, к примеру, текста самого письма).
  10. При обнаружении в процессе осмотра достоверных данных о том, что в почтово-телеграфной корреспонденции содержатся сведения (предмет или документ), имеющие значение для уголовного дела, или же в случае, когда после его осмотра не представляется возможным направить письмо (бандероль и т.п.) получателю почтово-телеграфного отправления, почтово-телеграфная корреспонденция задерживается. О данном обстоятельстве законодатель также требует указать в протоколе осмотра. Это указание является подтверждением наличия фактических оснований производства выемки почтово-телеграфных отправлений.
  11. Для того чтобы приступить к производству выемки, нет необходимости составлять специальное постановление об ее производстве. При наложении ареста на почтово-телеграфные отправления судом уже принято решение, позволяющее производить выемку почтово-телеграфной корреспонденции. Поэтому сразу же после принятия решения о наличии фактических оснований производства выемки почтово-телеграфных отправлений (после завершения протоколирования их осмотра, в процессе которого установлены данные основания) следует осуществить следующие действия:

1) обеспечение участия в выемке почтово-телеграфных отправлений, необходимых для производства следственного действия лиц;

2) разъяснение участвующим в производстве выемки лицам их прав и обязанностей (если этого еще не было сделано, предупреждение их о неразглашении данных предварительного расследования <1196>), ответственности и порядка производства выемки почтово-телеграфных отправлений;

———————————

 

Примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (отв. ред. И.Л. Петрухин) включен в информационный банк согласно публикации — Велби, Проспект, 2008 (6-е издание, переработанное и дополненное).

 

<1196> В литературе высказано мнение, что лица, которым в ходе осуществления действий, предусмотренных ст. 185 УПК, оказалась доверенной тайна переписки, за ее разглашение несут ответственность по ст. 138 УК (нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений). См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации… М.: Велби. С. 265.

 

3) запрещение в случае необходимости лицам, присутствующим в месте, где производится выемка почтово-телеграфных отправлений, покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания следственного действия;

4) изъятие предметов (документов) и предъявление их участникам следственного действия, если таковые имеются;

5) производство (в необходимых случаях) фотографирования, кино-, видеосъемки, составление рисунков и (или) схем;

6) составление описи изъятых или передаваемых на особое хранение предметов (документов) с указанием количества, меры, веса или индивидуальных признаков и по возможности их стоимости;

7) принятие мер к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе выемки обстоятельства частной жизни лица, чьи почтово-телеграфные отправления изымаются, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц;

8) завершение протоколирования результатов данного следственного действия по правилам к.с., а также ст. ст. 166, 167, 182, 183 УПК;

9) вручение под расписку руководителю учреждения связи копии протокола выемки почтово-телеграфных отправлений.

  1. В ч. 6 к.с. законодатель предусмотрел две разновидности фактических оснований принятия решения об отмене ареста, наложенного на почтово-телеграфные отправления:

1) отпала необходимость в этой мере;

2) окончено предварительное расследование по данному уголовному делу.

  1. Необходимость в применении такой меры, как арест на почтово-телеграфные отправления, отпадать может по разным причинам. Чаще всего это решение задач, во исполнение которых мера процессуального принуждения налагалась (установление всех лиц, причастных к совершению преступления, места нахождения разыскиваемого лица, орудия преступления или всех предметов преступного посягательства, выемка необходимого доказательства, установление иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, и т.п.).
  2. См. также комментарий к ст. 450 УПК <1197>.

———————————

<1197> Более полный комментарий к настоящей статье см.: Рыжаков А.П. Основания и порядок наложения ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотра и выемки. Комментарий к ст. 185 УПК. М., 2004; Рыжаков А.П. Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления и выемка: основания и порядок производства: Научно-практическое руководство. М.: Экзамен, 2007.

 

Статья 186. Контроль и запись переговоров

 

Комментарий к статье 186

 

  1. Задачи контролирования (записи) переговоров, осмотра и прослушивания фонограммы следующие. Сначала преследуется цель отслеживания всей информации, которая может быть выявлена в процессе прослушивания и записи разговора определенного в постановлении судьи субъекта. Затем в осматриваемой и прослушиваемой фонограмме отыскиваются сведения, имеющие значение для дела. После установления наличия таковых фонограмма постановлением следователя (дознавателя и др.) приобщается к уголовному делу.
  2. Условия контролирования (записи) переговоров, осмотра и прослушивания фонограммы.
  3. Контроль (запись) переговоров возможен только по делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях или в случае, если существует реальная угроза применения в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц насилия, вымогательства и других преступных действий.
  4. Сведения, послужившие основанием к производству данного следственного действия, должны содержаться в доказательствах (показаниях свидетелей, потерпевших и т.д.).
  5. Данное следственное действие производится в отношении переговоров лиц, которые могут располагать сведениями о преступлении либо иными сведениями, имеющими значение для уголовного дела.
  6. На момент производства осмотра и прослушивания фонограммы должны быть точно установлены лица, принимавшие участие в зафиксированном на ней разговоре.
  7. При необходимости осмотр и прослушивание производятся в присутствии специалиста и лиц, телефонные и иные переговоры которых записаны.
  8. Фонограмма к уголовному делу приобщается в полном объеме.
  9. Срок, на который установлено осуществление контроля и записи телефонных и иных переговоров, не может превышать шести месяцев.
  10. Основания контроля и записи переговоров, а также осмотра и прослушивания фонограммы таковы. Фактическое основание принятия решения о контроле и записи переговоров заключается в наличии достаточных данных (доказательств), позволяющих полагать, что во время прослушивания и записи переговоров конкретного лица могут быть получены сведения, имеющие значение для дела.
  11. Юридическое основание — постановление судьи (судебное решение).
  12. В соответствии с Определением Конституционного Суда РФ от 2 октября 2003 г. N 345-О <1198> информацией, составляющей охраняемую Конституцией РФ и действующими на территории Российской Федерации законами тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи. Таким образом, сведения о входящих и исходящих сигналах соединения абонентов могут подлежать контролю лишь на основании судебного решения <1199>.

———————————

<1198> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 2 октября 2003 г. N 345-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Советского районного суда города Липецка о проверке конституционности части четвертой статьи 32 Федерального закона от 16 февраля 1995 г. «О связи» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. N 1.

<1199> См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за III квартал 2007 г. от 7 ноября 2007 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. N 2.

 

  1. Процедура получения судебного решения о производстве контроля и записи переговоров следующая. Следователь (дознавателя и др.) с согласия руководителя следственного органа возбуждает перед судом ходатайство о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров, о чем выносится постановление. Рассмотрев указанное ходатайство, судья вправе вынести постановление о разрешении его производства (ч. ч. 1 и 4 ст. 165 УПК).
  2. Основания осмотра (прослушивания) и приобщения фонограммы к уголовному делу отличаются от оснований контроля и записи переговоров. Фактическим основанием осмотра и прослушивания фонограммы является наличие в распоряжении следователя (дознавателя и др.) должным образом опечатанной фонограммы и сопроводительного письма к ней, в котором указаны даты и время начала и окончания записи указанных переговоров и краткие характеристики использованных при этом технических средств. Юридическое основание осмотра и прослушивания фонограммы — постановление судьи об осуществлении контроля и записи телефонных и иных переговоров. Специального постановления о производстве осмотра (прослушивания) фонограммы выносить не требуется.
  3. Соответственно, фактическим основанием приобщения фонограммы к уголовному делу будет наличие закрепленных в протоколе ее осмотра достоверных данных о том, что в фонограмме содержатся сведения, имеющие значение для дела. Юридическим основанием приобщения фонограммы к уголовному делу признается соответствующее постановление следователя (дознавателя и др.).
  4. Порядок осуществления контроля и записи переговоров, а также осмотра и прослушивания фонограммы.
  5. Принимается решение о необходимости и возможности осуществления контроля и записи переговоров.
  6. Выносится мотивированное постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве контроля и записи переговоров.
  7. Указанное постановление должно содержать следующие сведения:

а) наименование органа предварительного следствия или дознания, классный чин или звание, фамилия, инициалы следователя (дознавателя и др.), принявшего решение о возбуждении перед судом ходатайства о производстве контроля и записи переговоров;

б) классный чин или звание, фамилия, инициалы руководителя следственного органа, давшего согласие на возбуждение перед судом ходатайства о производстве контроля и записи переговоров;

в) номер уголовного дела, по которому возбуждается ходатайство;

г) основания производства контроля и записи переговоров (доказательства, подтверждающие, что телефонные и иные переговоры лица могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела);

д) ссылка на ст. 186 УПК;

е) наименование суда, перед которым возбуждается ходатайство;

ж) фамилия, имя и отчество лица, чьи переговоры подлежат контролю и записи;

з) срок, на который устанавливается контроль и запись переговоров;

и) виды переговоров, в отношении которых осуществляется контроль и запись, номер телефонов (домашних, служебных);

к) наименование учреждения, которому поручается техническое осуществление контроля и записи переговоров.

  1. Получается согласие руководителя следственного органа.
  2. В порядке ст. 165 УПК судом принимается постановление о разрешении производства этого следственного действия.
  3. Следователь (дознаватель и др.) направляет постановление судьи в учреждение (подразделение), наделенное полномочиями на производство подобных мероприятий и обладающее как соответствующими специалистами, так и техническими средствами.
  4. Следователь (дознаватель и др.) истребует от органа, осуществляющего контроль и запись переговоров, фонограмму для осмотра и прослушивания.
  5. Фонограмма опечатывается и с сопроводительным письмом, в котором должны быть указаны время начала и окончания записи телефонных и иных переговоров и краткие технические характеристики использованных средств, передается следователю (дознавателю и др.).
  6. С участием при необходимости специалиста, а также лиц, телефонные и иные переговоры которых записаны следователем (дознавателем и др.), производится осмотр и прослушивание фонограммы, составляется протокол.
  7. Следователем (дознавателем и др.) выносится постановление о приобщении фонограммы к уголовному делу как вещественного доказательства.
  8. Фонограмма хранится в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность прослушивания и тиражирования фонограммы посторонними лицами и обеспечивающих ее сохранность и техническую пригодность для повторного прослушивания, в том числе в судебном заседании.
  9. По общему правилу контроль и запись переговоров прекращаются постановлением следователя (дознавателя и др.), когда в применении этой меры отпадает дальнейшая необходимость. Такое постановление должно выноситься также в случае приостановления или окончания предварительного расследования.
  10. См. также комментарий к ст. 450 УПК.

 

Статья 186.1. Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами

 

Комментарий к статье 186.1

 

  1. В настоящей статье закреплен порядок производства нового следственного действия. Законодатель прямо не указывает наименование этого следственного действия. Исходя из названия комментируемой статьи его рекомендуется называть получением информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. При этом следует иметь в виду, что в содержание данного следственного действия отдельным элементом входит осмотр представленных осуществляющей услуги связи организацией соответствующего рода сведений.
  2. Исходя из содержания ч. 1 к.с., а также п. 12 ч. 2 ст. 29 УПК решение о получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами вправе принять только суд в лице судьи районного суда или военного суда соответствующего уровня.
  3. Причем формулировку, использованную в ч. 1 ст. 186.1 УПК, следует толковать буквально. Получение, а тем более истребование информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами не может быть произведено на основании одного лишь постановления следователя (дознавателя и др.) без получения судебного решения даже в исключительных случаях. Правила ч. 5 ст. 165 УПК не распространимы на получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами.
  4. Фактическое основание получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами имеет место при наличии достаточной для принятия этого решения совокупности данных (доказательств либо доказательств вместе с оперативно-розыскной информацией), позволяющих полагать, что такого рода сведения могут содержать в себе данные, имеющие значение для уголовного дела.
  5. Следователь (дознаватель и др.) и суд не должны располагать неоспоримым подтверждением того, что информация о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами будет содержать имеющие значение для уголовного дела данные. Достаточно, чтобы имелись доказательства, из анализа которых можно было бы сделать соответствующее предположение.
  6. Юридическое основание получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами — это всегда судебное решение. Данное решение в обычном порядке принимает судья районного суда или военного суда соответствующего уровня по месту производства предварительного следствия (дознания) или по месту нахождения соответствующей осуществляющей услуги связи организации, которая будет представлять рассматриваемого рода сведения.
  7. Решение принимается в порядке ст. 165 УПК. Причем процедура получения судебного решения о получении информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами следующая. Следователь (дознаватель и др.) с согласия руководителя следственного органа возбуждает перед судом ходатайство о производстве следственного действия, касающегося получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, о чем выносится постановление.
  8. Подписанное следователем (дознавателем и др.) и руководителем следственного органа постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве следственного действия, касающегося получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, с материалами, подтверждающими наличие фактических оснований принятия искомого решения, направляется в суд.
  9. В течение 24 часов с момента поступления указанного ходатайства постановление следователя (дознавателя и др.) вместе с поступившими материалами должны быть рассмотрены судьей единолично в судебном заседании с участием прокурора и (или) следователя (дознавателя и др.) или без такового.
  10. Рассмотрев указанное ходатайство, судья вправе вынести постановление о разрешении производства следственного действия, касающегося получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Решение о разрешении производства искомого процессуального действия не может быть оформлено резолюцией судьи на постановлении следователя (дознавателя и др.), возбудившего ходатайство о производстве следственного действия, касающегося получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Судья не вправе принять указанное решение и без возбуждения перед ним следователем (дознавателем и др.) соответствующего ходатайства. Причем ходатайство должно быть именно о производстве следственного действия, касающегося получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Для принятия судебного решения о разрешении производства следственного действия, касающегося получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, недостаточно, к примеру, ходатайства следователя (дознавателя и др.) о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров.
  11. Основания осмотра документов, содержащих информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, отличаются от оснований производства следственного действия, касающегося получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Осмотр имеет место уже после принятия решения о производстве следственного действия, касающегося получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Поэтому фактическим основанием осмотра документов, содержащих информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, являются поступившие следователю (дознавателю и др.) от руководства осуществляющей услуги связи организации соответствующие документы.
  12. Специального постановления о производстве осмотра документов, содержащих информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, дополнительно к тому, в котором принято решение о разрешении производства следственного действия, касающегося получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, выносить не требуется.
  13. Соответственно, юридическое основание осмотра документов, содержащих информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, — судебное решение о разрешении производства следственного действия, касающегося получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Процессуальное решение об осмотре документов, содержащих информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, дополнительного оформления не требует.
  14. Переходим к разъяснению положений, закрепленных в ч. 2 к.с. Здесь собраны правила, касающиеся оформления ходатайства следователя (дознавателя и др.) о разрешении производства следственного действия, касающегося получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Исходя из этих правил следователем (дознавателем и др.) соответствующее ходатайство оформляется в виде мотивированного постановления о возбуждении перед судом ходатайства о разрешении производства следственного действия, касающегося получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами.
  15. В ч. 2 к.с. ничего не говорится о необходимости отражения в ходатайстве данных о конкретном абоненте (абонентах), сведения о соединении с которым интересую органы предварительного расследования. Законодатель не ограничивает круг абонентов, соединения между которыми могут устанавливаться в ходе производства рассматриваемого следственного действия. Между тем следует иметь в виду, что таковыми обычно являются обвиняемые, подозреваемые и лица, состоящие с ними в родстве, дружбе (их знакомые). В то же время нельзя отрицать возможность при наличии к тому фактических оснований получения информации о соединениях между любыми другими лицами и (или) принадлежащими последним абонентскими устройствами. Такими лицами в том числе могут быть потерпевший, свидетель и даже лицо, которому ничего не известно о расследуемом преступлении и обстоятельствах, подлежащих доказыванию по уголовному делу.
  16. В ч. 5 к.с. закреплены специфические требования, применяемые к порядку производства осмотра документов, содержащих информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Эти правила действуют уже после того, как следователю (дознавателю и др.) поступили соответствующие документы.
  17. Сразу после получения должным образом опечатанных документов, содержащих информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, следователь (дознаватель и др.) должен приступить к их осмотру.
  18. В протоколе осмотра документов, содержащих информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, указывается, кем и какие именно документы были подвергнуты осмотру.
  19. Осмотр документов, содержащих информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, обычно производится по месту производства предварительного расследования — в кабинете следователя (дознавателя и др.). В целях уменьшения вероятности раскрытия тайны проведения рассматриваемого следственного действия рекомендуется предупреждать участников осмотра, если таковые имелись, о неразглашении данных предварительного расследования в порядке ст. 161 УПК.
  20. При каждом получении нового документа, содержащего информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, составляется отдельный протокол осмотра. Но как быть, если в один день поступило несколько подобного рода документов? Их следует осматривать в процессе одного или нескольких следственных действий? Нарушения закона не будет ни в том, ни в другом случае.
  21. Протокол осмотра документа, содержащего информацию о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, составляется по общим правилам оформления протокола следственного действия (ст. ст. 166 и 167 УПК) и, в частности, протокола осмотра (ст. 180 УПК).
  22. В протоколе следует отразить, какие именно документы были подвергнуты осмотру. Данное требование нацеливает правоприменителя на отражение в протоколе вида, даты искомого документа, данных об его адресате и отправителе, имеющихся здесь печатей и штемпелей. Осмотр рассматриваемых документов не должен ограничиваться лишь его содержимым (содержанием, к примеру, текста самого письма).
  23. В ч. 7 к.с. законодатель предусмотрел две разновидности фактических оснований принятия решения о прекращении производства анализируемого следственного действия:

1) отпала необходимость в этой мере;

2) окончено предварительное расследование по данному уголовному делу.

  1. Необходимость в применении такой меры, как получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, отпасть может по разным причинам. Чаще всего это решение задач, во исполнение которых следственное действие производится (установление всех лиц, причастных к совершению преступления, места нахождения разыскиваемого лица, орудия преступления или всех предметов преступного посягательства, выемка необходимого доказательства, установление иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, и т.п.).

25. См. также комментарий к ст. 450 УПК.

Часть 1   Часть 2 

Содержание

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code