3.2. Имплементация законодательства Европейского союза о кредитных организациях в Германии

Германия является одним из крупнейших и важнейших в мире рынков банковского бизнеса. Ее банковская система стоит на трех столпах: коммерческие банки, публично-правовые банки (включая сберегательные и государственные банки) и кооперативные банки <1>. Коммерческие банки — это частные компании, регулируемые частным правом. Обычно такие банки представляют собой котируемые или не котируемые на бирже акционерные общества или не котируемые на основной бирже акционерные общества с ограниченной ответственностью. Сберегательные и кредитные организации — это публично-правовые организации, принадлежащие муниципалитету и (или) округу. Обычно их деятельность сосредоточена на местном или региональном бизнесе. Кооперативные банки являются частными организациями. Их члены на демократической основе контролируют такие банки, управляют и владеют ими (руководствуясь принципом «один человек — один голос»). По состоянию на 2010 г. в стране насчитывалось около 280 коммерческих банков. Их совокупные активы приблизительно равнялись 2700 млрд. евро. Сумма активов приблизительно 1200 кооперативных банков достигала около 950 млрд. евро, тогда как приблизительно 440 публично-правовых банков в Германии совокупно владели активами на сумму, примерно равную 2600 млрд. евро <2>.

———————————

<1> См.: Claussen C.P. Bank- und Borsenrecht. 4. Auflage. C.H. Beck, 2008. P. 14.

<2> См.: Deutsche Bundesbank. Statistisches Beiheft zum Monatsbericht 1 Marz 2010. P. 106.

 

Банковское регулирование в Германии включает в себя два основных элемента: систему лицензирования, не допускающую на рынок недобросовестные организации, и положения, регулирующие финансовую деятельность лицензированных организаций, включая вопросы размеров минимального капитала и ликвидности, надзор за кредитным бизнесом и общим порядком ведения бизнеса <1>.

———————————

<1> См.: Glaser A. Prudential Supervision of Banks in Germany and in the European Economic Area // Horn N. German Banking and Practice in International Perspective. Walter de Gruyter, 1999. P. 48.

 

В Германии обязанности по контролю деятельности банков делят между собой Федеральное управление финансового надзора Германии (англ. Federal Financial Services Supervisory Authority — BaFin) и Федеральный банк Германии (англ. German Central Bank — Bundesbank). BaFin несет ответственность за выдачу банковских лицензий и борьбу с нежелательными изменениями в банковской сфере, сфере деятельности организаций, оказывающих финансовые услуги, посредством выдачи административных инструкций институтам и их администрациям. Кроме того, BaFin контролирует деятельность страховых и инвестиционных компаний. Bundesbank в свою очередь несет ответственность за постоянный контроль над кредитными организациями. В их обязанности входят сбор отчетности немецких банков и анализ ее соответствия достаточности собственного капитала и требованиям управления рисками. Bundesbank не может давать административные инструкции частным институтам. Во избежание финансового кризиса и возможных сбоев в контроле над банковскими институтами правительство Германии планирует реформировать систему банковского надзора путем учреждения центрального банковского холдинга, который будет обеспечивать контроль и централизацию банковского надзора со стороны Bundesbank, BaFin и Фонда стабилизации финансового рынка (англ. Financial Market Stabilisation Fund — SoFFin), созданного во время финансового кризиса.

Германия, являясь членом ЕС, сделала Директивы Европейского Парламента и Совета ЕС 2006/48/ЕС от 14 июня 2006 г. и 2004/39/ЕС от 21 апреля 2004 г. «О рынках финансовых инструментов, о внесении изменений в Директивы Совета ЕС 85/611/ЕЭС, 93/6/ЕЭС и Директиву Европейского Парламента и Совета ЕС 2000/12/ЕС и об отмене Директивы Совета ЕС 93/22/ЕЭС» <1> частью федерального законодательства путем включения положений указанных Директив в Закон о банках ФРГ <2>.

———————————

<1> Directive 2004/39/EC of the European Parliament and of the Council of 21 April 2004 on Markets in Financial Instruments Amending Council Directives 85/611/EEC and 93/6/EEC and Directive 2000/12/EC of the European Parliament and of the Council and Repealing Council Directive 93/22/EEC // Official Journal of the European Union. 30 April 2004. L 145.

<2> Kreditwesengesetz (Gesetz uber das Kreditwesen) Zuletzt Geandert Durch Gesetz vom 26.06.2012 // http://dejure.org/gesetze/KWG.

 

Таким образом, нормативное регулирование деятельности кредитных организаций в Германии весьма схоже с аналогичным регулированием в других странах — членах ЕС. Любому лицу, желающему осуществлять банковскую деятельность или предоставлять финансовые услуги в Германии на коммерческой основе, необходимо иметь лицензию.

Согласно § 1 Закона о банках ФРГ банковский бизнес включает помимо прочего:

— принятие денежных средств в качестве вкладов (операции с пассивами);

— предоставление денежных ссуд как частным, так и корпоративным клиентам, включая потребительские кредиты, ипотечные кредиты и финансирование коммерческих сделок (кредитование бизнеса);

— услуги по безопасному хранению ценностей в сейфе банка;

— куплю-продажу ценных бумаг от имени кредитной организации за счет третьих лиц (брокерские услуги);

— сделки по гарантированию размещения ценных бумаг на рынке (андеррайтинг).

В соответствии с § 1 Закона о банках ФРГ финансовые услуги включают помимо прочего:

— брокерские сделки по купле-продаже ценных бумаг в качестве посредника (инвестиционное брокерство) в отличие от представляющего брокерства;

— куплю-продажу ценных бумаг по поручению и за счет третьих лиц;

— куплю-продажу ценных бумаг за собственный счет по поручению третьих лиц;

— доверительное управление ценными бумагами (управление активами);

— инвестиционно-консалтинговые услуги;

— операции с иностранными банкнотами и монетами (иностранной валютой);

— куплю-продажу ценных бумаг за собственный счет не по поручению третьих лиц.

Регулируемая деятельность осуществляется в Германии в том случае, если услуги предоставляются клиентам в Германии на постоянной коммерческой основе. Такая деятельность включает в себя услуги, предоставляемые дистанционно (из других стран) клиентам в Германии посредством почты, телефона, факса или электронной почты. Что касается деятельности, осуществляемой через сеть Интернет, считается, что организация предоставляет регулируемые услуги в Германии, если она рекламирует эти услуги в сети Интернет клиентам в Германии <1>. Еще одним критерием является адаптация предложений к немецкому законодательству и потребностям клиентов в Германии, равно как и немецкий интернет-адрес или сотрудничество с немецкими организациями <2>. Кредитным организациям, так же как и финансовым организациям, лицензия предоставляется только в том случае, если их головной офис находится в Германии <3>. По этой причине иностранные компании должны создать дочернее предприятие или филиал в этой стране. Как правило, здесь не бывает ограничений по организационно-правовой форме. Однако компании, предоставляющие банковские услуги, не должны представлять собой индивидуальное частное предприятие. Кроме того, для получения лицензии организация должна владеть достаточным начальным капиталом, доступным в Германии. Необходимый размер начального капитала зависит от конкретной сферы деятельности. Штат организации должен состоять не менее чем из одного квалифицированного управляющего. Кредитные и финансовые институты, уполномоченные владеть и распоряжаться денежными средствами и ценными бумагами клиентов, должны иметь в штате не менее двух квалифицированных управляющих. Все члены администрации компании должны быть профессионально пригодны и добросовестны, т.е. благонадежны и достаточно квалифицированы. К примеру, управляющий считается неблагонадежным, если он или она совершили определенные преступления (такие, как мошенничество или злоупотребление доверием), нарушили регулятивные нормы или проявили себя с плохой стороны в личном или профессиональном плане <4>. Что касается профессиональной квалификации, назначаемые руководители должны обладать достаточным запасом теоретических и практических знаний (т.е. опытом) в данной области. Претендент, имеющий трехлетний опыт работы на ведущей позиции в банке сходных размеров и специализации, вероятнее всего, обладает достаточной квалификацией <5>. В большинстве случаев кандидатуры претендентов на подобные должности предварительно согласовываются с BaFin. Кроме прочего организация должна обладать эффективными механизмами управления, мониторинга и контроля рисков и соблюдения правовых норм. Процедура получения лицензии в обычных условиях занимает от трех до шести месяцев с момента подачи заявления до непосредственного предоставления лицензии. В частных случаях BaFin может освободить организации от соблюдения определенных регулятивных норм (включая необходимость лицензирования), если надзор не считается необходимым. На практике возможность такого освобождения относится, например, к предприятиям, производящим банковские операции лишь в качестве вспомогательных, как, к примеру, организации, занимающиеся кредитным бизнесом в ограниченном масштабе, или закупочные ассоциации, выполняющие брокерское обслуживание кредитов компаний-членов <6>.

———————————

<1> Решение Административного суда г. Франкфурта-на-Майне от 5 июля 2007 г. (Fidium Finanz AG/BaFin).

<2> См.: Boos K.-H., Fischer R., Schulte-Mattler H. Kreditwesengesetz: Kommentar zu KWG und Ausfuhrungsvorschriften. 4. Auflage. C.H. Beck, 2012. § 32. 9b.

<3> Deutsche Bundesbank/Bundesanstalt fur Finanzdienstleistungsaufsicht. Notice on the Granting of a Licence to Provide Financial Services Pursuant to Section 32 of the German Banking Act. December 2008 // http://www.bundesbank.de.

<4> Deutsche Bundesbank. Notice on the Granting of a Licence to Conduct Business Pursuant to Section 32 of the German Banking Act. Fabruary 2005 // http://www.bundesbank.de.

<5> Ibidem.

<6> См.: Schafer F. in Boos K.-H., Fischer R., Schulte-Mattler H. Op. cit. § 2. P. 41.

 

В случае если предоставление банковских или финансовых услуг осуществляется без необходимой лицензии, BaFin может распорядиться о немедленном прекращении деятельности соответствующей организации. В таких случаях администрация компании может понести уголовную ответственность.

Деятельность отделений иностранных банков и их представительств в Германии строго регламентирована.

Регулируемая деятельность дочерних предприятий иностранных банков, осуществляемая на территории Германии, подлежит обязательному лицензированию и мониторингу, как и деятельность любого немецкого банка. Таким же образом зависимые отделения иностранных банков, оказывающие банковские или финансовые услуги в Германии, должны пройти процедуру лицензирования.

Иностранные банки, имеющие юридический адрес на территории других государств — членов ЕС, могут осуществлять определенную регулируемую деятельность через отделения без немецкой лицензии, используя принцип взаимного признания лицензий. При этом необходимо соблюдение следующих условий: 1) предприятие имеет лицензию, выданную компетентными органами власти государства, в котором оно зарегистрировано; 2) деятельность, осуществляемая кредитной организацией в Германии, регулируется лицензией, выданной в государстве регистрации; 3) кредитная организация подвергается надлежащему надзору в государстве регистрации.

Наличие лицензии не требуется также в том случае, если иностранный банк предоставляет так называемые услуги по требованию. Гражданам Германии и компаниям, зарегистрированным на ее территории, могут потребоваться услуги иностранных кредитных организаций. Организация, предлагающая подобные услуги по требованию, не обязана иметь немецкую лицензию. Это относится и к визитам сотрудников иностранных банков в Германию по требованию клиента. Кроме того, в случае существования налаженных связей с клиентом — гражданином Германии иностранное юридическое лицо имеет право предложить ему подобные дополнительные услуги в случае необходимости. BaFin определяет различия между услугами по требованию, не подлежащими обязательному лицензированию, и международной банковской деятельностью или оказанием финансовых услуг, требующих получения лицензии, в специальном информационном листе <1>, содержащем многочисленные примеры.

———————————

<1> Bundesanstalt fur Finanzdienstleistungsaufsicht. Merkblatt — Hinweise zur Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 und Abs. la KWG von Grenzuberschreitend Betriebenen Bankgeschaften und/oder Grenzuberschreitend Erbrachten Finanzdienstleistungen. September 2003 // http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_050401_grenzueberschreitend.html.

 

Работа органов регулирования и надзора в Германии построена следующим образом. BaFin имеет право проводить выборочные проверки организаций или инспекции в особых случаях. Представители органов регулирования и надзора могут с этой целью посещать и инспектировать офисы компаний в рабочее время. Такое право обычно распространяется и на отделения организаций. Кроме того, BaFin может направлять своих представителей на заседания советов директоров банков и наблюдательных советов. Организация и члены ее администрации должны по запросу BaFin и Bundesbank предоставлять им всю необходимую информацию и документацию.

Любая организация обязана незамедлительно сообщать в BaFin и Bundesbank кроме прочего:

— о намерении выдвижения на должность нового члена администрации или назначении сотрудника представителем организации во всех аспектах ее деятельности;

— о прекращении деятельности должностных лиц организации;

— об изменениях в организационно-правовой форме ведения бизнеса;

— об убытках в размере свыше 25% собственного капитала;

— об изменении юридического или фактического адреса организации;

— об учреждении, изменении фактического адреса или ликвидации отделения, расположенного вне Европейского экономического пространства, а также о начале и прекращении предоставления услуг на международном уровне;

— о прекращении деятельности.

Компании обязаны предоставлять в BaFin и Bundesbank ежегодные отчеты о собственном долевом участии в других предприятиях, держателе доли в указанном предприятии и количестве внутригосударственных отделений. Помимо того, организации должны представлять в Bundesbank ежемесячные отчеты. Существуют также определенные обязательства по раскрытию информации о крупных рисках.

Германия включила Директиву Европейского Парламента и Совета ЕС 2006/49/ЕС от 14 июня 2006 г. «О достаточности капитала инвестиционных и кредитных организаций», основанную на Базеле II, в федеральное законодательство. Таким образом, немецкий регулирующий закон в значительной степени зависит от этих положений.

Как правило, организации должны иметь минимальный капитал, размер которого является достаточным для покрытия рисков, которым они подвергаются. Требования к нормативному капиталу рассчитываются исходя из конкурентных рисков банка, операционных рисков, а также биржевых рисков, таких как процентные риски и риски изменения цен на акции в торговом портфеле, валютных рисков, товарных рисков и рисков третьих лиц. Особое внимание нормативному капиталу может уделяться в сфере кредитования, где учреждения должны обеспечивать покрытие кредитных рисков определенной долей собственного нормативного капитала. Эта доля определяет круг возможных кредитных операций. Поэтому «прежде чем ссуда будет предоставлена, а также в течение всего срока кредита организация должна регулярно проверять платежеспособность заемщика, чтобы при необходимости определить или увеличить собственный гарантийный капитал» <1>.

———————————

<1> Schmeisser W., Schmeisser K. Auswirkungen von Basel II fur den Mittelstand: Kreditvergabe und Bepreisung von Krediten. Deutsches Steuerrecht (DStR); C.H. Beck, 2005. P. 344.

 

Общие требования к капиталу в отношении конкурентных рисков и операционных рисков не должны превышать размеров ликвидного капитала. Чтобы определить размеры ликвидного капитала, существует деление капитала на виды. Часть ликвидного капитала должна состоять из уставного (первый уровень) капитала (после вычета, в частности, потерь финансового года и некоторых кредитов другим учреждениям) и дополнительного (второй уровень) капитала (например, определенных резервов и привилегированных вкладов), который может быть признан ответственным, только если составляет менее 100% капитала первого уровня. Капитал, который обеспечивает страхование других рисков (например, квалифицированное долевое участие, избыточное количество активных рисковых банковских операций), и некоторые другие позиции должны быть вычтены <1>.

———————————

<1> См.: Schafer F. in Boos K.-H., Fischer R., Schulte-Mattler H. Op. cit. § 10. P. 37.

 

Таким образом, организации могут использовать уставный капитал и дополнительный капитал только для покрытия кредитных и операционных рисков. Капитал третьего уровня (например, дополнительный капитал, превышающий 100% уставного капитала, или отдельные побочные краткосрочные обязательства) может быть использован только для покрытия биржевых рисков.

Общие требования к капиталу определяются либо на основе стандартизированного подхода к кредитным рискам (CSA), либо на основе внутрирейтингового подхода к рискам (IRB).

За группами компаний и группами финансового холдинга осуществляется консолидированный надзор. Группа компаний включает в себя материнскую компанию и подчиненные компании. Материнской компанией является учреждение, зарегистрированное в Германии и не подчиняющееся другим учреждениям в этой стране. Члены группы компаний, взятые вместе, должны выполнять требования, предъявляемые к капиталу. Для того чтобы определить, имеет ли группа достаточный капитал, капитал членов группы, с одной стороны, и кредитные риски и операционные риски членов группы, с другой стороны, рассматриваются в совокупности.

Кредитные организации должны вести свою деятельность с соблюдением нормативно-правовых обязательств. Список требований BaFin к ведению такой деятельности представлен в циркуляре «О минимальных требованиях к управлению рисками» (MaRisk) <1>. Управление рисками в этом смысле включает в себя разработку соответствующей стратегии и создание соответствующих процедур внутреннего наблюдения. Процедуры внутреннего наблюдения включают систему внутреннего контроля и эффективного внутреннего аудита.

———————————

<1> Mindestanforderungen an das Risikomanagement // http://www.bundesbank.de/Redaktion/DE/Downloads/Kerngeschaeftsfelder/Bankenaufsicht/Marisk/2012_12_14_rundschreiben.pdf?blob=publicationFile.

 

В соответствии с Директивой 2004/39/ЕС, которая была включена в немецкое право в ноябре 2007 г. путем принятия немецкого Закона «Об исполнении Директивы о рынках финансовых инструментов» <1>, любое лицо или организация, предоставляющие инвестиционные услуги и (или) осуществляющие инвестиционную деятельность (например, прием и передачу заказов в связи с ценными бумагами, операции за собственный счет, управление ценными бумагами или инвестиционный консалтинг), должны соблюдать определенные правила поведения в отношении своих клиентов. Инвестиционные компании должны предоставлять инвестиционные услуги с необходимой долей компетентности, внимания и добросовестности в интересах своих клиентов. Они обязаны предоставлять сведения существующим и потенциальным клиентам о своем опыте или знаниях схемы осуществления сделок. Конкретный объем обязательств зависит от того, является клиент частным или юридическим лицом <2>.

———————————

<1> Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz // http://www.bgbl.de/Xaver/start.xav?startbk=Bundesanzeiger_BGBl&bk=Bundesanzeiger_BGBl&start=//*[@attr_id=’bgbl107s1330.pdf’]#__Bundesanzeiger_BGBl__%2F%2F*%5B%40attr_id%3D’bgbl107s1330.pdf’%5D__1367870019253.

<2> См.: Barry S., Bracht H. The Implementation of the MiFID into the WpHG // German Law Journal. 2008. Vol. 9. P. 1177, 1180.

 

Надзор за лицами, контролирующими банки, и процесс утверждения при смене надзорного органа осуществляются с учетом следующих принципов. На основании немецкого Закона от 12 марта 2009 г. «Об осуществлении инвестиционной политики» <1>, включающего в себя Директиву 2007/44/ЕС, лица, намеревающиеся получить квалифицированную долю участия в кредитной организации, должны соблюдать ряд требований. Квалифицированной доля считается тогда, когда по меньшей мере 10% от капитала или права голоса в организации прямо или косвенно принадлежат одному или нескольким дочерним компаниям или при таком же соотношении в рамках сотрудничества с другими лицами или предприятиями. Особенностью регулирования в Германии в отличие от других европейских стран является то, что требования к раскрытию информации в этой стране также применяются, если покупатель намерен приобрести квалифицированную долю через одну или несколько дочерних компаний.

———————————

<1> Gesetz zur Umsetzung der Beteiligungsrichtlinie // http://www.bgbl.de/Xaver/start.xav?startbk=Bundesanzeiger_BGB1#__Bundesanzeiger_BGBl__%2F%2F*%5B%40attr_id%3D’bgbll09s0470.pdf%5D__1367871584635.

 

В уведомлении, направляемом в BaFin, потенциальный покупатель должен обозначить размеры квалифицированного холдинга и указать всю информацию, связанную с приобретаемыми полномочиями, а также с оценкой его благонадежности и данными продавца(-ов) соответствующей доли. BaFin может наложить запрет на планируемую операцию приобретения доли в течение 60 рабочих дней, если, кроме прочего, потенциальный покупатель или уполномоченный член администрации не являются надежными и финансово стабильными, учреждение не способно выполнить нормативные требования или сделка связана с отмыванием денег или финансированием терроризма. В отдельных случаях BaFin может отсрочить сделку. Ввиду весьма подробного содержания и формы уведомления очень важно учитывать требование о своевременном раскрытии информации при проведении операций слияния и поглощения между вовлеченными в сделку банками. Если владелец квалифицированной доли намерен увеличить размер доли до 20, 30, 50% или более, BaFin должно получить дополнительное уведомление о таких намерениях. Если приобретение не сопровождалось корректным уведомлением, BaFin может отказать владельцу квалифицированной доли в осуществлении своего права голоса и вынести предписание о распоряжении акциями только с согласия органа власти. Кроме того, BaFin может передать право голоса доверенному лицу и поручить ему изъять акции из оборота.

В 2008 — 2009 гг. немецкое правительство приняло ряд мер по стабилизации финансовых рынков <1>, наиболее важной из которых стало создание Фонда стабилизации финансовых рынков. Фонд обладает широкими полномочиями для поддержки реструктуризации пострадавших банков, предоставляет им гарантии, принимает меры по рекапитализации и приобретению позиций, подверженных наибольшим рискам. Кроме того, поглощение банков со стороны правительства Германии является возможным, если банкротство банка представляет опасность для стабильности финансовой системы. Вдобавок правительство может создавать так называемые банки проблемных активов для принятия в настоящий момент неликвидных активов от других немецких финансовых учреждений с целью улучшения их балансовых отчетов <2>.

———————————

<1> См.: Wolfers B., Rau M. Enteignung zur Stabilisierung des Finanzmarktes — Das Rettungsubernahmegesetz. Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 2009. P. 1297; Wolfers B., Rau M. Finanzmarktstabilisierung 3. Akt — Bad Banks zur Entlastung der Bilanzen. Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 2009. P. 2401; Horn N. Das Finanzmarktstabilisierungsgesetz und das Risikomanagement zur globalen Finanzkrise. Zeitschrift fur Bank- und Kapitalmarktsrecht (BKR), 2008. P. 452.

<2> См.: Kohler M. Corporate Governance and Current Regulation in the German Banking Sector: An Overview and Assessment // ZEW Discussion Paper. 2010. N 10-002. P. 8.

 

Германия является одним из наиболее ярых сторонников развития интеграционных процессов в Европе. В определенном плане Германия задает темп такого развития. Неудивительно, что Германия оперативно имплементирует законодательство ЕС о деятельности кредитных организаций в национальное законодательство.

Содержание

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code