4.1. Особенности отражения механизма отказа от права в российской правовой доктрине

Глава 4. ПЕРСПЕКТИВЫ ПРИМЕНЕНИЯ ОТКАЗА ОТ ПРАВА В КОММЕРЧЕСКОМ ОБОРОТЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 

Отказ от права недействителен — с этой мантры российского гражданского права, закрепленной в п. 2 ст. 9 ГК РФ, наверное, следует начать часть книги, посвященную перспективам применения в условиях российского коммерческого оборота отказа от права. Уникальность его обусловлена в первую очередь тем, как его пытаются трансформировать в российское законодательство практикующие юристы, «привязывая» его к тем или иным правовым механизмам. Необходимость применения данного института в определенных сделках создала предпосылки для уникальных договорных конструкций и надежно внедрила в юридический обиход понятие «завэйвить» право. По причине того, что отказ от права не является основанием потери этого права, все понимают, что необходимость применения данного механизма к отношениям сторон неизбежно приводит к использованию английского права. При этом в российской правовой доктрине понимание, что такое отказ от права, существует лишь в контексте отдельных договорных конструкций, однако содержание данного правового явления в широком смысле в науке не исследовалось. Это оправдано, с одной стороны, ограниченными нуждами практики, которая использует стандартные договорные формы отказа и путем включения иностранного элемента в сделку обеспечивает применение английского права, с другой стороны, с точки зрения науки неочевидна доктринальная целесообразность изучения данного механизма, если ГК РФ прямо закрепляет, что отказ от права не влечет никаких правовых последствий.

Теоретические исследования по данному вопросу появились в основном в 2012 г. и обусловлены в первую очередь применением отдельных договорных моделей, которые повсеместно вошли в коммерческий оборот. К ним относятся механизмы отказа от права в соглашениях о конфиденциальности соглашений, при проведении IPO или других сделок, связанных с размещением акций, соглашения по купле-продаже бизнеса (М&А), в которых продавец отказывается от прав на оспаривание сделок, заключенных в период, когда он был собственником, и от любых иных требований в отношении имущества компаний, в кредитных отношениях, когда должнику дается специальный период на восстановление платежеспособности или на погашение специальных требований, соглашения акционеров и целый ряд сделок, связанных с защитными механизмами при покупке бизнеса: отказ от переманивания ключевых сотрудников, от использования информации с предыдущего места работы и т.д.

Доктринальные работы <1> по данному вопросу носят все-таки характер обзорных статей, поэтому информационно выстроены по единой схеме: общий обзор механизма отказа от права, регулирование отказа от права в РФ и возможные эквиваленты отказа от права в российском гражданском праве.

———————————

<1> См.: Береева Н. Механизмы no waiver и waiver of right в материально-правовом и процессуальном аспектах внешнеторговых споров // Правоведение. 2012. N 6; Бойко Т.С. Отказ от права и воздержание от осуществления права: российский и англо-американский подходы // Закон. 2012. N 3; Диденко А.Г. Об утрате гражданских прав // Основные проблемы частного права: Сборник статей к юбилею доктора юридических наук, профессора Александра Львовича Маковского / Под ред. В.В. Витрянского, Е.А. Суханова. М.: Статут, 2010 и другие работы.

 

Исследуя вопрос о реализации отказа от права в условиях российского законодательства, делается попытка разграничить такие понятия, как «отказ от права» и «отказ от осуществления права». Отказ от осуществления права рассматривается в качестве правового явления, равнозначного неосуществлению права, выражающемуся в пассивном поведении субъекта. Принципиальное различие данных отказов находится в плоскости их правовых последствий, где отказ от права влечет его утрату, а отказ от осуществления права влечет утрату только в специально оговоренных в законодательстве случаях <1> и по своей правовой природе означает отказ от его использования и реализации <2>. В законодательстве РФ отказ от права предусмотрен в отношении отказа от правомочий собственника, отказа от наследства и других, прямо предусмотренных законом случаев. Что касается неосуществления права, то оно связывается некоторыми авторами <3> с истечением пресекательных сроков (истечение гарантийных сроков, право преимущественной покупки в обществах с ограниченной ответственностью, истечение сроков предъявления прав на наследство и т.д.), другими авторами — с содержательным элементом самого права, которое прекращается в связи с его неосуществлением, если реализация такого права является условием его существования <4>. В качестве еще одного правового аналога отказа от права указывается утрата права, которая применяется в договорах купли-продажи (ст. 477 ГК РФ) <5>, возникает в силу прекращения действия права, уничтожения вещи, признания сделки недействительной и в иных случаях, предусмотренных законом <6>. М.Г. Розенберг отмечал, что основания для утраты права также предусмотрены международными нормативными актами, в частности Конвенцией ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г., в ст. 39, 43, 49, 64, 82 стороны утрачивают права ссылаться на несоответствие товара, на условия договора, дающие какие-либо права стороне, если соответствующие заявления не были сделаны в срок, если заявление было сделано ответчиком далеко за пределами разумного срока, то он считается утратившим право на расторжение договора <7>. В практике международного коммерческого арбитража также встречается такое понятие, как невозможность приобретения права требования по отношению к покупателю в случае, если покупатель не воспользовался правами требования в отношении перевозчика и страховщика и не смог доказать, что со стороны продавца имели место действия, вызвавшие утрату товара <8>.

———————————

<1> См.: Диденко А.Г. Об утрате гражданских прав // Основные проблемы частного права: Сборник статей к юбилею доктора юридических наук, профессора Александра Львовича Маковского / Под ред. В.В. Витрянского, Е.А. Суханова. М.: Статут, 2010. С. 396 — 397.

<2> См.: Колесников О.П. Пределы субъективных прав // Журнал российского права. 2007. N 12; СПС «КонсультантПлюс».

<3> См.: Диденко А.Г. Указ. соч. С. 399.

<4> См.: Бойко Т.С. Отказ от права и воздержание от осуществления права: российский и англо-американский подходы // Закон. 2012. N 3. С. 136.

<5> См.: Береева Н. Механизмы no waiver и waiver of right в материально-правовом и процессуальном аспектах внешнеторговых споров // Правоведение. 2012. N 6.

<6> Диденко А.Г. Указ. соч. С. 399.

<7> См.: Розенберг М. Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г. По материалам решения МКАС при ТПП РФ от 22.10.1996/97. М.: Статут, 1999.

<8> См.: Розенберг М.Г. Указ. соч.

 

Самостоятельного изучения заслуживает сравнение отказа от права и обязательств воздержаться от определенных действий, именуемых в доктрине негативными обязательствами или негативными ковенантами <1>. Ключевым моментом здесь является то, что п. 2 ст. 9 ГК РФ не запрещает заключения соглашений о воздержании от осуществления тех или иных гражданских прав либо от совершения тех или иных действий по реализации таких прав, и, как справедливо отмечает А.Г. Карапетов, п. 1 ст. 307 ГК РФ прямо допускает согласование негативных обязательств — обязательств воздерживаться от определенных действий. Автор также отмечает, что, несмотря на положения п. 2 ст. 9 ГК РФ, отказ от права возможен, если речь идет об отказе от субъективных прав, вытекающих из двусторонних обязательств, и не может лишить себя прав, не связанных с конкретным правоотношением или вытекающих из публично-правовых отношений <2>. Если речь идет о добровольно принятом на себя обязательстве воздерживаться от осуществления того или иного права, а затем в нарушение принятого обязательства реализовать данное право, то лицо должно нести ответственность в виде возмещения другой стороне убытков или выплаты иных штрафных санкций, предусмотренных договором; таким образом, последствия нарушения негативного обязательства аналогичны нарушению активного обязательства <3>. По мнению других авторов, мерой ответственности за нарушение негативной ковенанты является блокировка права, т.е. невозможность ее реализовать в силу положений ст. 10 ГК РФ, в соответствии с которой не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом) <4>. В литературе также есть сравнение отказа от права с прощением долга и отсрочкой платежа, без какого-либо серьезного исследования по данному вопросу, с указанием лишь на то, что данные институты перестали отвечать потребностям оборота <5>.

———————————

<1> Частное право и финансовый рынок: Сборник статей (вып. 1) / Отв. ред. М.Л. Башкатов; Карапетов А.Г. Правовая природа и последствия нарушения ковенантов в финансовых сделках. М.: Статут, 2011 // СПС «КонсультантПлюс».

<2> Карапетов А.Г. Указ. соч.

<3> См.: Бойко Т.С. Указ. соч. С. 140.

<4> См.: Карапетов А.Г. Указ. соч.

<5> См.: Бойко Т.С. Указ. соч.

 

И отдельный вопрос в литературе посвящен градации отказа от материального и процессуального права. Поскольку отказ в английской правовой системе возможен от любого права, то вопрос отказа от процессуального права нашел отражение в отечественной науке. Несмотря на то что ч. 3 ст. 4 АПК РФ предусмотрено положение, в соответствии с которым отказ от права на обращение в суд недействителен, тем не менее данное право, очевидно, не является единственным и представляет собой трансформацию базового принципа о праве на судебную защиту. Поэтому в науке нашло отражение выделение отдельных процессуальных прав и рассмотрение их в контексте перспективы и возможности отказа. Здесь сразу следует оговориться, что понятие отказа от права в процессуальном праве достаточно подробно рассмотрено Ж.И. Седовой в ч. 2.1.1 настоящей книги «Соотношение «ситуации эстоппель», «потери права» и «отказа от права», где автор справедливо отмечает, что в некоторых случаях в силу недействительности отказа от права судебные органы по сути занимаются подменой дефиниций, квалифицируя отказ от права в качестве принципа эстоппель <1>, в других случаях просто не понимают разницу между двумя данными механизмами, что, собственно, наблюдается и в отечественных научных исследованиях. Так, интересной с точки зрения правовой идентификации института отказа является работа А.Я. Клейменова в части установления в российском гражданском и арбитражном процессе последствий отказа ответчика от права на предъявление встречного иска <2>. Возникновение данного вопроса обусловлено задачей устранения процессуальных злоупотреблений, связанных с использованием института встречного иска. Примером таких злоупотреблений являются иски о признании договора недействительным или незаключенным при наличии вступившего в силу решения о взыскании по договору <3>. Непредъявление ответчиком встречного иска в данной ситуации нарушает принцип правовой определенности в материальных правоотношениях, усложняет судебный процесс с точки зрения сроков и количества процессов. В гражданском процессе США есть система принудительного гражданского иска, отказ от подачи которого будет рассматриваться как утрата права путем выбора. Однако основа данного механизма заложена все-таки в принципе эстоппель, поскольку принудительный встречный иск заложен в доктрине estoppel by res judicata, который лишает сторону права ссылаться в последующем на обстоятельства, не заявленные ею во встречном иске. Таким образом, здесь также возникает смешение правовых понятий отказа от права и принципа эстоппель где основополагающим все-таки является эстоппель как проявление принципов справедливости и правовой определенности.

———————————

<1> См., например: Определение ВАС РФ от 28 октября 2011 г. N ВАС-8661/11 по делу N А60-7981/2010-С2.

<2> См.: Клейменов А.Я. Об установлении в российском гражданском и арбитражном процессе последствий отказа ответчика от права на предъявление встречного иска // Закон. 2011. N 4.

<3> См.: Попов В.В. Встречный иск как форма злоупотребления процессуальными правами // Юрист. 2007. N 10.

 

Следует сделать ремарку, что в судебной практике РФ также есть прецеденты, в которых косвенно подтверждается отказ от права обжаловать сделку недействительной в случае непредъявления встречного иска, однако данные действия квалифицируются как злоупотребление правом <1>.

———————————

<1> Так, например, общество «Экосистема» 25 января 2010 г. предъявило обществу «Интерьерстройсервис» встречный иск о признании договора строительного подряда от 5 марта 2004 г. N 7 незаключенным.

В ситуации, когда требование о признании незаключенным договора подряда предъявлено заказчиком, который получил и принял исполнение, но сам его не предоставил, и сроки давности взыскания с него задолженности как неосновательного обогащения истекли, такое требование следует квалифицировать на основании ст. 10 ГК РФ как злоупотребление правом.

 

Отнесение отказа к механизмам договорного права создает предпосылки для активного использования отказа от процессуальных прав в третейском разбирательстве, который предполагает договорную основу. В научных исследованиях по данному вопросу за основу обычно берется практика международных коммерческих арбитражей, которая иногда находит подтверждение в решениях арбитражных судов РФ. К таким формам отказа относят: отказ от права на рассмотрение дела в третейском суде в случае направления иска в государственный суд в противоречии с арбитражной оговоркой одной стороной и незаявление другой стороной возражений об отсутствии у государственного суда соответствующей компетенции.

В литературе также в качестве отказа от процессуального права рассматривают отказ от назначения арбитра <1>, что с содержательной точки зрения следует рассматривать скорее как форму утраты права, чем как элемент отказа от права, поскольку речь идет о неосуществлении права, условием существования которого является его реализация.

———————————

<1> См.: Береева Н. Механизмы no waiver и waiver of right в материально-правовом и процессуальном аспектах внешнеторговых споров // Правоведение. 2012. N 6.

 

Следующая форма отказа — отказ от права на возражение относительно компетенции третейского суда в случае совершения стороной действий, свидетельствующих о признании третейского суда правомочным к рассмотрению конкретного спора. Так, в решении МКАС от 30 декабря 2003 г. по делу N 58/2003 зафиксирована правовая позиция, в соответствии с которой неточности в арбитражной оговорке не являются основанием для признания отсутствия компетенции третейского суда, если сторона представила возражение с необоснованной задержкой после предоставления возражений по существу иска. Таким образом, суд делает вывод, что при наличии у стороны выбора между третейским судом (в силу договора) и государственным судом (в силу неточности арбитражной оговорки) лицо посредством определенного поведения выбирает третейский суд <1>. Следует отметить, что квалификация данной ситуации именно в качестве отказа от права нашла непосредственное отражение в ст. 2 и 4 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже».

———————————

<1> Решение МКАС от 30 декабря 2003 г. по делу N 58/2003. М.: Статут, 2004 // СПС «КонсультантПлюс».

 

Еще одним процессуальным отказом является отказ от права на отвод арбитру, который достаточно часто указывается в регламентах соответствующих международных коммерческих арбитражей <1> и обусловлен в первую очередь нарушением процедурной составляющей: незаявление в сроки, отведенные регламентами третейских судов, отвода арбитру в части несоответствия его требованиям беспристрастности и независимости. Данную форму теоретически можно было бы квалифицировать и как утрату права в связи с истечением пресекательного срока, но здесь, кроме невыполнения внутренних требований, речь идет и о квалификации поведения стороны, которая осуществляет действия, вводящие противоположную сторону в заблуждение.

———————————

<1> Абзац 2 п. 1 ст. 18 Регламента Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ, утв. Приказом ТПП РФ от 18 октября 2005 г. // СПС «КонсультантПлюс»; Арбитражный регламент Арбитражного института при Торговой палате г. Стокгольма от 1 января 2010 г. // СПС «КонсультантПлюс».

 

Остальные формы отказа от права, выделяемые в научной литературе, например, такие, как отказ от права обжаловать решение третейского суда, отказом в собственном значении данного слова не являются, поскольку они — в чистом виде утрата права, возможность осуществления которого носит срочный характер и истечение которого приводит к невозможности его реализации <1>.

———————————

<1> См.: Береева Н. Указ. соч.

 

Подводя итог исследованию доктринальных работ, посвященных механизму отказа от права, можно отметить следующее:

— правовая природа отказа от права определяется исходя из самого общего определения, основанного на ряде знаковых судебных решений, позволяющих дать лишь поверхностное представление о данном механизме;

— невозможно провести внутриклассовую классификацию отказа, что приводит к смешению доктрины отказа с другими доктринами;

— попытка найти правовой эквивалент отказа от права в российском законодательстве через механизмы совершенно иного рода, такие как утрата права, лишение права, принятие негативного обязательства, прощение долга и т.д.;

— отсутствие анализа судебной практики по данному вопросу, поскольку общепринятый подход основан на широкой трактовке российскими судами отказа от права и применении его в отношении всех исследуемых механизмов.

Содержание

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code