3.2. Соотношение отказа от права (waiver) с другими правовыми механизмами

Отказ от права (waiver) в силу особенностей своей правовой природы, во-первых, тесно связан с принципами права справедливости, и в первую очередь с принципом эстоппель, также пересекается с equitable forbearance — воздержание от принятия мер правовой защиты — и с лишением права (forteiture); с другой стороны, как договорный механизм отказ от права следует отличать от других договорных принципов и элементов, особенно имеющих тесную связь с ним, таких как изменение договора (variation), соглашение о воздержании от осуществления права (forbearance agreement) и др., выбор (election). Целью настоящей части является выявление оснований для разграничения отказа от права от иных правовых механизмов, что позволит выявить дополнительные предметообразующие критерии данного правового явления.

 

3.2.1. Отличие отказа от права от изменения договора (variation)

 

Основной разграничивающий принцип между отказом и изменением договора был сформулирован в делах Enrico Furst Co & WE Fischer Ltd (1960) и Hudson Bay Apparel Brands Llc v. Umbro International Ltd (2010) <1>, в соответствии с которым отказ не изменяет условий контракта, это поведение одной из сторон, которое влияет на доступные ему средства правовой защиты за нарушение договора с другой стороны. Изменение условий договора предполагает предоставление одной из сторон компенсации в той или иной форме, поскольку изменение контракта напрямую связано с доктриной возмещения/компенсации (consideration), в то время как отказ не предполагает какой-либо компенсации или выплат <2>. Изменение соглашения требует соблюдения специальной процедуры — направления оферты или иного способа согласования изменений, вносимых в договор. Отказ — это принципиально иной механизм, который предполагает изменение средств правовой защиты, но не предполагает изменение условий договора и не может изменять соответствующие обязательства <3>. В процессе изменения договора, таким образом, участвуют две стороны, в то время как отказ — односторонний акт стороны, которая отказывается от своего права. Принципиальное различие между двумя правовыми механизмами существует и в части формы их исполнения. Данная разница наглядно проиллюстрирована в деле Levey & Co v. Goldberg <4>, где между сторонами был заключен договор поставки в определенный период. По устному согласованию с покупателем поставщик продлил сроки поставки. В последующем покупатель отказался акцептовать поставку по причине нарушения сроков, ссылаясь на то, что договор не был изменен, поскольку внесение изменений в договор в соответствии с требованиями закона должно быть совершено в письменной форме. Однако поставщик доказал, что здесь имел место отказ от права, а не изменение контракта, который может быть совершен в устной форме и лишает сторону права ссылаться в последующем на нарушение. Таким образом, следует отметить, что требование к форме изменения контракта часто подпадает под требование к форме самого контракта или может быть отдельно регламентировано нормативно-правовыми актами, в то время как отказ при соответствии его определенным признакам может быть совершен в любой форме.

———————————

<1> Enrico Furst Co & WE Fischer Ltd (1960) 2 Lloyd’s Rep 340 per Devlin J, Hudson Bay Apparel Brands Llc v. Umbro International Ltd (2010) EWCA Civ 949 at (62) per Lord Neuberger.

<2> Stoljar. The Modification of Contracts. 1957, 35, Canadian Bar Rewiew at 485 — 492.

<3> SN Kurkjian (Commodity Brokers) Ltd v. Marketing Exchange for Africa Ltd (1986) 2 Lloyd’s, Nippon Menkwa Kabushiki Kaisha (Japan Cotton Trading Company Ltd) v. Dawsons Bank Ltd (1935) 51 LI L R.

<4> Levey & Co v. Goldberg (1922) 1 K.B. 688.

 

3.2.2. Отличие отказа от права от принципа эстоппель

 

Исследованию принципа эстоппель в материальном и процессуальном праве посвящены первые главы настоящего издания, поэтому нет необходимости описывать данный институт подробно. Задача, которую предстоит решить, состоит в исследовании той грани, которая отделяет данные правовые явления, основа которых — в одних и тех же принципах. Однако выделение любого механизма в отдельно стоящий правовой элемент обусловлено тем правовым эффектом и теми последствиями, которые он в себя включает. Эстоппель в договорных отношениях рассматривается как лишение субъекта права на возражение по причине своего предшествующего поведения, в то время как отказ от права предполагает невозможность использовать средства правовой защиты, предусмотренные договором при его нарушении, если своими действиями сторона акцептовала такое нарушение или препятствует появлению у лица специальных средств правовой защиты <1>. В деле Motor Oil Hellas (Corinth) Refineries SA v. Shippong Corporation of India («The Kanchenjunga») <2> сформулированы следующие признаки эстоппеля: наличие недвусмысленного заявления одной из сторон, что она не будет настаивать на реализации своего права против другой стороны, и факта доверия со стороны получателя такого заявления. Для дифференциации отказа от права в ситуации эстоппель ключевым является положение лица, которое рассчитывает на определенную модель поведения со стороны лица, создавшего ситуацию эстоппель, при этом факт знания данного лица о своем праве не существен. Не существенны также намерения стороны (обман, потенциальное заблуждение самого лица, иные причины для смены позиции), допустившей данную ситуацию, достаточно поведения стороны в форме позитивного акта <3>.

———————————

<1> Kammins Ballroom Co v. Zenith Investments. 1971 AC 850.

<2> Motor Oil Hellas (Corinth) Refineries SA v. Shippong Corporation of India («The Kanchenjunga») 1990 1 Lloyd’s. Rep 391.

<3> Craine v. Colonial Mutual Fire Insurance Co (1920) 28 CLR 305.

 

Необходимость определения разницы между отказом от права и эстоппелем связана с выполнением судебными органами соответствующего алгоритма действий. В первую очередь суд должен решить, применение какого механизма — отказа от права или от эстоппеля — целесообразно в данном случае. Эстоппель обычно применяется в отсутствие договорных отношений между участниками гражданско-правовых отношений <1>. Это предопределяет использование принципов справедливости в отношении субъектов, создавших ситуацию эстоппеля. Отказ независимо от вида всегда предполагает воздержание от реализации договорных прав. При этом отказ в большинстве случаев связан с нарушением, которое произошло в прошлом и которое формально акцептуется путем отказа; при этом выбор определенной модели поведения приводит к утрате права. Эстоппель в свою очередь приводит к потере возможности использовать средства правовой защиты, при этом поведение субъекта является основанием для неисполнения обязательства в будущем. Еще одним существенным основанием для разграничения является необходимость подтверждения причинения стороне реального ущерба созданием ситуации эстоппель. В то время как отказ от права не обязательно должен влечь причинение вреда, он является основанием для признания договора действующим и ограничения способов защиты нарушенного права, несмотря на несвоевременное или ненадлежащее исполнение обязательств.

———————————

<1> Waltons Stores (Interstate) ltd v. Maher (1988) 164 CLR 387, Evenden v. Guildford City FC (1975) QB 917.

 

3.2.3. Отказ от права и выбор (election)

 

Совпадение двух доктрин привело к появлению отдельного вида отказа от права — отказа путем выбора (waiver by election), тем не менее это разные механизмы, являющиеся причиной различных правовых эффектов. Доктрина отказа строится на том, что сторона самостоятельно приняла решение, что она должна выбрать одно из двух или более средств правовой защиты путем письменного закрепления в договоре/меморандуме или любым иным образом, уведомив при этом другую сторону о сделанном выборе в такой форме, которая заставит контрагента поверить, что выбор совершен <1>.

———————————

<1> Scarf v. Jardine (1882) 7 App Cas.

 

Основу доктрины выбора составляют принципы справедливой компенсации и принципы баланса интересов. Комбинация таких принципов в некоторых делах практически нивелирует разницу между доктриной выбора, где сторона ищет подтверждения или признания недействительным завещания <1> или другого правового документа, и доктриной общего права, где сторона решает, будет ли она санкционировать договор, заключенный вследствие обмана, или откажется от этого, и будет ли она в определенных обстоятельствах отказываться от возмещения вреда в рамках деликтного обязательства и подавать иск в рамках договорного обязательства. В настоящее время обе доктрины зачастую рассматриваются вместе и применяются как к односторонним, так и к двусторонним сделкам. Важным является определение, в силу чего у стороны возникает право выбора; если оно заранее предусмотрено договором или законом и на субъекте лежит обязанность этот выбор сделать, то в данном случае имеет место выбор, а не отказ от права. Не во всех случаях выбор закреплен в соглашении как обязательство, он может определить его посредством указания срока действия права или времени, в течение которого выбор должен быть сделан. При этом следует учитывать особую категорию прав: помимо того, что должно быть два и более альтернативных права, они должны быть несовместимы с точки зрения их одновременной реализации. Так же как и отказ от права, выбор направлен на предотвращение непоследовательного поведения.

———————————

<1> Lissenden v. CAV Bosh (1940) AC 412.

 

Элементом выбора, так же как и отказа, является наличие у стороны, совершающей выбор, знания о фактах, которые создают основу для выбора. Иными словами, субъект правоотношений должен знать, что обстоятельства дела таковы, что он должен сделать выбор между двумя несовместимыми правами <1>.

———————————

<1> Kendall v. Hamilton (1879) 4 App Cas 504.

 

Форма выбора в отличие от изменения контракта не имеет решающего значения; здесь требуется соблюдение минимальных требований — передача информации о выборе противоположной стороне должна быть совершена в устной, в письменной форме или путем поведения. В договорных отношениях сторона может посредством выбора согласовать расторжение договора путем подписания альтернативного договора, регулирующего аналогичные отношения, что и расторгнутый договор <1>; признать договор действительным посредством согласования условий данного договора <2>; совершить действия, направленные на то, чтобы предотвратить исполнение договора другой стороной и тем самым признать договор недействительным <3>; подать исковое заявление с целью реализации одного специального средства правовой защиты, которое лишает право на предъявление альтернативных требований <4>.

———————————

<1> State Trading Corp of India v. M Golodetz (1989) 2 Lloyd’s rep 277.

<2> MSC Mediterranean Shipping Co Sa v. BRE Metro Ltd (1985) 2 Lloyd’s rep 239.

<3> Chatterton v. Maclean (1951) 1 All ER 761.

<4> Meng Leong Development Pte Ltd v. Jip Hong Trading Co Pte Ltd (1985) AC 511; Port of Melbourne Authority v. Anshun Pty Ltd (1981) 147 CLR 589.

 

Несмотря на то что разница между выбором и отказом от права путем выбора незначительная, тем не менее она не означает, что можно принципы одного механизма транслировать на другой механизм. Практическим основанием для дифференциации является то, что отказ приводит к потере права, в то время как выбор приводит к сохранению или к потере средств правовой защиты или к потере условных прав, зависящих от наступления определенных обстоятельств. Выбор также предполагает создание нового обязательства посредством одобрения нарушения договора контрагентом или посредством совершения действий, направленных на признание его недействительности <1>.

———————————

<1> Bliss v. South East Thames Regional Health Authority (1987) ICR 700, Tropical Traders Ltd v. Goonan (1964) 111 CLR 41.

 

3.2.4. Отказ от права и отказ от применения принудительных мер (equitable forbearance)

 

В доктрине данные правовые механизмы относятся к разным категориям прав: отказ (waiver) — элемент общего права и договорного права, а отказ от применения принудительных мер (equitable forbearance) основан на принципах права справедливости. Поэтому, несмотря на идентичные элементы: необходимость доказывания факта отказа от права или принудительных мер посредством некоторого недвусмысленного утверждения или заявления контрагента, от стороны, в адрес которой отказ был проведен, отказ не требует установления фактов доверительного отношения и причинения убытков <1>. В практике тем не менее происходит применение данных механизмов как равнозначных; такое смешение двух правовых подходов, а также частая замена equitable forbearance на эстоппель и наоборот привели к формированию пограничного принципа между договорным правом и принципами справедливости: если одна сторона своим поведением убеждает другую сторону, что она не будет настаивать на реализации своих прав, возникающих из договора, и тем самым способствует тому, чтобы другая сторона изменила свои действия на основании данного убеждения, то она в последующем не сможет настаивать на реализации права, если такая реализация нарушит принцип справедливости <2>. Пример правовой реализации данного принципа описан в деле Central London Property Trust ltd v. High Trees House Ltd <3>: если покупатель, который ведет себя таким образом, что убеждает продавца в том, что он не откажется от товара, несмотря на наличие у него определенного дефекта, тем самым способствуя действиями со стороны продавца по осуществлению доставки, то независимо от того, знал ли покупатель или не знал о действительном наличии дефекта у товара, он лишается возможности отказаться от поставки и предъявлять соответствующие претензии относительно качества товара, поскольку это противоречит принципам справедливости, и, таким образом, должны применяться правила equitable forbearance. Применение здесь принципов справедливости также обусловлено тем, что на условия контракта зачастую влияет информирование покупателя о таких дефектах, в связи с чем продавцы часто снижают итоговую цену на товар.

———————————

<1> Calm Shipping Co SA v. Chantiers Navals de L’Esterel SA (The Uhenhels) 1986 2 Lloyd’s rep 294, Persimmon Homes (South Coast) ltd v. Hall Aggregates (South Coast) Ltd (2009) EWCA Civ 1108 (2009) NPC 118.

<2> Plasticmoda Societa per Azioni v. Davidsons (Manchester) Ltd (1952) 1 Llouds Rep 527.

<3> Central London Property Trust ltd v. High Trees House Ltd (1979) 1 Lloyd’s Rep 221.

 

Смешение доктрин обусловлено невозможностью стороны, утверждающей о наличии отказа, доказать все факты, и в первую очередь знание фактов, которые бы отграничили случай применения доктрины отказа от принципов справедливости.

Следует отметить, что определенное сходство в правовом результате — невозможность субъекта реализовать свое право — создало дополнительную правовую модель — соглашение о воздержании от осуществления прав/мер (forbearance agreement), — в соответствии с которой сторона обязуется в течение определенного периода не предъявлять (т.е. воздержаться) требования по заключенному между ними контракту. Данный договорный механизм не предполагает лишения права, он в первую очередь определяет период, в течение которого сторона не будет осуществлять право, т.е. по сути приводит к некоторой «заморозке» права, до выполнения стороной определенного условия или когда сторона должна соответствовать каким-либо требованиям. Чаще всего он используется в кредитных отношениях или в сделках, направленных на финансовое оздоровление компании, где кредиторы обязуются не требовать взыскания долга в течение определенного срока, пока должник не восстановит свое финансовое положение.

 

3.2.5. Отказ от права и утрата/лишение права (forfeiture)

 

Отказ от права и лишение права представляют собой различные легальные концепции, первая из которых представляет преднамеренный отказ от существенного права, предусмотренного договором; вторая концепция направлена на утрату права в случае несвоевременного выполнения или невыполнения условий, предусмотренных в договоре. Здесь очевиден различный субъектный состав: отказ совершается лицом, не нарушившим изначально обязательства, а лишение происходит в отношении субъектов, совершивших нарушение. Утрата права относится к механизмам ответственности, применяется как в материальном, так и в процессуальном праве. И как любая мера ответственности, утрата права в большей степени регламентируется нормативными актами, чем принципами договорного права <1>.

———————————

<1> The Unfaire Terms in Consumer Contracts Regulations 1999, Law of Property Act 1925, Consume Credit Act 1974, Law of Property Act 1925, The Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999.

 

Таким образом, если попытаться вывести общие признаки отказа от права, которые позволяют отграничить его от других институтов, то к ним относятся:

— однозначное заявление стороны в словесной (письменной или устной) форме или путем поведения об отказе от определенных прав, вытекающих из договора, при этом заявление имеет правовые последствия, если оно основано на знании фактов, составляющих основу возникновения права, от которого отказались, и на знании права на отказ и его возможных последствиях;

— защитный характер отказа от права, который не влечет за собой ответственности;

— окончательный характер отказа, предполагающий невозможность реализовать данное право в последующем;

— односторонний характер отказа — это всегда действие стороны, которая отказывается от своего права, не требующей никаких ответных действий по его одобрению и согласованию с другой стороной;

— отсутствие необходимости доказывать факт доверительных отношений между сторонами договорных отношений;

— отсутствие встречного исполнения или отсутствие необходимости получения компенсации за отказ;

— отсутствие необходимости доказывания факта убытков или причинения иного вреда другой стороне.

Содержание

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code