3.3. Виды отказа от права

Классификация отказа от права в правовой доктрине проводится по различным основаниям. Фундаментальным является разделение отказа (waiver) на отказ от права путем выбора (waiver by election) и отказ от права путем эстоппеля (waiver by estoppel) <1>. Первый вид больше относится к отказу в его практическом и доктринальном понимании и определяется как отказ от права, который возникает в результате добровольно сделанного стороной выбора <2>. Второй вид представляет правовой гибрид, содержащий элементы как отказа, так и эстоппеля, и зачастую в практике и в науке его приравнивают также к отказу от применения принудительных мер (equitable forbearance) или к promissory estoppel. Такой вид отказа возникает там, где невиновная сторона сообщает стороне, допустившей дефолт исполнения, что она не воспользуется своим правом расторгнуть или признать договор недействительным или своим поведением создает у стороны, своевременно не исполнившей обязательств, впечатление, что данное право не будет реализовано <3>. Деление проводится в зависимости от категории прав, от которых отказывается участник правоотношения. Так, выделяются: отказ от привилегии, отказ от права расторгнуть договор, отказ от права взыскивать убытки, отказ от требований исполнения обязательства в натуре и т.д. Здесь следует отметить, что отказ возможен от любого договорного права. Самостоятельную группу составляет отказ от процессуальных прав — от подачи иска, от рассмотрения дела в третейском суде, государственном суде, отказ от права подачи определенной категории исков и т.д.

———————————

<1> State Trading Corporation of India v. Compagnie Francaise d’Importation et de Distribution (1983) 2 Lloyd’s Rep 679, Craine v. Colonial Mutual Fire Insurance Co (1920) 28 CLR.

<2> Motor Oil hellas (Corinth) Refineries SA v. Shipping Corp of India (1990), 1 Lloyd’s Rep 391, Kosmar Villa Holidays Inc v. Trustees of Syndicate 1243 (2008) EWCA Civ 147 (2008).

<3> Woodhouse A.C. Israel Cocoa Ltd Sa v. Nigerian Produce Marketing Co Ltd (1971) 2 Q.B. 23.

 

Наиболее удачной с точки зрения дальнейшего правового анализа и оценки перспектив применения в условиях российского законодательства представляется классификация, представленная учеными Sean Wilken QC и Karim Ghaly <1>, которая выделяет четыре вида отказа:

———————————

<1> The Law of Waiver, Variation, and Estoppel Sean Wilken QC, Karim Ghaly third edition, Oxford University Press, 2012. P. 36.

 

1) отказ от права путем выбора (waiver by election) — выбор одного из альтернативных прав с потерей другого права;

2) чистый отказ (pure waiver) — односторонний отказ от определенного права, чаще всего связанный с отказом от требований будущего исполнения;

3) общий/полный отказ (total waiver) — выбор между отказом от права требовать возмещения убытков или отказом от дальнейшего исполнения договора в случае нарушения условий договора контрагентом;

4) односторонний отказ (unilateral waiver) — отказ от прав, которые предполагают некоторые выгоды и преимущества только для одной стороны договора.

Данная классификация имеет практическое значение, поскольку называет сущностные характеристики различных категорий отказов, которые позволяют определить: какая форма ненадлежащего исполнения является основанием для возникновения права на отказ; какие средства правовой защиты при отказе утрачиваются; в каких видах отказа необходимо подтверждение наличия фидуциарных отношений между сторонами. Различия становятся предпосылкой к действиям, которые необходимо совершить стороне для возврата утраченного права, и на их основе решается вопрос, есть ли у стороны возможность восстановить право, от которого произошел отказ.

 

3.3.1. Отказ путем выбора (waiver by election)

 

Отказ путем выбора считается классической формой отказа, и достаточно часто внимание ученых акцентируется именно на нем, в то время как остальные считаются дополнительными к нему <1>. Отказ от права путем выбора квалифицируется как поведение стороны, которая на основании своего мнения предполагает, что ей доступно одно из нескольких средств правовой защиты, и сторона, осуществив выбор, сообщает о нем в однозначной форме контрагенту, что является основанием для стороны считать, что выбор сделан <2>. Основная функция данного вида отказа — создать условия, в которых договор будет признан действующим посредством принятия одной стороной ненадлежащего исполнения договора путем выбора соответствующих средств защиты. Через реализацию данной функции был заложен основополагающий принцип отказа путем выбора — выбор исключает использование такого средства, как расторжение договора или признание его недействительным, но он сохраняет право на возмещение убытков и иного вреда, причиненного нарушением условий договора.

———————————

<1> Ibid. P. 35, 36; Chitty on Contracts vol. 1 General Principles, Thirty-first edition, Sweet & Maxwell Thomson Reuters 2012. P. 1623, 1624.

<2> Kammins Ballroom Co v. Zenith Investments (1971) AC 850.

 

Основные элементы отказа от права путем выбора.

Форма выбора для квалификации действий как отказа возможна устная, письменная и выбор, осуществляемый путем поведения. Модель поведения в данном случае должна быть однозначной и несовместимой с исполнением альтернативного права. Примерами однозначного поведения являются: заранее выраженное согласие, что сторона не будет использовать свои специальные права, которые могут возникнуть при нарушении; требование, чтобы сторона, нарушившая обязательство, продолжала исполнение контракта; согласие на получение выгоды после нарушения, которая предусмотрена контрактом; осуществление действий, направленных только на реализацию особенного исполнения, или направление указания на реализацию специальных условий договора.

Субъектом отказа, очевидно, является лицо, которое осуществляет выбор одного из альтернативных прав, каких-либо ответных действий, в том числе согласования со стороны контрагента не требуется.

Как только отказ от права путем выбора сделан, он является окончательным и связывает стороны договора.

Одним из знаковых дел в вопросе формирования элементов отказа является спор Motor Oil Hellas (Corinth) Refineries SA v. Shipping Corporation of India («The Kanchenjunga») <1>, основываясь на котором лорд Гофф указал, что отказ путем выбора может существовать там, где было как минимум недвусмысленное заверение стороны относительно своего выбора и соответствующего отказа и знание стороны фактов, которые являются основанием для выбора между двумя несовместимыми моделями поведения.

———————————

<1> Motor Oil Hellas (Corinth) Refineries SA v. Shipping Corporation of India («The Kanchenjunga»), (1990) 1 Lloyds Rep 391 — 399.

 

Таким образом, был очерчен круг элементов, которые необходимы для квалификации действий в качестве отказа, — это недвусмысленное заявление стороны о выборе знания стороной фактов.

Требования к однозначности заявления не являются специальными по отношению к данному виду отказа, однако в части такого элемента, как знание, практика сформировала ряд практических стандартов.

Знание факта, который лег в основу выбора, является базовым и подтверждено многочисленной судебной практикой <1>, поэтому сторона, право которой нарушено, может отказаться от прав, вытекающих из договора, вследствие нарушения, только если она знала о самом факте нарушения <2>. Помимо этого, на практике возникали вопросы, связанные с необходимостью установления знания права выбора и возможностью презумпции знания права. Знание о праве в первую очередь означает понимание субъектом правовых последствий выбора, а именно окончательности отказа от одного из альтернативных прав; чаще всего здесь речь идет о потере права на расторжение договора вследствие нарушения. Основная сложность тут заключается в том, что выбор, совершенный в очевидной манере, может свидетельствовать о том, что сторона осознавала, что делала выбор, но это не означает автоматически, что она осознавала правовые последствия своего выбора. С учетом специфики обстоятельств некоторых дел <3> сформировался подход, что сторона должна знать о своем праве до того, как обнаружен отказ в форме выбора (т.е. до того момента, как сторона фактически совершит выбор). Данный подход не всегда применяется, тем не менее он играет важную роль в отношениях с участием слабой стороны, например с участием потребителя или в трудовых отношениях.

———————————

<1> Bremer Handelsgesellshaft mbH v. Vanden Avenne-Izegem PVBA (1978) 2 Lloyd’s rep 109, HB Property Development Ltd v. SSE (1998) EWCA Civ 260, Kosmar Villa Holidays PLc v. The Trustees of Syndicate 1243 (2008) EWCA Civ 147 etc.

<2> Matthews v. Smallwood (1910) 1 Ch 777.

<3> Peyman v. Lanjani (1985) 1 Ch 457.

 

Относительно презумпции знания права выбора можно отметить, что в практике достаточно часто знание права вменяется стороне в случае участия в процессе согласования и подписания сделки профессиональных юридических консультантов. Резюмируя, следует отметить, что для признания отказа путем выбора необходимо установление как знания фактов, так и знания права, где последнее может быть вменено стороне при наличии определенных обстоятельств.

Еще одним элементом отказа путем выбора является намерение стороны. Поскольку отказ осуществляется посредством однозначного заверения относительно выбора, преднамеренность такого действия предполагается.

Сохранение права возможно только в случае, если сторона прямо заявит, что не осуществляла выбор. Такое заявление не создает автоматической предпосылки для сохранения права, и суды будут учитывать наличие следующих обстоятельств:

  1. То, что сторона сохранила свое право, не предполагает автоматического сохранения иных прав, от которых она могла отказаться. Так, субъект может сохранить свое право в части возмещения убытков, вызванных задержкой поставки, при этом отказаться от права предъявлять претензии в части дефектов товара.
  2. Наличие фактов, свидетельствующих об отнесении спора к одной из трех категорий дел, где независимо от намерения сохранить свои права происходит отказ от права. Первая категория дел, в которых очевидно непоследовательное поведение стороны, которое противоречит ее заявлению о сохранении права. Это может быть выражено путем направления требования/звонков с требованием об исполнении соглашения, несмотря на нарушение договорных обязательств. Ко второй категории дел относятся случаи, где сторона требует обойти условия контракта без внесения соответствующих изменений в него и не получив акцепт от второй стороны. Третья категория, определяет факт отказа в силу требований закона, которые не могут быть изменены соглашением сторон.

С отказом путем выбора тесно связаны вопросы подтверждения контракта посредством поведения одной из сторон. В практической плоскости это трансформируется в вопрос, подтверждает ли сторона действительность контракта, выбрав вместо признания договора недействительным другие средства правовой защиты, которые повлекли утрату права на реализацию первого способа. При решении данной проблемы суды исследуют следующие аспекты: было ли подтверждение действительности договора намеренным действием; вытекает ли оно из поведения стороны; какой фактор в намерении стороны является определяющим; есть ли основание для эстоппеля. В зависимости от наличия соответствующих обстоятельств решается вопрос о квалификации отказа путем выбора в качестве подтверждающего действительность контракта.

Анализируя различные договорные модели с точки зрения возможности применения в них отказа путем выбора, следует отметить, что практика к таким моделям относит практически все виды двусторонних обязательств, где стороне предоставляются альтернативные права при нарушении или при наступлении определенного события или при истечении установленного срока. К данной категории можно отнести договор аренды, где у арендодателя есть право при определенных видах нарушений истребовать имущество, переданное в аренду, или продолжить исполнение договора <1>. В случаях с поставкой товара, если произошла просрочка исполнения по поставке или продаваемый товар был с дефектом, тем не менее сторона, чьи права нарушены, данную партию принимает и совершает дальнейшие действия, направленные на исполнение договора, а это означает, что сторона отказалась от своего права расторгнуть договор за нарушение соответствующих условий <2>. В случае если стороны согласовали форму платежа и она является существенным условием договора, то применение другой формы платежа и соответствующее принятие оплаты в такой форме контрагентом приводят также к отказу от применения средств защиты, предусмотренных договором <3>.

———————————

<1> Telfair Shipping Corpn v. Athos Shipping Co SA («The Athos») (1981) 2 Lloyd’s Rep 74 — 87; Matthew v. Smallwood (1910) 1 Ch 777 at 786 per Parker J.

<2> Charles Richards v. Oppenheim (1950) 1 KB 616.

<3> Ficom SA v. Sociedad Cadex Limitada (1980) 2 Lloyd’s Rep 118 at 131 col 2; Cape Asbestos v. Lloyd’s Bank (1921) WN 274 at 276.

 

Таким образом, отказ от права путем выбора возникает в правоотношениях, предполагающих альтернативные и несовместимые друг с другом модели поведения, намеренный выбор одной из которых в однозначной форме приводит к отказу от реализации другой модели при условии, что сторона знала о наступлении фактов, являющихся основанием выбора, и о правовых последствиях своего выбора.

 

3.3.2. Чистый отказ (pure waiver)

 

Если для отказа путем выбора требовалось наличие двух и более альтернативных прав и, как правило, факта нарушения обязательства, которое становилось правовым основанием для возникновения права выбора средств защиты, в случае с чистым отказом речь идет об отказе одной из сторон требовать будущего исполнения обязательства или части обязательства от другой стороны. Такой вид отказа имеет особое значение в долгосрочных контрактах, которые предполагают поэтапное выполнение обязательств сторонами, например совместное участие/финансирование проектов, рассчитанных на длительный период.

Поскольку сторона не должна здесь осуществлять какой-либо выбор прав или средств защиты, то отсутствует необходимость «ожидания» нарушения контракта для совершения чистого отказа. Сторона может в однозначной форме сообщить контрагенту, что не нуждается в будущем исполнении обязательства. Таким образом, отказ путем выбора носит ретроспективный характер, а чистый отказ носит перспективный характер <1>. Также чистый отказ от права достаточно часто применяется в случаях, когда исполнение можно разделить на основное и дополнительное; отказ от исполнения дополнительного этапа также будет относиться к данной категории отказа.

———————————

<1> Reinwood Ltd v. L. Brown & Sons Ltd (2008) EWCA Civ 1090, (2009) BLR 37.

 

Особенностью данного вида отказа является также то, что отказ от права требования исполнения последующего этапа не всегда освобождает саму сторону от его выполнения. Реализация чистого отказа от права будет означать сохранение накопленных основных обязательств по договору, со всеми вытекающими из них последствиями и освобождением от исполнения дополнительных обязательств. Следует также отметить, что, как и в случае с отказом от права путем выбора, восстановить право будет невозможно в случае непоследовательного поведения субъекта относительно реализации своих прав, предусмотренных договором.

 

3.3.3. Общий/полный отказ (total waiver)

 

Полный, или общий, отказ представляет собой отказ от дальнейшего исполнения условий договора в случае нарушения договора другой стороной при наличии следующих условий: нарушение относится к категории существенных нарушений; сторона может посредством отказа считать себя освобожденной от дальнейшего исполнения договора и/или потребовать возмещения убытков. Такой вид отказа предусмотрен в различных нормативных актах, в том числе регулирующих отношения со слабой стороной. Так, в разд. 11(2) Закона о продаже товаров 1979 г. указано, что сторона может отказаться от прав требования за нарушение договора или выбрать для себя такую модель, в соответствии с которой она будет освобождена от дальнейшего исполнения договора и считаться исполнившей обязательство в своей части.

Поскольку полный отказ представляет собой реакцию на нарушение договора, то в практике и в науке отмечается сходство между полным отказом и отказом путем выбора. Однако необходимость выделения общего отказа в отдельную категорию обусловлена его уникальными чертами, к которым относятся выбор модели поведения, направленной на освобождение от дальнейшего исполнения договора, которое приводит к отказу от всех прав и обязанностей. В отличие от предыдущих видов, в ситуации с полным отказом у стороны возникает право на справедливую компенсацию (consideration) при условии, что права, возникающие в результате нарушения, нивелируются соглашением между сторонами о возмещении убытков. При этом следует отметить, что отказ от некоторых прав не приводит автоматически к тотальному отказу от всех прав. Так, если речь идет о предоставлении документов, не соответствующих условиям договора, это может привести к отказу от прав, вытекающих из такого нарушения, при этом акцепт таких документов не лишает сторону права требовать возмещения убытков <1>.

———————————

<1> ETS v. Soules & Cie International Trade Development Co ltd (1980) 1 Lloyd Rep 129.

 

В качестве еще одной особенности в некоторых судебных решениях и как обязательный элемент общего отказа выделена необходимость подписания отдельного соглашения, в котором зафиксирован отказ одной стороны от права на возмещение убытков, которое стало ему доступно в момент нарушения, и дальнейший отказ от исполнения договора или изменение формы исполнения. Поэтому в некоторых спорах полный отказ трансформировался в соглашение о замене способа исполнения.

Обобщение судебной практики в части применения последствий полного отказа позволяет сделать следующие выводы. Во-первых, отказ от всех прав может иметь негативные последствия для стороны, которая не нарушала обязательств; поэтому сторона, допустившая ненадлежащее исполнение договора, обязана будет доказать полный отказ путем подтверждения всех элементов: знание о правовых последствиях полного отказа путем отказа от дальнейшего исполнения или от исполнения вторичного обязательства, однозначное заявление или поведение стороны, совершающей полный отказ. Во-вторых, несоответствие одному из данных требований приводит к тому, что суды в случаях невозможности однозначно квалифицировать отказ будут оценивать соответствующие действия как изменение контракта или как воздержание от применения средств правовой защиты, основанное на праве справедливости. В-третьих, в отличие от отказа путем выбора, который наступает вследствие нарушения или наступления иных обстоятельств, полный отказ не обязательно связан с нарушением, поэтому знание права и соответствующих последствий отказа имеет первостепенное значение по сравнению с установлением обстоятельств знания фактов, которые являются основанием отказа.

 

3.3.4. Односторонний отказ (unilateral waiver)

 

Основанием для возникновения одностороннего отказа является предоставление договором особых прав, льгот и преференций одной из сторон контракта, от которых она может отказаться в одностороннем порядке.

Элементами такого вида отказа являются знание относительно содержания специальных прав, что они создают для стороны дополнительную выгоду и что посредством определенных заявлений или действий она может отказаться от этих прав. В отличие от отказа путем выбора и полного отказа односторонний отказ не связан с нарушением своих обязательств контрагентом. Отказ от специальных прав и преференций не влияет на исполнение сторонами своих обязательств, т.е. не происходит освобождения от исполнения, что отличает односторонний отказ от чистого отказа.

В науке отмечают некоторую практическую ограниченность одностороннего отказа, поскольку отказ распространяется только на дополнительные выгоды и не может быть применен в случае отказа от двусторонних обязательств, предполагающих выгоды; такая преференциальная асимметрия не свойственна договорным отношениям, где должен быть достигнут в первую очередь баланс коммерческих интересов сторон. Также доктринальные сложности с квалификацией одностороннего отказа возникают в связи со сформировавшимся в английском праве общим пониманием договора как двустороннего обмена обещаниями, что не позволяет однозначно определить, какие условия содержат выгоду только для одной стороны.

Таким образом, применение модели одностороннего отказа чаще всего обусловлено особенностью договорной модели, где предоставление одной из сторон преференций и дополнительных прав предусмотрено нормативно-правовыми актами. В качестве примера такой договорной модели можно рассматривать договор страхования, где могут быть предоставлены дополнительные преференции в части уведомлений или извещений о наступлении страховых случаев или информации, влияющей на стоимость страховки.

Завершая рассмотрение различных видов отказа, следует отметить внутреннее формирование групп по схожести ключевых элементов. Чистый отказ и односторонний отказ формально относятся к одной категории отказов, затрагивающих будущее исполнение договора, в то время как отказ путем выбора и полный отказ связаны с исполнением обязательства.

Отказ путем выбора и полный отказ — это отказ от права, который можно осуществить единожды, и по общему правилу у сторон отсутствует возможность восстановить соответствующие права, поскольку данные виды отказов связаны с реализацией возникших вследствие нарушения средств правовой защиты, следовательно, отказавшись от них единожды, сторона не может их применить впоследствии.

Кроме этого, отказные модели отличаются также в части случаев ограничения их действия. Поскольку самая обширная практика сформировалась в отношении отказа путем выбора, то здесь следует отдельно остановиться на формах и способах ограничения действия отказа.

Как было указано выше, одной из основных целей отказа от права путем выбора является предотвращение применения такого средства правовой защиты, как расторжение договора. В этой связи направление уведомления о расторжении договора является по сути ограничительным фактором, если оно направлено по форме в сроки, предусмотренные договором или законом.

Пропуск срока или несоблюдение формы могут привести к недействительности уведомления и к оценке таких действий в качестве отказа от права путем выбора.

В практике также сформировались иные подходы к формам ограничения отказа от выбора:

— включение в договор специальных средств защиты или специальной процедуры расторжения договора, не характерных для системы общего права, при наличии которых акцепт уведомления о расторжении может означать автоматическое освобождение стороны от будущего исполнения обязательства;

— вручение сразу нескольких уведомлений, предусмотренных системой общего права и договора, позволит стороне сохранить право (т.е. ограничит применение отказа путем выбора), при этом право сохраняется на определенный период, который обычно достаточно короткий, поскольку существование нескольких прав при необходимости сделать выбор противоречило бы принципу справедливости. Следует отметить, что в практике не сформировалось единого подхода, какой период сторона сохраняет за собой право, поэтому данный вопрос будет решаться казуально, в зависимости от всех обстоятельств дела и действий двух сторон договора.

Сужение перечня случаев отказа от права путем выбора осуществляется также за счет ограничения самого выбора. Так, в деле White & Carter сформулированы два исключения, которые не позволяют стороне сделать выбор:

1) выбор отсутствует там, где сторона вынуждена согласовать расторжение договора, поскольку для его дальнейшего продолжения требуется сотрудничество сторон, или где права стороны зависят от будущего исполнения и кооперации либо от сотрудничества при нарушении;

2) если одна из сторон не заинтересована в расторжении договора, а его права надлежащим образом будут защищены путем возмещения убытков, такой стороне будет запрещено использовать выбор правовых средств в пользу расторжения, поскольку это повлечет дополнительные издержки и обязательства для контрагента и будет квалифицировано как наказание лица посредством выбора. Такой выбор запрещен при условии, что доступные средства правовой защиты равноценны для субъекта с точки зрения предоставляемых ему выгод и преференций.

Также следует отметить, что существует набор ограничений, действующих для всех видов отказа, который обусловлен влиянием права справедливости на нормы договорного права:

— сторона, которая нарушила договор, не может освободить себя от обязательств по договору в одностороннем порядке; таким образом, в некоторых случаях она не может вменять отказ другой стороне;

— если обязательства, вытекающие из договора, могут быть классифицированы в качестве первичного обязательства — исполнения самого обязательства в натуре — и вторичного — возмещения убытков в случае нарушения, то применение отказа от права не должно превратить первичное обязательство во вторичное и наоборот;

— права стороны, нарушившей договор, подлежат защите, в том числе путем запрета отказа от права, если такой отказ будет иметь штрафной характер для другой стороны или сделает невозможным сотрудничество сторон, которое заложено в определенной договорной модели;

— существуют объективные препятствия, не позволяющие сторонам исполнить договор, и в этой связи применение иных средств защиты или отказ от дополнительных прав нецелесообразны.

Содержание

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code