3.1. Общее понятие отказа от права в системах общего и континентального права

Глава 3. ПОНЯТИЕ И ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ОТКАЗА ОТ ПРАВА В ЗАРУБЕЖНОЙ ДОКТРИНЕ

 

Принцип venire contra factum proprium — противоречивость своему собственному поведению — зародился в римском праве и нашел отражение в континентальном праве в целой системе нормативных запретов. Такие запреты в первую очередь существуют в фидуциарных и иных сделках, где непоследовательное поведение может нарушить достойное защиты доверие другой стороны.

Достойное защиты доверие другой стороны может проистекать из сообщений и обещаний контрагента совершать или не совершать определенные юридические действия, а также проистекать из обстановки, в которой находится управомоченный <1>. При этом предполагается, что факт доверия вменяется другой стороне. Также сторона лишается возможности осуществить свое право при недопустимом противоречии, которое не зависит от наличия доверительных отношений. Достаточно часто в контексте данного принципа трактуются и случаи злоупотребления правом в отношении сроков исковой давности, когда лицо, добровольно исполнившее обязательство, впоследствии пытается истребовать исполненное обратно по причине истечения срока давности. Анализ действующих норм позволяет говорить скорее о потере права или о лишении права на защиту, когда действия стороны, пытающейся реализовать свое субъективное право, нарушают принципы добросовестности или приводят к нарушению баланса интересов.

———————————

<1> Prutting H., Wegen G., Weinreich G. BGB Kommentar 8. Auflage 2013. Buchinkl. On-line-Nutzung. 3740 S. Gebunden Luchterhand s. 347.

 

Отказ от права как самостоятельный правовой механизм сформировался в англо-американской правовой системе и является важнейшим договорным элементом, который позволяет в первую очередь минимизировать негативные последствия правовой неопределенности, которую могут создавать заявления или действия одной из сторон договорных отношений. Являясь частью договорного права, тем не менее отказ транслирует принципы права справедливости в систему общего права.

В общепринятом понятии отказ (waiver) представляет собой добровольный и преднамеренный отказ от известного права, преимущества, привилегии, отказ от права подачи иска или иного дополнительного права <1>. Отказ совершается правоспособным субъектом в отношении права, наличие которого для него известно, с целью лишиться выгод, извлекаемых из этого права. Во многих судебных решениях происходит смешение доктрины отказа и эстоппеля, которые используются в некоторых ситуациях как взаимозаменяемые элементы (там, где нет возможности применить договорный механизм, используются принципы права справедливости) <2>.

———————————

<1> Barker v. Wingo, 407 U.S. 514, 92 S. Ct. 2182, 33 L. Ed. 2d 101 (1972), Blanton v. State, 978 So. 2d 149 (Fla 2008) Com v. Lucarelli, 601 Pa. 185, 971 A.2d 1173 (2009), Hughes v. Mitchell Co., Inc., 49 So. 3d 192 (Ala 2010), Sanders v. gravel Products Inc., 2008 ND 161, 755 N.W. 2d 826 (N.D. 2008), McKay v. Wilderness Development, LLC, 2009 MT 410, 353 Mont. 471, 221 P. 3d 1184 (2009).

<2> C.R. Klewin Northeast, LLC v. City of Bridgeport, 282 Conn 54, 919 A. 2d 1002 (2007).

 

3.1.1. Определение отказа от права

 

Если попытаться выделить общие признаки отказа от права, которые сформировались в судебной практике, то к ним относятся следующие: односторонний характер отказа, который не предполагает действий стороны, в чью пользу он совершается <1>; отказ чаще всего предполагает явное, недвусмысленное действие стороны, которая в форме, не вызывающей сомнений, демонстрирует свою цель — отказаться от права <2>; защитный характер механизма отказа от права, который направлен на минимизацию негативных последствий, вызванных непоследовательным поведением субъекта, который отказывается от права <3>.

———————————

<1> Valspar Refinish, Inc v. Gaylord’s Inc., 764 N.W. 2d 359, 789 N.W. 2d 1 (2010).

<2> Commonwealth ex rel. Pennsylvania Attorney General Corbett v. Griffin, 596 Pa. 549, 946 A. 2d 668 (2008).

<3> Hrushka v. Fist State Bank of Deanville, 474 S.W. 2d 783 (tex 1988).

 

Принцип отказа от права (concept of waiver) предполагает, что стороне, которая отказалась от определенных прав по договору на определенный период времени, может быть отказано в принуждении исполнить соглашение другой стороной в соответствии с первоначальным текстом договора <1>. Одним из самых наглядных примеров действия механизма отказа от права является подход, отраженный в деле Hartley v. Hymans <2>, в котором поставщик направил запрос разрешить поставку товара в сроки, более поздние чем, предусмотренные контрактом. Покупатель согласовал данную поставку, однако впоследствии покупатель отказался принять товар, ссылаясь на нарушение сроков поставки. Действие механизма отказа от права в данном случае предполагает сохранение за поставщиком права на возмещение убытков, несмотря на поставку за пределами срока, предусмотренного в договоре, а покупатель, обещавший согласовать позднюю поставку, во-первых, лишается права ссылаться на нарушение условий договора в этой части, во-вторых, лишается права на компенсацию за несвоевременную поставку.

———————————

<1> Richard Stone. The Modern Law of Contract. 8th edition Routledge-Cavendish, Tylor & Francis Group. L. and N.Y., 2009. P. 135.

<2> Hartley v. Hymans, 1920 3 KB 475.

 

Это классический пример отказа от права, сформированный еще в начале XX в. и, возможно, самый простой с точки зрения его правовой идентификации. Развитие договорных моделей, очевидно, приводит к эволюционированию и защитных договорных механизмов, в том числе отказа от права, и в настоящее время выделено несколько видов отказа, со своими индивидуализирующими признаками и элементами. Также необходимо отметить, что доктрина относит отказ от права к частным проявлениям доктрины права справедливости (equitable doctrine) и дискреционной доктрины или доктрины действия по своему усмотрению (discretionary doctrine) <1>. Это приводит к тому, что отказ от права, применяемый судами общего права, используется судами лорд-канцлера. Здесь важно отметить, что отказ не постоянен с точки зрения своего правового эффекта, с течением времени он также изменяется. Действия, направленные на отказ от права, оснований для ответственности не создают и направлены на реализацию только защитных функций данного правового механизма <2>. Следует отметить наличие специального периода или вневременных ограничений, которые действуют на возможность стороны, во-первых, использовать свое право, во-вторых, отказать от него и, в-третьих, попытаться восстановить утраченное право <3>.

———————————

<1> McKnight v. Gingras, 966 F. Supp. 801 (E.D. Wis 1997).

<2> Harasyn v. St. Paul Guardian Ins. Co., 349 Ark 9, 75 S.W. 3d 696 (2002).

<3> Heinrich Schepers GMBH & Co., KG v. Whitaker, 280 Va. 507, 702 S.E. 2d 573 (2010).

 

3.1.2. Элементы отказа от права

 

Описание любого правового механизма возможно через анализ его ключевых элементов, к которым можно отнести субъективный состав или, иными словами, определение круга лица, которые имеют право отказаться от своих прав, условия отказа, форма отказа, действие и правовой эффект (правовое последствия) отказа от права.

Субъектный состав. Общий объем требований к субъекту, который совершает отказ от права, идентичен требованиям, необходимым для заключения сделки: для физического лица — достижение совершеннолетия, действие от своего имени или с подтвержденными полномочиями агента или любыми иными, позволяющими ему действовать от имени другого лица. Данный вывод очевиден, поскольку обусловлен общим подходом: чтобы иметь право отказаться от права, надо иметь правомочие его получить и осуществить. Тем не менее есть определенная особенность в части отказа от права, которая и стала причиной описания данного элемента отдельно, — это наличие «слабой» стороны в правоотношении или участие субъекта в специальных правоотношениях. Что касается «слабой» стороны, стандартно зарубежная доктрина к слабой стороне относит потребителей — физических лиц и субъектов, вступающих в правоотношение без возможности согласования условий сделки <1>. Специальные правила, регламентирующие отказ от права для таких договорных моделей, отсутствуют, однако выведение за пределы регулирования таких правоотношений принципами и правилами договорного права (contract law) осуществляется путем закрепления специальных механизмов и средств правовой защиты для слабой стороны в нормативно-правовых актах <2>.

———————————

<1> В качестве аналога в российском праве можно рассматривать публичный договор или договор присоединения и иные формы договорных отношений, существующие, например, в сфере деятельности естественных монополий, и т.д.

<2> Unfair Contract Terms Act, Consume Protection Act.

 

Вторая рассматриваемая категория «специальных» правоотношений связана в первую очередь с наследственными и семейными обязательствами. Так, представитель лица или наследник может отказаться от права на конфиденциальность переписки умершего с его адвокатами или отказаться от законодательных ограничений в отношении оплаты долгов умершего с истекшим сроком исковой давности <1>. Запрет на отказ от права установлен в отношении всех прав ребенка или существенных прав душевнобольной стороны и действует на неограниченный круг лиц, включая генеральных опекунов и попечителей. В гражданском процессе истец по основному предмету иска не может своим отказом отказаться от прав, приобретенных сторонами, подававшими производный иск. Основной принцип, действующий в рамках процесса со множественностью лиц, а именно отказ одного из участников процесса от своих процессуальных прав, не влечет отказа от прав другим участником процесса (соответчиком или соистцом).

———————————

<1> Romualdo P., Eclavea J.D., Eric C., Surette J.D. Estoppel and Waiver, Part Two: Waiver VI In General.

 

Отдельно в США регулируется вопрос отказа от своих прав штатами и другими государственными учреждениями. Общий принцип сводится к ограничению состава прав, от которых государственное образование может отказаться, а государственные служащие не имеют полномочий отказаться от применения права от имени государства или совершать иные косвенные действия, направленные на отказ государства или штата от своих прав.

Условия и признаки отказа. Условия отказа напрямую связаны с основными элементами отказа, наличие которых необходимо и достаточно для признания факта отказа. В дальнейших частях будут рассмотрены отдельные виды отказа, условия и элементы которых могут отличаться друг от друга, поэтому задача настоящей части — выделить общие признаки, применяемые для любой разновидности отказа.

Несмотря на то что процедура определения отказа отличается в Англии и США и также различные подходы существуют в самих штатах, существует три основных требования для признания отказа от права действительным:

— существование права;

— знание права;

— намерение стороны отказаться от права.

Существование права предполагает, что у лица есть право, которое подлежит правовой защите и в отношении которого может быть соответствующее исковое заявление. Если право вытекает из закона, невозможно отказаться от него до момента, пока закон не сделает это право легитимным или действительным. Невозможно отказаться от права, если его действие обусловлено сроком и период осуществления права истек. Отдельный вопрос существует в отношении прав, возникающих на стадии переговорного процесса. Анализ судебной практики говорит, что возможность квалифицировать действия стороны как отказ от прав на стадии ведения переговоров существует в ограниченном количестве случаев. Знание права предполагает, что субъект знал о существовании у него права на момент совершения отказа, при этом знание права вменяется, если речь идет о правах, вытекающих напрямую из договора.

Намерение стороны говорит о совершении субъектом таких действий, которые свидетельствуют напрямую или о его желании отказаться от права, или об одобрении таких действий контрагента, которые ведут к отказу от права.

Форма отказа. Отказ от права должен быть совершен в однозначной форме и носить явно выраженный или подразумеваемый характер. Отказ может быть напрямую зафиксирован в соглашении или ином документе, причем отсутствие письменной формы для отказа не влечет его недействительность. Отказ может быть продемонстрирован путем определенного поведения, обозначающего в первую очередь цель — не сохранять право и отказаться от его реализации, которое обоснованно приводит к заключению, что сторона не будет впоследствии настаивать на реализации своего права. Таким образом, следует выделить три формы отказа от права: письменная, устная и посредством поведения <1>. Отдельно будет рассмотрен вопрос о квалификации молчания, а также бездействия как формы выражения отказа от права. Предварительно следует заметить, что бездействие или молчание в течение длительного периода времени, явно превышающего разумный срок, могут быть оценены судами как намерение стороны не реализовывать свое право в принципе и могут быть доказательством отказа.

———————————

<1> Bruner v. Moore (1904) 1 Ch 305, Bremer Haddelsgesellschaft mbH. v Vanden Avenne — Izegem P.V.B.A. (1978) 2 Lloyd’s Rep 109.

 

Подразумеваемый отказ обусловлен такой формой выражения, которая может вытекать из поведения субъекта или выведена из иных обстоятельств дела. Алгоритм определения отказа следующий: определяются факты и обстоятельства такого поведения стороны, которое несовместимо с другими намерениями лица, кроме как отказ от осуществления права. Отказ также подразумевается в тех случаях, где сторона пренебрегает настаиванием на своих правах, — такое происходит в деликтных обязательствах или когда сторона не обеспечивает защиту своих законных прав в третейском суде.

Отдельную категорию подразумеваемого отказа составляют ложные заверения и гарантии, которые вводят противоположную сторону в заблуждение относительно планов по осуществлению своих прав. Очевидно, что установить подразумеваемый отказ значительно сложнее, поэтому судами предъявляются более высокие требования к доказательной базе сторон в случае утверждения подразумеваемого отказа. Истец должен доказать такие факты поведения со стороны ответчика, которые носят безусловный (однозначный) характер. Молчание в данном случае не рассматривается как подразумеваемый отказ от права до тех пор, пока у противоположной стороны не появится обязанность сообщать определенную информацию, или молчание длится столь длительный период времени, что может демонстрировать только утрату права. Что касается бездействия, то права, которые являются основанием для совершения действия, не аннулируются бездействием самостоятельно. Бездействие рассматривается как намерение отказаться от права только при совокупности нескольких обстоятельств, в том числе бездействие и молчание в течение длительного срока, если реализация права должна быть осуществлена в определенный период времени.

Действие и правовой эффект отказа от права. Отказ от права работает таким образом, чтобы воспрепятствовать последующему утверждению права, от которого сторона отказалась, или требованию, основанному на нем. Иными словами, если своим поведением или словами сторона согласилась или заставила контрагента поверить, что она акцептует исполнение с просрочкой или исполнение, совершенное иным образом, чем предусмотрено в контракте, то она не вправе будет впоследствии отказаться от принятия такого исполнения <1>.

———————————

<1> Leather Cloth co v. Hieronimus (1875) L.R. 10 Q.B. 140, Bruner v. Moore (1904) 1 Ch 305, Besseler Waechter Glover&Co v. South Derwent Coal Co (1938) 1 K.B. 473.

 

Отказ от права, сделанный однажды, является окончательным даже в отсутствие компенсации стороне, отказавшейся от права или изменения правовой позиции любой из сторон. Сторона, совершившая отказ, в последующем не может предъявлять иск, основанный на нарушении данного права, обосновывая свою позицию тем, что она не знала, что ее действия могут быть квалифицированы как отказ, или обжаловать несвоевременное исполнение обязательств по договору, которое оно своим отказом акцептовало. Отказ от права не всегда аннулирует право целиком, но может создать такие последствия, которые ограничивают последующее восстановление права. Если стороны, в пользу которых были включены определенные условия, отказываются от них, то любые третьи лица не вправе обжаловать такой отказ. Отказ не создает нового права или привилегии, но часто используется и относится к одному из существующих прав, изменяя в первую очередь последствия нарушения такого права. Такое изменение часто приводит к тому, что отказ от права отождествляют с изменением условий договора, тем не менее в соответствии с общей доктриной отказ от права не порождает нового правоотношения и не изменяет условия старого, он в первую очередь служит для предотвращения расторжения договора и изменения средств правовой защиты на менее «радикальные».

Что касается восстановления права, в отношении которого был совершен отказ, то здесь подходы различаются в зависимости от вида отказа. Общий принцип заключается в возможности отмены отказа и восстановления права до того момента, как противоположная сторона начала осуществлять действия, основываясь на таком отказе, или иным любым образом изменила свою правовую позицию.

 

3.1.3. Ограничение доктрины отказа

 

Принцип, запрещающий сторонам отграничить действия доктрины отказа от права, отсутствует, поэтому в контрактах появляются так называемые оговорки об отказе (waiver clauses) — оговорки, защищающие права стороны, которая своевременно не заявила о нарушении договора. Такая задержка могла быть вызвана отсутствием возможности проверить товар, или если был скрытый дефект, или по другой причине <1>. Тем не менее, несмотря на такую возможность, следует учитывать, что суды не во всех делах признают такие оговорки, ограничивающие доктрину отказа от права; когда действия стороны однозначно демонстрируют намерение отказаться от осуществления своего права, то соответствующих оговорок может быть недостаточно <2>. Здесь в качестве примера можно привести хрестоматийный спор Tele2 International & others vs. Post Office Limited, в рамках которого рассматривался договор между участниками спора, содержащий no waiver clauses, в соответствии с которым любая отсрочка, связанная с направлением уведомления стороне о расторжении договора, не будет квалифицироваться как отказ от данного права. После нарушения со стороны Tele2 частично своих обязательств Post Office, руководствуясь соответствующими оговорками контракта, направила уведомление о расторжении договора по истечении года с момента нарушения. В результате рассмотрения иска со стороны Tele2 о том, что, несмотря на оговорку, со стороны ответчика были действия, в явной форме направленные на отказ от права, Апелляционный суд установил, что оговорки не могут нейтрализовать собой действие принципов справедливости, а также действия доктрин отказа путем выбора и подтверждения контракта, поскольку иное нарушало бы баланс интересов участников и противоречило основополагающим принципам добросовестности и правовой определенности. Резюмируя, можно сделать вывод, что, несмотря на включение отказа от права в качестве составляющей договорного права, его правовые «корни» — это право справедливости и основополагающие принципы международного права, которые будут действовать независимо от договорных условий даже при учете того колоссального значения, какое английское право придает автономии воли сторон в договорных отношениях.

———————————

<1> The English System with Scottish, Commonwealth and Continental Comparisons Contact Law and Practice by Michael H. Whincup fifth edition Kluwer Law International. P. 136.

<2> Chitty on Contracts vol. 1. General Principles, Thirty-first edition, Sweet&Maxwell Thomson Reuters, 2012. P. 1626.

Содержание

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code