Глава 21. ПРОИЗВОДСТВО В АРБИТРАЖНОМ СУДЕ АПЕЛЛЯЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ

В случае, если арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев апелляционную жалобу, поданную по истечении срока ее подачи, не разрешил вопрос о восстановлении пропущенного срока, является ли данное нарушение основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции?

Очевидно, что арбитражный суд не вправе игнорировать норму права, согласно которой подача жалобы с пропуском предусмотренного законом срока допускается лишь при наличии уважительных причин (ч. 2 ст. 259 АПК РФ).

Следовательно, если арбитражный суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу, поданную по истечении срока ее подачи, не разрешив вопроса о восстановлении пропущенного срока, то имеет место нарушение нормы процессуального права, которое могло привести к принятию неправильного постановления (ч. 3 ст. 288 АПК РФ), так как при отсутствии уважительных причин пропуска указанного срока апелляционная жалоба в принципе не подлежала рассмотрению.

Представляется, что способ устранения указанной судебной ошибки зависит от того, вправе ли арбитражный суд кассационной инстанции устанавливать и оценивать причины пропуска срока на подачу апелляционной жалобы.

При принятии точки зрения о том, что суд кассационной инстанции не вправе устанавливать обстоятельства, свидетельствующие об уважительности причин пропуска срока на подачу апелляционной жалобы, и оценивать их <443> соответствующее постановление арбитражного суда апелляционной инстанции в любом случае подлежит отмене, дело — направлению на новое рассмотрение (применительно к п. 3 ч. 1 ст. 287 АПК РФ). При новом рассмотрении дела арбитражный суд апелляционной инстанции выясняет причины пропуска срока на подачу апелляционной жалобы и, признав причины пропуска срока уважительными, продолжает рассмотрение дела, а в ином случае — прекращает производство по апелляционной жалобе применительно к п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ (п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

———————————

<443> См., например: Постановление ФАС ВВО от 29.09.2006 по делу N А43-4809/2006-35-165.

 

Вместе с тем, на наш взгляд, арбитражный суд кассационной инстанции при наличии соответствующего довода лица, участвующего в деле, вправе выяснить и оценить причины пропуска срока на подачу апелляционной жалобы <444>. Признав такие причины уважительными, суд кассационной инстанции уполномочен продолжить рассмотрение кассационной жалобы при наличии в ней, в возражениях лиц, участвующих в деле, других доводов, а при их отсутствии — оставить постановление суда апелляционной инстанции без изменения, кассационную жалобу — без удовлетворения. В случае признания причин пропуска срока неуважительными суд кассационной инстанции, руководствуясь п. 5 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, отменяет постановление арбитражного суда апелляционной инстанции и оставляет в силе решение арбитражного суда первой инстанции <445>.

———————————

<444> См., например: Постановления ФАС СЗО от 21.07.2006 по делу N А56-44217/2005, ФАС ЦО от 14.04.2006 по делу N А68-549/5-05.

<445> Опалев Р.О. Спорные вопросы применения АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции // Арбитражная практика. 2010. N 1. С. 27 — 28.

 

Возможно ли рассмотрение судом апелляционной инстанции не поднятого в суде первой инстанции вопроса о снижении размера штрафа за совершение административного, налогового правонарушения?

Полагаем, что по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, не исключена возможность рассмотрения судом апелляционной инстанции вопроса о снижении размера штрафа, который не был рассмотрен судом первой инстанции. Это связано с тем, что арбитражный суд по собственной инициативе устанавливает обстоятельства, смягчающие ответственность за совершенное правонарушение <446>, в том числе обстоятельства, учесть которые заявитель изначально не просил <447>.

———————————

<446> См., например: Постановления Президиума ВАС РФ от 12.10.2010 N 3299/10, ФАС Дальневосточного округа от 18.07.2008 N Ф03-А73/08-2/2617, ФАС ЗСО от 05.03.2007 по делу N Ф04-884/2007(31891-А81-37). При этом согласно п. 19 Постановления Пленума ВС РФ N 41, Пленума ВАС РФ N 9 от 11.06.1999 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации», если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в п. 1 ст. 112 Кодекса, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с п. 3 ст. 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.

<447> См., например: Постановления ФАС ЗСО от 29.08.2012 по делу N А46-15485/2011, от 28.06.2012 по делу N А46-17262/2011, ФАС ВВО от 15.11.2004 по делу N А82-655/2004-14.

 

Подчеркнем, что в данной ситуации уместно говорить именно о рассмотрении судом апелляционной инстанции вопросов, которые не были рассмотрены судом первой инстанции, а не о рассмотрении им новых требований.

Так, по смыслу ч. 2 ст. 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для дела, определяются арбитражным судом не только на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, но и на основании подлежащих применению норм материального права <448>.

———————————

<448> См. об этом: Баулин О.В. Бремя доказывания при разбирательстве гражданских дел. М., 2004. С. 70; Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2004. С. 17 — 18.

 

Поскольку предмет доказывания по указанным делам четко определен законом (ст. 26.1 КоАП, п. 5 ст. 101, п. 7 ст. 101.4, ст. 112 НК РФ), арбитражный суд вправе и обязан (полномочен) учесть обстоятельства, смягчающие ответственность, независимо от того, сослались ли стороны на соответствующие обстоятельства и (или) привели ли они соответствующие доводы <449>.

———————————

<449> Так, например, согласно п. 3 ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей указанного Кодекса.

В соответствии с ч. 2, 3 ст. 4.1 КоАП при назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

 

Следовательно, если суд первой инстанции не оценил определенное смягчающее ответственность обстоятельство, наличие которого вытекает из материалов дела (даже при отсутствии ссылок на это обстоятельство сторон), арбитражный суд апелляционной инстанции вправе устранить допущенную им ошибку, оценив такое обстоятельство, в том числе по предложению («требованию») лица, участвующего в деле <450>.

———————————

<450> Опалев Р.О. Спорные вопросы применения АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции // Арбитражная практика. 2010. N 1. С. 28 — 29.

 

Должен ли суд апелляционной инстанции устанавливать правомерность взыскания пеней (неустойки, штрафа), если апелляционная жалоба содержит только требование о снижении пеней (неустойки, штрафа) при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле, относительно проверки судебного акта лишь в обжалуемой части?

Поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции не подменяет собой суд первой инстанции, он не должен заново устанавливать материально-правовые обстоятельства, входящие в предмет доказывания, установленные судом первой инстанции и не вызывающие возражений у лиц, участвующих в деле (ч. 5 ст. 268 АПК РФ, п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»). Следовательно, если вопрос о правомерности взыскания пеней, неустойки или штрафа был рассмотрен и разрешен судом первой инстанции, апелляционная жалоба содержит только требование о снижении размера пеней, неустойки или штрафа и отсутствуют возражения лиц, участвующих в деле, о проверке судебного акта лишь в обжалуемой части, то у арбитражного суда апелляционной инстанции нет оснований для решения вопроса о правомерности взыскания пеней (неустойки, штрафа) <451>.

———————————

<451> Там же. С. 29.

 

В абз. 2 п. 26 Постановления Пленума в числе уважительных причин, которые учитываются апелляционным судом при принятии новых доказательств, указывается на наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Можно ли утверждать, что по смыслу данного разъяснения доказательство считается не представленным в суд первой инстанции по уважительной причине, только если в деле имеются замечания на протокол судебного заседания, представленные в порядке ч. 6 ст. 155 АПК РФ (в трехдневный срок после подписания протокола)?

Думается, что под наличием в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств, не следует понимать лишь наличие в материалах дела замечаний относительно полноты и правильности составления протокола судебного заседания, поданных в порядке ч. 6 ст. 155 АПК РФ.

Так, в случаях, когда замечания относительно полноты и правильности составления протокола судебного заседания были впервые заявлены только в тексте апелляционной жалобы, но подтверждаются достаточными доказательствами (например, аудио- и (или) видеозаписью судебного заседания, не вызывающей сомнений в ее достоверности), арбитражный суд апелляционной инстанции вправе признать причину непредставления доказательства в суд первой инстанции уважительной.

Иной подход видится формальным, способным привести к злоупотреблениям при составлении протокола и рассмотрении замечаний на него <452>.

———————————

<452> Опалев Р.О. Спорные вопросы применения АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции // Арбитражная практика. 2010. N 1. С. 30.

 

Какой судебный акт подлежит вынесению в случае, когда лицо, подавшее заявление о фальсификации доказательства в суд апелляционной инстанции, не обосновало невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции: определение об оставлении заявления без рассмотрения или определение об отказе в удовлетворении соответствующего заявления?

Представляется, что, если лицо, не обосновало соответствующее заявление, суд должен отказать в его удовлетворении. Институт оставления заявлений без рассмотрения применяется по общему правилу в отношении обращений, которыми возбуждается производство в суде <453>. Кроме того, по смыслу ст. 148 АПК РФ фактическая необоснованность того или иного заявления не может служить основанием для оставления его без рассмотрения.

———————————

<453> Пункт 39 Протокола заседания Рабочей группы по обсуждению вопросов, возникающих в практике применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, от 15.06.2012 N 2 // СПС «КонсультантПлюс». Однако нельзя не отметить, что есть мнение о возможности применения близкого по своей правовой природе института «оставление заявления без движения» к обращениям, которые не служат цели возбуждения судебного производства (об отсрочке или рассрочке исполнения судебных актов, а также об изменении способа и порядка их исполнения). См. об этом: вопрос 20 Рекомендаций НКС при ФАС ВВО о практике применения процессуального законодательства от 27.02.2008 // СПС «КонсультантПлюс».

 

Между тем следует отметить, что в судебных актах иногда встречается словосочетание «оставление заявления о фальсификации доказательства без рассмотрения» <454>, что, видимо, связано с терминологическими неточностями <455>.

———————————

<454> Постановления ФАС УО от 12.05.2008 N Ф09-3236/08-С4, ФАС МО от 26.07.2004 по делу N КА-А41/5982-04, ФАС ПО от 03.10.2003 по делу N А55-18015/02-33, ФАС СЗО от 28.11.2006 по делу N А56-37271/04, Девятого ААС от 23.12.2010 N 09АП-25078/2010, N 09АП-24985/2010, от 17.11.2010 N 09АП-25080/2010.

<455> Опалев Р.О. Спорные вопросы применения АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции // Арбитражная практика. 2010. N 1. С. 30.

 

Необходимо ли приостановление производства по апелляционной жалобе на судебное решение, если суд первой инстанции по собственной инициативе назначил судебное заседание по рассмотрению вопроса о вынесении дополнительного решения?

В п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» дословно указано следующее: «В случае, когда в производстве суда первой инстанции находится заявление лица, участвующего в деле, о принятии дополнительного решения по нерассмотренному требованию, суд апелляционной инстанции приостанавливает производство по апелляционной жалобе, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 143 АПК РФ, до вынесения дополнительного решения судом первой инстанции».

Между тем согласно ч. 1 ст. 178 АПК РФ дополнительное решение может быть принято не только по заявлению лица, участвующего в деле, но и по инициативе суда, принявшего решение. И в том, и в другом случае вопрос о принятии дополнительного решения решается в судебном заседании. Лица, участвующие в деле, извещаются о времени и месте его проведения (ч. 2 ст. 178 АПК РФ).

На наш взгляд, следует исходить из необходимости буквального толкования п. 29 Постановления Пленума, который содержит указание на приостановление производства по апелляционной жалобе лишь при инициировании принятия дополнительного решения лицом, участвующим в деле.

В пользу такого варианта толкования можно предложить следующие аргументы.

Вынесение дополнительного решения представляет собой исключительный способ устранения недостатка решения (неполноты) судом, его принявшим, поскольку по общему правилу недостатки судебного решения устраняются судом вышестоящей инстанции. Иными словами, вынесение дополнительного решения — это своеобразная «льгота», предоставляемая суду первой инстанции для самостоятельного устранения допущенной им ошибки. Следовательно, возможность принятия дополнительного решения по инициативе суда первой инстанции должна быть ограничена моментом поступления в суд апелляционной жалобы на указанное решение. После поступления такой жалобы суд вправе принять дополнительное решение лишь по инициативе лица, участвующего в деле.

Иной порядок будет стимулировать суды первой инстанции на принятие дополнительных решений по делам, в рамках которых предъявлены апелляционные жалобы на неполноту решений. В итоге возникнет конкуренция между двумя способами устранения судебных ошибок: апелляционной проверкой и вынесением дополнительного решения. При этом вынесение дополнительного решения (исключительный способ устранения недостатков судебного решения) приобретет приоритет над общим (основным) порядком устранения судебных ошибок (проверкой судом вышестоящей инстанции), что представляется неоправданным <456>.

———————————

<456> Опалев Р.О. Спорные вопросы применения АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции // Арбитражная практика. 2010. N 1. С. 30 — 31.

 

Должно ли определение арбитражного суда апелляционной инстанции о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, содержать мотивы его вынесения?

Согласно ч. 3 ст. 15 АПК РФ принимаемые арбитражным судом определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Кроме того, по смыслу п. 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» в отношении определения о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, могут быть заявлены возражения. Представляется, что право на заявление возражений на определение, в котором не указаны мотивы его вынесения, было бы лишено практического смысла <457>.

———————————

<457> Там же. С. 31.

 

Возможно ли прекращение производства по апелляционной жалобе на основании заявления об отказе от иска, поданного на стадии рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции?

Ранее истец, которому было отказано в удовлетворении исковых требований, в отдельных случаях подавал жалобу на соответствующий судебный акт и отказывался от иска после принятия жалобы к производству, что влекло отмену судебного акта об отказе в иске и прекращение производства по делу. В некоторых случаях такие действия совершались с целью получения возможности повторного доказывания обстоятельств, установленных соответствующим судебным актом. Кроме того, данные действия могли быть направлены на предотвращение формирования нежелательной для лица судебной практики.

Содержащееся в п. 31 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснение служит противодействию злоупотреблениям правом на отказ от иска.

В настоящее время <458> при отказе от иска на стадии рассмотрения дела в арбитражном суде апелляционной инстанции следует, руководствуясь абз. 1 п. 31 Постановления Пленума, прекращать производство по апелляционной жалобе применительно к п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ, в случае если это не противоречит закону и не нарушает права других лиц (ч. 5 ст. 49 АПК РФ) <459>.

———————————

<458> Аналогичная практика имелась и до принятия Постановления Пленума (см., например: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 14.04.2003 N Ф03-А04/03-2/684).

<459> Опалев Р.О. Указ. соч. С. 31.

 

Как оформляется полномочие представителя на отказ от апелляционной жалобы?

Изначально по указанному вопросу в судебной практике сложилось две точки зрения.

Согласно первой точке зрения право на отказ от апелляционной жалобы не является составной частью права на отказ от иска, права на обжалование судебного акта или других прав представителя, которые должны быть специально указаны в доверенности (ч. 2 ст. 62 АПК РФ).

В частности, право на отказ от апелляционной жалобы не может рассматриваться в качестве составной части права на отказ от иска по следующим причинам.

Во-первых, право на иск в материальном и процессуальном смысле реализуется на стадии производства в арбитражном суде первой инстанции.

Во-вторых, отказ от апелляционной жалобы не влечет невозможность повторного обращения в арбитражный суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям (ч. 3 ст. 151 АПК РФ).

Таким образом, право на отказ от апелляционной жалобы может быть реализовано представителем, имеющим доверенность с общими полномочиями, так как оно не относится к специальным полномочиям представителя, предусмотренным ч. 2 ст. 62 АПК РФ <460>.

———————————

<460> Постановления ФАС СКО от 25.04.2006 N Ф08-1061/2006, от 23.03.2006 N Ф08-523/2006.

 

Вторая точка зрения основывалась на том, что право на отказ от апелляционной жалобы не относится к специальным полномочиям представителя (ч. 2 ст. 62 АПК РФ), которые должны быть прямо указаны в доверенности, однако таким правом может обладать лишь лицо, имеющее право на подачу апелляционной жалобы. Следовательно, представитель вправе отказаться от апелляционной жалобы, только если в доверенности специально оговорено его право на обжалование судебного акта арбитражного суда <461>.

———————————

<461> Опалев Р.О. Спорные вопросы применения АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции // Арбитражная практика. 2010. N 1. С. 31 — 32.

 

В настоящее время определенную ясность в решение поставленного вопроса вносит п. 33 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому при рассмотрении ходатайств об отказе от апелляционной жалобы необходимо учитывать, что данное процессуальное действие не указано в ч. 2 ст. 62 АПК РФ в перечне действий, право на совершение которых должно быть специально оговорено в доверенности.

Вправе ли заявитель апелляционной жалобы отказаться от нее после вынесения судом апелляционной инстанции определения о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции?

Ранее из п. 42 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 N 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» следовал вывод о том, что в случае установления обстоятельства, предусмотренного ч. 4 ст. 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции принимает постановление об отмене решения и указывает в нем или в отдельном определении на переход к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В п. 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» содержатся следующие разъяснения:

«О переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 6.1 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции выносит определение. Возражения в отношении данного определения в силу частей 1, 2 статьи 188 Кодекса могут быть заявлены только при обжаловании судебного акта, которым завершается рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

По результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт».

В связи с принятием указанных разъяснений в судебной практике возник вопрос о том, вправе ли заявитель апелляционной жалобы отказаться от нее после вынесения судом апелляционной инстанции определения о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Согласно первой точке зрения <462> рассмотрение апелляционной жалобы заканчивается с переходом к рассмотрению дела по правилам, установленным для суда первой инстанции (ч. 5 ст. 270 АПК).

———————————

<462> См.: Постановления Тринадцатого ААС от 03.11.2009 по делу N А56-3211/2007, Семнадцатого ААС от 12.01.2011 N 17АП-10875/2010-АК.

 

Соответственно, с вынесением определения о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК для рассмотрения дела в суде первой инстанции, прекращается предусмотренное ч. 1 ст. 265 АПК право на отказ от апелляционной жалобы (но возможна реализация права на отказ от иска (ч. 2 ст. 49 АПК)).

Однако, на наш взгляд, заслуживает поддержки иная точка зрения, заключающаяся в том, что отказ от апелляционной жалобы возможен и после вынесения определения суда апелляционной инстанции о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным для суда первой инстанции, если это не противоречит закону и не нарушает права других лиц (ч. 1 ст. 265, ч. 5 ст. 49 АПК).

Так, при наличии безусловных оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции (ч. 4 ст. 270 АПК) суд апелляционной инстанции не принимает отказ от апелляционной жалобы, если это может повлечь нарушение прав других лиц (п. 5 ст. 49 АПК), с учетом того, что обжалованное решение подлежит отмене при наличии указанных оснований вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе (ч. 6 ст. 268 АПК).

Вместе с тем, если основанием для перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции явилось то, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства об изменении предмета или основания иска, увеличении или уменьшении исковых требований или рассмотрел заявление без учета заявленных изменений либо по какому-то требованию лица, участвующего в деле, не принял решения и утрачена возможность принятия дополнительного решения (абз. 2 п. 27 Постановления Пленума), суд апелляционной инстанции вправе принять отказ от апелляционной жалобы, заявленный лицом, предъявлявшим соответствующее ходатайство либо заявлявшим нерассмотренное судом требование.

Другой пример. Если отказ от апелляционной жалобы заявлен апеллянтом, не извещенным надлежащим образом о времени и месте судебного заседания в суде первой инстанции (п. 2 ч. 4 ст. 270 АПК), представляется, что такой отказ тоже может быть принят судом, поскольку он не нарушает прав других лиц.

Доводы о том, что в данном случае апеллянт в целях затягивания спора может злоупотребить своими процессуальными правами, предъявив кассационную жалобу на решение суда первой инстанции после отказа от апелляционной жалобы, заслуживают внимания. Между тем полагаем, что возможность злоупотребления правом сама по себе не может служить веским аргументом в пользу безусловного запрета реализации права на отказ от апелляционной жалобы после перехода суда апелляционной инстанции к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции <463>.

———————————

<463> Опалев Р. Право на отказ // ЭЖ-Юрист. 2010. N 22. С. 15.

 

Необходимо ли ведение протокола судебного заседания при рассмотрении арбитражным судом апелляционной инстанции замечаний на протокол?

С учетом того, что о принятии или об отклонении замечаний на протокол арбитражный суд выносит определение не позднее следующего дня после дня поступления замечаний в суд (ч. 8 ст. 155 АПК РФ), участие лиц, участвующих в деле, в рассмотрении замечаний практически не осуществимо.

Между тем согласно ч. 1 ст. 155 АПК РФ в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протокол.

При этом можно исходить из правовой позиции, закрепленной в п. 29 информационного письма Президиума ВАС от 13 августа 2004 г. N 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», согласно которой в случае, когда судебное заседание проводится без вызова сторон, в протоколе указывается на то, какие письменные доказательства были исследованы арбитражным судом <464>.

———————————

<464> Опалев Р.О. Спорные вопросы применения АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции // Арбитражная практика. 2010. N 1. С. 32.

 Содержание

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован.

*

code